CSJ - SP1003-2017(45464)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Magistrado Ponente SP1003-2017 Radicación N° 45464 (Aprobado acta N° 025) Bogotá, D.C., primero (1°) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala examina, de forma oficiosa, si se vulneraron garantías fundamentales en el trámite de la referencia seguido en contra de PIAN CELY CELY. HECHOS Fueron expuestos en pretérita ocasión por la Corte, de la siguiente manera: "El día 16 de abril de 2010, aproximadamente a las 6 p.m., fue víctima del delito de secuestro el adolescente de 17 años de edad L.J.T.M. [...J. Llegaron a su residencia tres personas hoy ya identificadas (Juan Carlos Rodríguez Pinto, Nelson alias "El Casación 45464 IVÁN CELY CELY Paisa" y Mario Cely Barreto), ingresaron arbitrariamente al lugar [...] portando armas de fuego de uso personal, procedieron a intimidar al joven y dos personas más que se hallaban en dicha casa [...] y seguidamente procedieron a llevar, retener y ocultar a dicho adolescente. Posterior al secuestro [...] su padre [...] recibió varias llamadas telefónicas. Un hombre que se identificó como miembro de las autodefensas, a cambio de la liberación de su hijo, le hizo una exigencia económica de $500.000.000 so pena de atentar contra la vida del joven. Días después, el plagiado fue rescatado por miembros de la Policía Nacional adscritos al Gaula-Casanare, en un proceso de

verificación de información en hechos ocurridos la tarde del día 23 de abril de ese año, en área rural de la vereda Guineo del municipio de Aguazul. En dicho rescate fue dado de baja la persona identificada como Ramiro Cifuentes Orozco Pinto y capturado Juan Carlos Rodríguez Pinto, ya judicializado, igualmente en dicho sitio fue hallada y recuperada una de las armas de fuego utilizadas en esta conducta. De acuerdo a los operativos de inteligencia realizados por las autoridades, se dice que el secuestro fue planificado por los señores Bladimir Culman Sunz e IVÁN CELY CELY, éste último aprovechando la condición de profesor de música del menor desde hace varios años, quien al parecer era la persona encargada de aportar los datos [...] para facilitar el delito".

ANTECEDENTES

1. Culminada la fase del juicio y anunciado el sentido absolutorio del fallo por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal (Casanare), estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó la respectiva sentencia el 26 de junio de 2014.1

2. Apelada esta determinación por la Fiscalía, el Ministerio Público y el representante de las víctimas, fue 'Cfr. Folio 156 cuaderno actuación 2

2 5 Casación 45464 5/\ IVÁN CELY CELY revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal -Sala Únicael 29 de octubre de 2014 que, en su lugar, le impuso a CELY CELY las penas principales de prisión por cuatrocientos veinticuatro (424) meses, multa

de cuatro mil doscientos (4200) salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, al hallarlo coautor responsable de los delitos de secuestro extorsivo y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones (artículos 169 y 365 del Código Penal).2

3. Interpuesto el recurso extraordinario de casación por el apoderado de CELY CELY en contra esta providencia, fue inadmitido por la Corte en proveído del 29 de abril de 2015, en el cual se dispuso que las diligencias regresaran al despacho del Magistrado Ponente para examinar la probable vulneración de garantías fundamentales, en punto de la posible conculcación del principio de congruencia y del de legalidad, respecto de la imposición de la pena accesoria.3

4. Agotado el trámite de insistencia sin que la Procuraduría Delegada ante esta Corporación hubiese hecho uso de tal facultad, con ocasión de la petición que en ese sentido elevó el apoderado de CELY CELY,4 se procede a resolver lo pertinente.

Cfr. Fi. 260 c.a 2 2 Fi. 5 y siguientes cuaderno Corte 3 Fi. 29 y s.s. cuaderno Corte 4 3 Casación 45464

IVÁN CELY CELY

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De acuerdo con lo reseñado en el citado auto de 29 de abril de 2015, advierte la Corte que en este asunto el Tribunal, al proferir sentencia condenatoria por el delito

consagrado en el artículo 365 del Código Penal, transgredió el debido proceso. Ahora, no obstante que tal vulneración conforme la postura jurisprudencial para esa época se develaba por vía de la eventual conculcación del principio de congruencia contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004,5 el nuevo criterio que maneja la Sala mayoritaria acerca del punto (CSJ SP 6808-2016) conlleva a un reexamen del caso que presenta la violación a las formas propias del juicio, en su componente de actos concatenados cuyo cumplimiento legitima fases ulteriores, como la circunstancia prevalente que infirm.a parcialmente la validez del fallo. Véase:

2. Al cotejar la sesión de juicio oral en la que el delegado de Fiscalía expuso su alegato de cierre,6 se vislumbra que el funcionario hizo un recuento de los hechos y de las pruebas practicadas con el fin de evidenciar que IVÁN CELY CELY hizo parte del grupo que planeó y ejecutó el secuestro del joven L.J.T.M., poniendo en entredicho la retractación del testigo Juan Carlos Rodríguez Pinto en cuanto al señalamiento inicial que realizó en ese sentido. Así, y recabando en los medios de convicción que "El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la 5 acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena" Cfr. sesión de 20 de noviembre de 2013, grabación 1, récord 8:13 y s.s

6 4 Casación 45464

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convergían a ubicar al implicado como uno de los gestores de la retención del adolescente, solicitó se dictara fallo condenatorio en su contra "por el delito de secuestro extorsivo agravado", sin explicitar consideraciones adicionales .7 Es decir, ninguna mención, siquiera tácita, hizo con relación a la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones ya bien fuera para pedir sentencia de condena o absolutoria, tratándose de ella. Frente a lo anterior, la delegada del Ministerio Público refirió que con las pruebas recaudadas estimaba desvirtuada la presunción de inocencia de CELY CELY por lo que avaló la petición de condena elevada, aclarando que la formulación de acusación incluyó este último ilícito del cual no hizo alusión el Fiscal en esa diligencia8 y a continuación presentó una tesis similar a la esbozada por ese funcionario durante su alocución, es decir, vinculada al cargo endilgado por secuestro extorsivo agravado. Por su parte, la defensa se opuso al pedimento poniendo de relieve aquellas probanzas que exhibían a su prohijado ajeno a la comisión del delito contra la libertad individual, deprecando la absolución a su favor. Cfr. ibídem, grabación 1, récord 54:18 y s.s 7 Cfr. ídem, grabación 2, récord 1:23 y s.s 8 5 Casación 45464

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3. El juez de primera instancia, aduciendo perplejidad con relación a la efectiva participación del acusado en la ideación y ejecución del secuestro, dictó sentencia

absolutoria. Valga anotar que en su proveído, ninguna referencia plasmó en lo atinente al delito previsto en el artículo 365 del Código Penal, limitándose en la parte resolutiva a "absolver a IVÁN CELY CELY de la conducta de secuestro extorsivo agravado", de hecho, acudiendo a la literalidad del fallo, aparece que en el análisis de rigor se limitó a auscultar dicha figura delictiva.9

4. De cara a esta determinación la Fiscalía, la Procuraduría y el apoderado de víctimas presentaron sendos recursos de apelación en los que impetraron revocar la sentencia proferida con argumentos que giraban en torno al compromiso penal del mencionado en la retención de L.J.T.M., impugnación acogida por el Tribunal que no solo lo declaró coautor responsable del delito contra la libertad, sino además del atentado contra la seguridad pública.

Sobre el punto, reflexionó: "Ha sido acusado el señor IVÁN CELY CELY por el secuestro extorsivo agravado por la coparticipación criminal. Es decir coautor del delito en las mismas condiciones en que, según se ha demostrado, actuaron los otros cinco miembros de la banda. No hay duda de la calidad de su actuación en el escrito de acusación y de acuerdo con el análisis probatorio antecedente encuentra este Tribunal que se configura plenamente su coautoría [...]. Pero también ha sido llamado a juicio el señor IVÁN CELY por el delito de porte de armas sin permiso o salvoconducto. Es posible, en sentir de esta Sala, imponer condena por este delito, ya que Así aparece expresamente en el acápite titulado "Del delito por el que se procede»

9 (Fi. 3 sentencia primera instancia / Fi. 154 c.a 2) 6 Casación 45464 IVÁN CELY CELY se trata de los casos de flagrancia, pues uno de los miembros de la "banda" fue hallado con el arma en el momento del rescate del menor. Esta se hallaba en manos de quien cayó muerto en el operativo de rescate, señor Ramiro Cifuentes. La responsabilidad en este caso deviene de la situación de coautoría impropia, ya que los varios autores acuerdan la comisión del delito con el uso de armas de fuego, hecho este que resulta suficientemente demostrado".10

5. En estas condiciones, es palmario que el ad quem abordó un tema que no fue objeto de discusión en cuanto a aristas esenciales, si de legitimar la condena en este aspecto se trata.

Lo anterior, pues retomando la dinámica en la que se allegaron las pruebas -que puede cotejarse a partir del descubrimiento probatorio de la acusación11 y las actas de la audiencia de juicio oral respectivas,12 cuyas incidencias son reseñadas de manera pormenorizada en la apelación del Ministerio Público-,13 surge que la controversia agotada por las partes e intervinientes se enmarcó en el vínculo cierto de CELY CELY con las personas que sustrajeron y retuvieron a L.J.T.M., restringiéndose las referencias con relación al delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego a las declaraciones de Jhon Fredy Merchán Bolívar, miembro de la Policía Nacional que dio cuenta de las circunstancias en las que se logró rescatar al plagiado luego

de un intercambio de disparos con sus captores, en el que resultó muerto uno de ellos encontrándose junto a su cadáver un revólver, Rafael Martínez Díaz y María Jimena I° Cfr. Fi. 34 y s.s sentencia segunda instancia / anverso Fi. 245 y s.s c.a 2 Cfr. Fi. 4 y s.s escrito de acusación / Fi. 75 c.a 1 A partir de la sesión de 26 de julio de 2011, Fi. 240 y s.s c.a 1 12 Cfr. Fi. 203 c.a 2 13 7 Casación 45464 IVÁN CELY CELY Arias Correa, investigadores del CTI que practicaron inspección al lugar corroborando esa situación y Luis Eduardo Lesmes Acuña, también integrante de esta última institución quien fungió como investigador de laboratorio "indagando la aptitud de un arma de fuego que me allegaron, en el cual rendí un informe indicando que el arma era apta, al igual que los cartuchos excepto uno y las vainillas aptas",14 introduciéndose con ese testigo dicho informe catalogado como evidencia 4. Este informe, calendado 27 de abril de 2010, recayó en un revólver calibre 38, marca Smith & Wesson, con número serial de identificación K 146208 y en el se concluye que el arma es apta para disparar.15 Ahora, si se dice que no hubo una discusión sobre aspectos fundamentales del tipo consagrado en el artículo 365 del Código Penal, lo es porque este recuento permite avizorar que se dejó de constatar un elemento esencial del mismo, esto es, la ausencia de «permiso de autoridad

competente", según lo prevé el canon en comento, ya que, en principio, no puede presumirse sin respaldo probatorio alguno que las personas que irrumpieron en la vivienda de L.J.T.M. esgrimiendo armas de fuego carecían de permiso para su porte o que el revólver incautado en el sitio donde posteriormente fue ubicado estuviese en la misma situación, conforme ha tenido oportunidad de precisarlo la jurisprudencia (cfr. CSJ SP 2162-2016). Cfr. audiencia de 27 de mayo de 2013 (Fi. 75 c.a 2) 14 Cfr. Fi. 34 cuaderno de evidencias 15 8 Casación 45464

IVÁN CELY CELY

6. Entonces, recapitulando, en este evento se transgredieron los postulados del debido proceso por la ausencia de un análisis específico durante los alegatos de cierre tratándose del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, omisión que replicó el juzgador de primera instancia y, de contera, es manifiesto que el Tribunal no tenía competencia para entrar a examinar este injusto por la inexistencia de decisión sobre el particular, aunado a la falta de reproche puntual de los apelantes en cuanto a este aspecto.

De otro lado, no puede asumirse que el ad quem corrigió con su providencia la falencia, ya que al hacerlo pretermitió, como se vio, la controversia propia a este asunto en concreto y de paso la garantía a la doble instancia y al derecho de defensa, porque al margen de que en la acusación se hiciese mención del porte de armas de

fuego de uso personal sin el debido salvoconducto no aparece que se haya discutido en el juicio esta última arista del tipo penal, se recalca, y no podría entrar la Corte a corroborarlo, precisamente, porque no hubo debate frente al mismo, petición alguna por parte de la Fiscalía, ni tampoco sentencia de primer grado, de tal modo que era necesario, insoslayable, que el a quo se pronunciara cumplida en debida forma aquella fase en uno u otro sentido con relación a este ilicito para así dar cabida al interés jurídico de quien resultase perjudicado con su determinación, en pos de la interposición del recurso de apelación y, dado el caso, de la casación. 9 Casación 45464

IVÁN CELY CELY

7. Por consiguiente, procede decretar la nulidad parcial del trámite en lo que tiene que ver con el delito en cuestión con la correspondiente ruptura de la unidad procesal, a partir de los alegatos de conclusión, con el objeto de que la Fiscalía acate el artículo 443 de la Ley 906 de 2004, en cuanto al deber que le asiste de "expon[ed oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación" y para que los demás intervinientes y la defensa, si a bien lo tienen, en los términos del mismo precepto, se manifiesten sobre el particular. Además para que se adopten las determinaciones pertinentes en lo concerniente á arma incautada, puesto que en las diligencias nada se dijo al respecto.

Con relación a lo anterior, vale la pena destacar que para el Fiscal es ineludible agotar los actos de postulación propios a su cargo y que dentro de la perspectiva del modelo procesal contemplado en la Ley 906 de 2004, en la fase del juicio, van desde la presentación de la teoría del caso (artículo 371) hasta el alegato de cierre, actuaciones que no le son facultativas (como lo son para su contraparte y los demás intervinientes) sino imperativas, lo cual encuentra explicación en que en su condición de titular de la acción penal es el llamado a plasmar las aristas de interés en las que se desenvuelve su pretensión punitiva, permitiendo así el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, entre otras garantías integrantes del debido proceso. Es decir, su intervención en aquellos momentos es 10 Casación 45464 IVÁN CELY CELY indispensable porque marca la pauta en la que se dará la controversia propia a la dialéctica del trámite en donde se discute la posible imposición de una sanción privativa de la libertad, por lo que es necesario que explicite cuál es su posición frente al particular para por decirlo de alguna manera, permitir que se trabe la /itis y en esa secuencia se legitima no solo el ius puniendi del Estado, sino además otras variables concebidas a la hora de desplegar esa prerrogativa, verbi gratia, el derecho que tiene la defensa a gozar del "último turno de intervención argumentativa" (artículo 443 ibídem). Así las cosas, se casará la sentencia, parcialmente y, de oficio, en aras de hacer efectivo el derecho material y las

garantías fundamentales (artículo 180 de la Ley 906 de 2004). Ello conlleva a que deba ser excluida la pena de prisión impuesta a IVÁN CELY CELY por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones. De este modo, toda vez que el ad quem aumentó la sanción dosificada para el secuestro extorsivo por razón del concurso de conductas punibles en un quantum de veinticuatro (24) meses,16 ese guarismo será descontado quedando la pena en definitiva en cuatrocientos (400) meses de prisión. Cabe anotar que el Tribunal, al acudir a los extremos punitivos aplicables para este injusto, se remitió al artículo Cfr. Fi. 37 sentencia segunda instancia / Fi. 243 cuaderno Tribunal 16 Casación 45464 IVÁN CELY CELY 169 del Código Penal pasando por alto que desde la formulación de imputación, hasta el alegato de clausura, la Fiscalía irrogó las causales de agravación consagradas en el artículo 170 de la misma obra en sus numerales 1° y 60,17 las cuales incrementan la punibilidad sin perjuicio de la causal de agravación genérica del artículo 58, numeral 10°, ibídem, también endilgada y que a la postre fue la única considerada por esa Corporación, la que no expuso en su providencia las razones por que prescindió de aquellas. No obstante, tal aspecto no será objeto de variación conforme la prohibición de reformatio in pejus, atendiendo que el procesado funge en esta sede como apelante único.

Sin embargo, esa limitación no es óbice para destacar que tratándose de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, el juzgador de segundo grado no hizo ningún pronunciamiento. En consecuencia, el fallo será complementado en el sentido de precisar que por el factor objetivo contemplado en los artículos 38 y 63 de la codificación en cita y la prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, son improcedentes la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. De otra parte y según lo avizorado en su momento, al fijarse la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el lapso de la principal "La pena señalada para el secuestro extorsivo será de cuatrocientos cuarenta y 17 ocho (448) a seiscientos (600) meses [...] si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Si la conducta se comete en [...] menor de dieciocho (18) años [...] 6. Cuando se presione la entrega o venficación de lo exigido con amenaza de muerte o lesión [...]". 12 Casación 45464 IVÁN CELY CELY de prisión se desconoció el principio de legalidad en el entendido que para su imposición se pretermitió el máximo previsto para esta sanción y que lo es, al tenor del artículo 51 del Código Penal, veinte (20) arios, o sea, doscientos cuarenta (240) meses. El principio de legalidad de las penas es una garantía fundamental que constituye un baremo al poder sancionatorio del Estado, en la medida que "Nadie podrá ser

juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa"18. Por lo tanto, también se casará oficiosa y parcialmente el fallo en el sentido de declarar que en el sub examine la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá un término no superior a los veinte (20) arios.

8. Por último, se precisa que la decisión del ad quem en los demás aspectos que no fueron objeto de modificación ni de invalidación, permanecen incólumes. Por consiguiente, el Tribunal de origen habrá de librar la correspondiente orden de captura en contra de IVÁN CELY CELY según lo dispuso en su proveído y, adicionalmente, una vez agotados los trámites de rigor remitirá el expediente con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, conforme lo requirió esa Corporación mediante oficio L. F. C .F/ . 201100546 -A-.19 18 Código Penal, artículo 6 19 Cfr. Fi. 45 cuaderno Corte

13 Casación 45464 IVÁN CELY CELY En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE DE OFICIO la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal -Sala Únicael 29 de octubre de 2014.

SEGUNDO: DECRETAR LA NULIDAD PARCIAL de la actuación en lo referente al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones a partir de

los alegatos de cierre de las partes e intervinientes, para que éstos se pronuncien con respecto a dicha conducta punible. En consecuencia, se dispone la RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL a efectos de que se remitan copias de las diligencias al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal y se profiera, una vez agotada esa fase, la correspondiente sentencia.

TERCERO: FIJAR la pena principal de prisión impuesta a IVÁN CELY CELY en cuatrocientos (400) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en veinte (20) arios, como coautor penalmente responsable del delito de secuestro extorsivo.

14 I, Casación 45464

IVÁN CELY CELY CUARTO: Aclarar que IVÁN CELY CELY no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

QUINTO: PRECISAR que la decisión del ad quem se mantiene incólume en todo lo demás que no fue objeto de modificación ni invalidación.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso Cópiese, notifiquese y cúmplase G.>

EUGENIO FERNNDEZ CA

Presidente

SE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BA CELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERT CASTRO CABAL oreí

15 Casación 45464

IVÁN CELY CELY

LUIS NTONIO(cid:9) -

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PATRICIA SALAZAR-C-U. w

UBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

ACLARACIÓN DE VOTO

SP-1003-2017

Radicación: 45464

Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, y acorde con las manifestaciones que expresamos durante la discusión del proyecto, nos permitimos aclarar el voto en relación con lo expuesto en el fallo sobre la omisión del fiscal de presentar alegato de conclusión frente a los delitos incluidos en la acusación. En primer término, debe resaltarse que las omisiones en que incurra el fiscal en su alegato de conclusión, en el sentido de no pronunciarse frente a todos los delitos incluidos en la acusación, no puede equipararse a una solicitud de absolución. Por tanto, las reglas jurisprudenciales desarrolladas en la decisión CSJ SP 6808-2016 no son aplicables al caso objeto de análisis. Lo anterior es así, porque una cosa es que el delegado de la Fiscalía incumpla el deber regulado en el artículo 443 de la Ley 906 de 2004, y otra muy distinta que en ejercicio del mismo concluya que no hay mérito para condenar a una persona por un delito en particular. Esto en armonía con lo Aclaración de voto. Casación 45464 que se expondrá a continuación en torno a la importancia de los alegatos de conclusión del fiscal en el modelo procesal regulado en la Ley 906 de 2004. Compartimos las conclusiones atinentes a la obligación que tiene el fiscal de "exponer oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de

manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación" (Art. 443 de la Ley 906 de 2004). En el mismo sentido, el artículo 371 ídem establece que "antes de proceder a la presentación y práctica de la prueba, la Fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio". Al respecto, se aclara que el legislador estableció expresamente que ese ejercicio es obligatorio para el ente acusador, y facultativo para los demás intervinientes. Ello se desprende de la literalidad de la aludida norma, en cuanto expresa que el delegado del Ministerio Público y el representante de la víctima "podrán presentar sus alegatos atinentes a la responsabilidad del acusado", y la defensa, "si lo considera pertinente", expondrá sus argumentos los cuales podrán ser controvertidos exclusivamente por la Fiscalía". La trascendencia de esta obligación de la Fiscalía va mucho más allá de lo expuesto en el fallo. A la par de la importancia de establecer la postura del ente acusador frente a la valoración de las pruebas y la tipificación circunstanciada de la conducta punible, en orden a que la defensa pueda, si a bien lo tiene, presentar el Negrillas fuera del texto original. 2 Aclaración de voto. Casación 45464 respectivo contraargumento, el alegato de la Fiscalía constituye un insumo determinante para que el juez establezca el sentido de la decisión. Lo anterior por cuanto, por mandato constitucional y legal, a la Fiscalía le corresponde: (i) establecer la hipótesis

de hechos jurídicamente relevantes (Arts. 288, 337, y 371), (ü) diseñar y ejecutar el programa metodológico orientado a la verificación de la misma (Art. 207); (iii) elegir las pruebas que utilizará para su demostración (Arts. 344 y 357); (iv) participar en la práctica de las pruebas orientadas a demostrar su teoría del caso; y (v) luego del debate probatorio, explicar si su teoría logró demostrarse o no más allá de duda razonable, de lo que depende la solicitud de condena o absolución (Art. 443). Por las anteriores razones, el alegato de la Fiscalía, en los términos del artículo 443 en cita, es trascendente para: (i) proteger los derechos de la víctima y, en general, el interés legítimo de la sociedad en que el delito sea esclarecido y sus responsables sancionados, porque, según se indicó en precedencia, ningún otro interviniente se encuentra en mejor posición para explicar por qué la teoría del caso incluida en la acusación fue debidamente sustentada; (ii) evitar la imposición de sanciones penales cuando no se reúnan los requisitos para ello, pues aunque su solicitud de absolución no es vinculante para el juez, el fiscal se encuentra en posición privilegiada para hacer notar las falencias en la demostración de su propia teoría; y (iii) desarrollar el modelo epistémico inherente al sistema acusatorio, estructurado sobre la idea de que la teoría del ente acusador sea sometida a prueba por los 3 Aclaración de voto. Casación 45464 demás intervinientes, en orden a que el Juez cuente con

suficientes elementos de juicio para tomar una decisión tan trascendente como lo es la procedencia o no de la sanción penal. Ante esta realidad, el juez, como director del proceso, tiene la responsabilidad de constatar que el delegado de la Fiscalía General de la Nación cumpla la obligación expresamente consagrada en el artículo 443 frente a todos los delitos incluidos en la acusación.

Ello resulta determinante para: (i) lograr la prevalencia del derecho sustancial y la eficacia del ejercicio de la justicia (Art. 10); (ii) corregir los actos irregulares (Art. 139, numeral 3°); y (iii) evitar las actuaciones que puedan dar lugar a la declaratoria de nulidad.

En este orden de ideas, la irregularidad atribuible al fallador de primer grado no se reduce a la falta de pronunciamiento sobre el delito previsto en el artículo 365 del Código Penal. Finalmente, la omisión de la Fiscalía frente a la obligación consagrada en el ya referido artículo 443, y la falta de control del Juez frente al mismo punto, desencadenaron la actuación sobre la que recayó la nulidad decretada por esta Corporación. Magistrada 4 Aclaración de voto. Casación 45464 GUSTAV • RIQUE MALO F n-` ANDEZ Magistrado Fecha ut upra. 5

CASACIÓN 45464

IVÁN CELY CELY SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De manera respetuosa, nos permitimos a continuación expresar las razones por las cuales nos separamos parcialmente de la providencia expedida el 1° de febrero de 2017 dentro del presente proceso.

Aun cuando estamos de acuerdo con la nulidad parcial que decretó la Sala, no compartimos la cobertura que se le dio, pues no debió disponerse desde los alegatos de cierre sino a partir de la sentencia de primera instancia. Es cierto que la Fiscalía omitió, en su intervención final, referirse al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones. Pero ello no afecta, a nuestro juicio, el principio de congruencia y en general el debido proceso. En primer lugar, porque como quedó definido en la sentencia CSJ SP, 25 may. 2016, rad. 43837, la solicitud de ese organismo en el alegato final no obliga al juez, de manera que así pida la absolución, el funcionario puede perfectamente dictar fallo condenatorio. Por lo mismo, el silencio de la Fiscalía frente a alguno de los cargos no le impide al juez proferir sentencia, si su pretensión en ese sentido quedó claramente expresada en el acto de la acusación, integrado por el respectivo escrito y la consiguiente audiencia de formulación de acusación, que 2 CASACIÓN 45464 IVÁN CELY CELY4 constituye el parámetro de valoración de la congruencia, según los términos de la citada jurisprudencia. No es lesiva del debido proceso esa omisión del fiscal, en segundo lugar, porque su derecho - deber de intervención en la clausura del debate oral, se cumple independientemente de que en ella (la intervención) se refiera o no a todos los cargos de la acusación. Decretar la nulidad con fundamento en la referida omisión, eso es claro, traduce asignar a los actos de parte

una capacidad procesal que la ley no les atribuye. Si así fuera, tendría que procederse en el mismo sentido en el eventual caso de que la defensa dejara también de pronunciarse en los alegatos de cierre sobre alguna de las imputaciones formuladas en la acusación. Sabido es que las irregularidades procesales que conducen a la invalidación son únicamente aquellas provenientes de las actuaciones de los jueces; los defectos que presentan las peticiones de parte no conducen a ese tipo de sanción (CSJ AP, 16 marz. 2016, rad. 47224). La nulidad, por tanto, debió decretarse sólo a partir de la sentencia