CSJ - SP101-2023(52977)

CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977

CASACIÓN

RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP101-2023 Radicado No. 52977 Acta No. 057 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa de RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO, contra la decisión del 4 de abril de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la condena emitida el 21 de junio de 2017, por el Juzgado 5 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual se condenó al procesado por el delito de acceso carnal violento agravado.

CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977

CASACIÓN

RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO

II. HECHOS De la sentencia de segunda instancia se extraen los siguientes: “el 14 de agosto de 2015 la señora Lina Marcela Lizarazo Herrera salió de trabajar y se fue con una amiga para una discoteca, tomó licor hasta las 4 de la madrugada [del siguiente día], cuando regresó a su casa, su esposo le revisó los genitales para asegurarse si había tenido relaciones sexuales con alguien, para lo cual le metió los dedos en la vagina y la olió, luego le pidió que le hiciera sexo oral y como no le gustó la forma

en que se lo hizo, le pegó una cachetada y procedió a despojarla de su ropa interior, para accederla por el ano”.

III. ACTUACIÓN PROCESAL El 27 de septiembre de 2016 se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, en la cual la Fiscalía le imputó al procesado la autoría en el delito de acceso carnal violento agravado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 205 y 211, numeral 5, del Código Penal.

La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el 1 de noviembre de 2016, el cual correspondió al Juzgado 5 Penal del Circuito de Medellín, razón por la que el 9 de diciembre del mismo año se realizó audiencia de acusación, en la que la Fiscalía formuló cargos en los mismos términos de la imputación. CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO El 24 de enero de 2017 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. En distintas sesiones, culminadas el 21 de junio de 2017, se adelantó el juicio oral que finiquitó con la emisión del sentido de fallo condenatorio. El Juzgado de Conocimiento profirió sentencia el 21 de junio de 2017, a través de la cual condenó a RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO a la pena principal de 192 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal.

Asimismo, le negó al procesado los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En contra de la anterior decisión el defensor del procesado interpuso recurso de apelación, por lo que el 4 de abril de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, resolvió confirmarla. El defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, por lo que la Sala el 18 de julio de 2019 admitió la demanda de casación y el 26 de junio de 2020 corrió traslado al demandante y los sujetos procesales no recurrentes para que presentaran alegatos de sustentación y refutación, respectivamente.

IV. DEMANDA DE CASACIÓN Conforme se extrae del libelo, el demandante formula un cargo, como se expone a continuación: CUI. 05001600020620154031101

Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO De acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el libelista acusa la sentencia de segundo grado de haber incurrido en una violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, al desconocer los artículos 33 de la Constitución y 385, 437 y 438 del Código de Procedimiento Penal, al incorporar y valorar la declaración de MARCELA LIZARAZO HERRERA, aun cuando se acogió al derecho a no ser obligada a declarar en contra de su compañero permanente. Afirma que al proceso se incorporaron y valoraron los

relatos de los hechos realizados por LINA MARCELA LIZARAZO HERRERA en la denuncia (a través de JHON JAIRO HOYOS GARCÍA) y en la anamnesis (por medio del dictamen médico legal rendido por CARLOS MAURICIO BEDOYA GONZÁLEZ), como prueba de referencia. Considera que los relatos de la víctima fuera de juicio fueron valorados “ilegalmente” como prueba de referencia, porque el hecho de que LIZARAZO HERRERA hubiera ejercido su derecho a guardar silencio no habilitaba la admisión excepcional de la prueba de referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Indica que con la exclusión de la prueba de referencia inadmisible “solamente queda la construcción indiciaria realizada en los fallos sobre la ausencia de consentimiento en el acto sexual. Sin embargo, el hecho indicado nada aporta a dilucidar al responsable de dichas lesiones, dado que el único testigo que podía dar cuenta de forma directa sobre el responsable de las CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO lesiones sufridas en su cuerpo guardó silencio, sin que tampoco pueda tomarse esta decisión -como erradamente se establece en el fallocomo indicio de responsabilidad penal del enjuiciado. Máxime si se tiene en cuenta que es imposible conocer a quien pertenece el semen encontrado en la denunciante”. Aduce que, de todas formas, si se tuviera en cuenta los dichos de la víctima antes del juicio como prueba de referencia, tampoco sería posible deducir la responsabilidad del procesado,

porque esos dichos no tienen el alcance de una prueba directa, sino de referencia, sobre lo cual no es posible edificar la condena. Finamente, solicita “que se case la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y, en consecuencia, absuelva al señor RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO por el delito de acceso carnal violento agravado descrito en los artículos 205 y 211.5 del Código Penal”.

V. ALEGATOS DE SUSTENTACIÓN El nuevo defensor del procesado resume el cargo propuesto por el abogado que interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. Asimismo, solicita casar la sentencia de segunda instancia en favor de su prohijado.

VI. TRASLADO A LOS NO RECURRENTE 6.1. El delegado de la Fiscalía General de la Nación considera que la causal de admisibilidad de la prueba de CUI. 05001600020620154031101

Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO referencia contenida en el artículo 438, literal b, debe ampliarse a los casos donde hay indisponibilidad de la testigo para declarar por ser la víctima de violencia de género, aplicando el principio de flexibilidad procesal, con el objeto de evitar la revictimización de la mujer. En todo caso, afirma que la sentencia no está basada únicamente en prueba de referencia, porque las manifestaciones que le hizo la víctima al policía que recibió la denuncia y al médico legista hicieron que estos dos últimos al declarar dieran cuenta (i) del estado en que se encontraba la víctima; (ii) de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que hizo la

narración de los hechos; (iii) de los hallazgos físicos encontrados en la víctima (como el semen encontrado en el frotis perineal realizado a la víctima); y (iv) de la consistencia de las lesiones con penetración anal. Por lo expuesto, solicita mantener la condena dictada en contra del procesado. 6.2. El delegado del Ministerio Público considera que la denuncia introducida al juicio por el acusador y lo relatado por el policía adscrito a la SIJIN en su declaración, sobre los dichos de la víctima al momento de interponer la denuncia, no pueden ser valorados, pues solo habría podido apreciarse si LINA LIZARAZO hubiera declarado en juicio, al ser la única legitimada para ratificar sus dichos previos. Manifiesta que no es posible llegar al convencimiento de la responsabilidad del procesado, a pesar de tener en cuenta las pruebas que fueron valoradas por las instancias, porque no CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO demuestran que el enjuiciado hubiera accedido a la víctima sin su consentimiento. Por lo anterior, solicita casar la sentencia recurrida.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En vista de que la demanda presentada se declaró ajustada conforme con los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte analizará los problemas jurídicos allí propuestos, de conformidad con las funciones del recurso de casación, dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de

los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibídem. 7.1. Planteamiento del problema Jurídico El casacionista pretende la remoción del fallo impugnado reclamando la absolución del procesado, al estimar que no fue demostrada la ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal atribuida en las sentencias proferidas por los jueces de instancia. Lo anterior, porque la sentencia de condena se fundamentó en prueba de referencia consistente en las declaraciones anteriores al juicio de LINA MARCELA LIZARAZO HERRERA, cuando estas no constituían un medio demostrativo de esa categoría, pues la víctima se acogió a su derecho a guardar silencio, todo lo cual constituye una transgresión a los artículos CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO 33 de la Constitución y 385, 437 y 438 del Código de Procedimiento Penal. Así las cosas, el problema jurídico planteado estriba en determinar si era posible incorporar las declaraciones anteriores de la víctima como prueba de referencia y si de los medios de conocimiento legalmente incorporados en juicio se puede arribar al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la ocurrencia de los hechos constitutivos del delito de acceso carnal violento agravado y de la responsabilidad del procesado RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO. 7.2. Metodología de la solución del problema jurídico Para resolver el problema jurídico atrás planteado la Sala (i) reiterará su jurisprudencia sobre la prueba de referencia; (ii)

revisará las sentencias proferidas en primera y segunda instancia; (iii) examinará la legalidad de la valoración de las declaraciones previas como prueba de referencia; y, (iv) estudiará la responsabilidad del acusado, de conformidad con las pruebas legalmente aducidas en juicio. 7.3. Prueba de referencia -reiteración de jurisprudenciaSegún lo tiene señalado la Sala, en el marco de la Ley 906 de 2004, por regla general, solo pueden ser valorados los testimonios practicados en el juicio oral con inmediación, contradicción, confrontación y publicidad de esas pruebas. Ese es el mandato que se deriva del artículo 16 ibídem, norma rectora del estatuto procesal, al disponer que “en el juicio CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción…” y de los artículos 379 y 402 ibídem, al referir que “el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional” y que el testigo “únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir”. Responde lo anterior a que la posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral como medio de prueba implica, generalmente, aparte de la limitación a la inmediación

que debe tener el juez con los medios de conocimiento que servirán de base a la sentencia, la afectación del derecho a la confrontación del testigo, que supone la posibilidad de asegurar la comparecencia al juicio de los testigos de cargo y, con ello, la oportunidad de interrogarlos o hacerlos interrogar y de controlar el interrogatorio1. De allí que las declaraciones rendidas por fuera del escenario del juicio oral y público en principio no tienen el carácter de pruebas y únicamente en situaciones excepcionales2 pueden ser incorporadas al juicio con fines demostrativos, bajo el cumplimiento de las exigencias previstas en la ley para tal efecto3. 1 CSJ AP-5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153. En el mismo sentido, CSJ SP-14844 2015, 28 oct. 2015. rad. 44056; CSJ SP-5798-2016, 4 may. 2016. rad. 41667; CSJ SP-122292016, 31 ago. 2016, rad. 43916, CSP SP-1664-2018, 16 may. 2018, rad. 48284, entre otras. 2 Cuando se practiquen como pruebas anticipadas, se demuestre una causal de admisión excepcional de prueba de referencia o se establezca que el testigo disponible en juicio se retractó o cambió su versión, de tal manera que su versión anterior deba ser incorporada como testimonio adjunto. Cfr. CSJ AP-5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153. 3 CSJ AP-5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153; CSJ SP-606-2017, 25 ene 2017, Rad.

44950, entre otras. CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO Según lo previsto en los artículos 392, literal d, y 393, literal b, de la Ley 906 de 2004, las declaraciones rendidas por fuera del juicio pueden utilizarse con dos finalidades: (i) para refrescar memoria del testigo durante su interrogatorio o (ii) para impugnar credibilidad en el contrainterrogatorio. Tales declaraciones pueden constituir medio de prueba en dos circunstancias excepcionales: i) ante la indisponibilidad del testigo, artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (prueba de referencia); y ii) cuando el declarante comparece al juicio para modificar sustancialmente su versión anterior o retractarse de ella (testimonio adjunto). En estos eventos, para su incorporación resulta imperativo el agotamiento del trámite previsto como garantía del debido proceso probatorio4. En relación con la admisión excepcional de la prueba de referencia, esta Corporación tiene decantado que, según lo reglado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004: (i) debe tratarse de una declaración; (ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; y, (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello factible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio5. 4 CSJ SP, 30 sep. 2015, rad. 46153.

5 CSJ AP-5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153; CSJ SP-3332-2016, 16 mar. 2016, rad. 43866; CSJ SP, 6 mar. 2008, rad. 27477; entre otras. CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO Como trámite para la debida aducción de la prueba de referencia la Sala ha establecido que (i) debe ser objeto de descubrimiento dentro de la oportunidad legal, (ii) en la audiencia preparatoria a la parte interesada le corresponde solicitar su incorporación y relacionar los medios que utilizará para demostrar su existencia y contenido, (iii) acreditar alguna de las situaciones previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento que faculta la admisión excepcional de dicha prueba y (iv) en el juicio oral solicitar y obtener su incorporación a través del medio de prueba seleccionado. De otro lado, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 limita la eficacia probatoria de la prueba de referencia y registra una tarifa legal negativa en tanto prohíbe proferir sentencia condenatoria cuando el fundamento se basa, de manera exclusiva, en esa clase de elemento de convicción. Por lo tanto, la prueba de referencia por sí sola no es suficiente para proferir condena, y cuando la fiscalía utiliza este medio para sustentar su teoría del caso, debe contar con prueba complementaria que permita: (i) alcanzar los estándares de conocimiento requeridos para dictar un fallo de responsabilidad, y (ii) superar la prohibición consagrada en el artículo 381, inciso

segundo, de estatuto procesal penal. 7.4. Estudio probatorio realizado por los juzgadores de instancia 7.4.1. El Juzgado 5 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín condenó al procesado con fundamento en lo siguiente: CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO Consideró que, a pesar de que LINA MARCELA LIZARAZO HERRERA se abstuvo de rendir declaración, se cuenta con los elementos probatorios que comprometen la responsabilidad del acusado, como la denuncia que “en forma libre consciente, voluntaria, y sin apremio hiciese la víctima el mismo día de los hechos (…) motivada en la consecución de justicia frente al grave vejamen de que había sido víctima por su compañero”, donde narró las agresiones sexuales y físicas, la cual se valora como prueba de referencia. En lo que tiene que ver con el dictamen pericial del médico de medicina legal, CARLOS MAURICIO BEDOYA GOANZÁLEZ, sostuvo que su declaración no es prueba de referencia. Con base en ese testimonio arguyó que “no admite duda que la señora LINA MARCELA LIZARAZO HERRERA, en la anamnesis hace un relato de lo sucedido con su compañero luego de que ella regresara de una reunión con amigos de labores, esto es que su compañero, refiriéndose al acusado, la revisó para mirar si había tenido relaciones con algún hombre, le metió los dedos por la vagina y los olió, luego le dijo que le hiciera sexo oral, ella se lo hace y como a

él no le gustó, entonces le pegó una cachetada, ella empieza a llorar, él le tapa la boca y trata de ahorcarla, luego le quitó las medias veladas, los interiores, le dejó puesto el vestido, la volteó y la penetró por el ano”. Consideró que ese panorama descriptivo es el que permite al médico legista determinar las múltiples lesiones que presentaba la víctima y que no encuentran mejor justificación que la de haber sido víctima de un grave atentado contra su integridad física y sexual por parte de su compañero permanente. CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO Adujo que no tiene razón de ser que una persona de la cual se presume conocimientos, que labora en una entidad bancaria, luego de sucedida una relación sexual consentida, recurra ante la autoridad a denunciar los hechos como vejámenes sexuales que luego los ratifique ante el médico legista. Por las anteriores razones, concluyó que el procesado materializó la conducta de acceso carnal violento con circunstancias de agravación, porque está demostrado que “la accedió carnalmente vía oral y anal, comportamiento que realizó sin el consentimiento de ella, bajo amenazas, con violencia física, acontecer que esta pusiera de presente a todas aquellas personas que la atendieron en razón a estos hechos, esto es, a quien recibiera su declaración al interior de la Fiscalía y al médico legista”. 7.4.2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó la sentencia emitida en primera instancia con base en lo siguiente: Manifestó que el recurso de apelación lo centró la defensa

en que la anamnesis y la declaración del policía son prueba de referencia inadmisible, por lo que no podían ser valoradas y eso deja sin fundamento la declaratoria de responsabilidad de la primera instancia. Consideró que es necesario aclarar que “no existe duda sobre la existencia de esa denuncia, pese a que no se incorporara la misma, pues a través del testimonio del Patrullero John Jairo Hoyos García, quien fue el encargado de recibir la denuncia en CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO actos urgentes, se probó que el 15 de agosto de 2015, Lina Marcela Lizarazo, arribó hasta las instalaciones de la Unidad de Reacción Inmediata ubicada en el centro de esta ciudad, para poner en conocimiento que en horas de la madrugada, tras haber llegado a su residencia después de una salida con una compañera, encontró a su compañero permanente (Raúl Mauricio Gómez Henao) furioso, quien la golpeó, le pidió que le hiciera sexo oral y la penetró vía anal mediante el uso de la fuerza”. Afirmó que la declaración de JOHN JAIRO HOYOS es prueba de referencia frente al acceso carnal y directa sobre la instauración de la denuncia, por parte de la víctima en contra del procesado, lo cual es indicio en torno a que la penetración no fue consentida, porque, quien ha tenido una relación sexual consentida no denuncia. En esa misma línea, aseguró que el receptor de la denuncia también es prueba directa respecto al estado emocional de LINA MARCELA y del miedo que la embargaba, porque tuvo contacto

directo con ella mientras relataba los hechos. Consideró que el testimonio de CLAUDIA AMPARO TAMAYO, investigadora, dio cuenta de que el procesado se encontraba recluido en la cárcel de Bellavista en razón a un proceso por violencia intrafamiliar en el que también figuraba como víctima LINA MARCELA LIZARAZO HERRERA, lo cual quiere decir que no era la primera vez que la agredía. Manifestó que no hay ningún yerro en la apreciación de la prueba pericial, “pues además de considerar los hallazgos y conclusiones periciales del galeno, concluyó el funcionario que no CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO existe duda que la señora Lina Marcela Lizarazo Herrera, en la anamnesis hace un relato de lo sucedido con su compañero permanente, luego de que ella regresara de una reunión”. Estimó bien valorada la pericia por el Juez a quo, al haber sido incorporada debidamente a la actuación, pues los resultados de esta corroboran el relato que la víctima brindó al policía y al médico legista, como que esas múltiples lesiones en la cara, senos y miembros superiores e inferiores demuestran que fue golpeada, en tanto que las laceraciones en su ano confirman que había sido penetrada vía anal, como también que eso había ocurrido hacía poco tiempo. Por esas razones, concluyó que además de la prueba de referencia, existen medios de conocimiento de otra naturaleza que la acompañan, “como el dictamen sexológico y los otros

indicios que fueron valorados, situación que permite realizar una reconstrucción de los hechos igual a la planteada por el a quo”. 7.5. Estudio de legalidad de la prueba de referencia admitida por los juzgadores de instancia 7.5.1. Para solucionar el problema planteado en el único cargo formulado por la defensa, la Corte estima necesario examinar si se cumplieron las condiciones procesales para la incorporación de las declaraciones rendidas antes del juicio para poderlas valorar como prueba de referencia, teniendo en cuenta que la víctima renunció a declarar habiéndose presentado en juicio. En este punto, cabe agregar, que no solamente se valoraron como prueba de referencia los hechos plasmados en la denuncia CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO y en la anamnesis, sino que también se intentó introducir como prueba de referencia la entrevista telefónica que le realizó la investigadora a la víctima, en ejercicio de sus labores; es decir, fueron tres las declaraciones anteriores al juicio las que fueron valoradas por los juzgadores como prueba de referencia, por lo que el despacho revisará la legalidad de su introducción para descartar o encontrar cualquier yerro sobre el referido trámite. 7.5.2. En este caso, como quedó plasmado ut supra, el a quo y el ad quem le otorgaron valor persuasivo de prueba de referencia a todas las declaraciones anteriores rendidas por la víctima, en la medida de que hicieron una ponderación separada de estas, brindándole valor demostrativo a los hechos plasmados allí, para, luego, ponderarlas con los demás medios de prueba, como los

dictámenes periciales y declaraciones incorporadas en juicio, con lo cual llegaron a la conclusión de que el procesado es responsable del delito de acceso carnal violento agravado. La apreciación de los juzgadores de las declaraciones anteriores es abiertamente equivocada, en la medida de que el testimonio que rindió la víctima (i) ante el policía judicial, al presentar la denuncia, (ii) ante el médico forense, al comparecer al examen médico legal, y (iii) ante la investigadora, al ser entrevistada vía telefónica, no podían valorarse como prueba de referencia, porque no fueron legalmente producidas, al no cumplir el debido proceso para su incorporación, de acuerdo con lo considerado por la Sala en reiterada jurisprudencia. Los juzgadores dieron por sentada la existencia legal de esas declaraciones, como si se tratara de un sistema de enjuiciamiento criminal regido por el principio de permanencia de la prueba, y CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO no del modelo regulado en la Ley 906 de 2004. En este, como se sabe, la regla general es que solo pueden valorarse como pruebas las practicadas en el juicio oral con inmediación, concentración, contradicción y confrontación, tal como lo manda la norma rectora consagrada en el artículo 16 ibídem. 7.5.3. Las declaraciones contenidas en la denuncia, la anamnesis y la entrevista de la investigadora, fueron descubiertas por la Fiscalía en el acto procesal de acusación, junto con las

declaraciones con las cuales serían introducidas, sin embargo: (i) En audiencia preparatoria no se solicitaron como prueba de referencia, en caso de que la víctima no compareciera en juicio o renunciara a declarar (artículo 33 constitucional). No se demostró la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia y, en consecuencia, tampoco se explicó cuáles medios de prueba utilizaría para probar la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio oral, por lo que el Juez no las decretó en ese sentido. (ii) En audiencia de juicio no se solicitó su incorporación como prueba de referencia, justificando la causal excepcional que permitiera su introducción y práctica, a pesar de la renuncia de la víctima a declarar, por acogerse a su derecho constitucional de no hacerlo contra su compañero permanente. 7.5.4. La Sala desde la sentencia del 2 de septiembre de 2020, rad. 505876, ha precisado que, especialmente en contextos de violencia de género, cuando la víctima manifiesta en juicio que 6 Reiterada en la SP2213-2021, jun. 2, rad. 53239 y SP1177-2022, abr. 6, rad. 58668. CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO no desea rendir testimonio contra miembros de su núcleo familiar y tal manifestación obedezca a amenazas, presiones indebidas o al ambiente de coacción o dependencia a que ha sido sometida por el agresor, sus declaraciones anteriores serán admisibles

como prueba de referencia por constituir un “evento similar” a los consagrados en el literal b del artículo 438 del C.P.P. En ese estudio la Corte llegó a las siguientes conclusiones: Si en el proceso se prueba que la víctima invoca el privilegio consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, no por una expresión libre de la autonomía de la voluntad sino a raíz de las amenazas u otro tipo de presiones ilegales a que ha sido sometida, orientadas expresamente a evitar que rinda testimonio, sus declaraciones anteriores podrán ser incorporadas como prueba de referencia.

Lo anterior porque: (i) si la declaración anterior se pretende introducir como medio de prueba, por la imposibilidad de su práctica en el juicio, dicha declaración constituye prueba de referencia, a la luz de lo establecido en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 (CSJAP, 30 sep 2015, Rad. 43156, entre muchas otras); (ii) ese evento de no disponibilidad del testigo hace parte de las excepciones a la prohibición general de admisibilidad de prueba de referencia, en la medida en que encaja en los eventos similares de que trata el literal b del artículo 438 ídem, atinente a la indisponibilidad del testigo por actuaciones ilegales que impiden que su testimonio sea escuchado en el juicio oral; y (iii) si esas acciones intimidatorias son realizadas directa o indirectamente por el procesado, este no podría invocar la vulneración del derecho a la confrontación, ya que es su propia conducta la que impide que la versión de la víctima se reciba en el juicio, según las reglas del interrogatorio cruzado.

Si no logra demostrarse que el procesado (u otra persona) realizó

acciones expresamente dirigidas a que la víctima no rindiera su CUI. 05001600020620154031101 Número Interno 52977 CASACIÓN RAÚL MAURICIO GÓMEZ HENAO testimonio, pero se infiere que la invocación del privilegio previsto en el artículo 33 superior no es producto de una decisión libre, sino de las secuelas del maltrato, de las presiones derivadas de la dependencia económica o alguna otra expresión de la relación de desequilibrio y sometimiento, sus declaraciones anteriores también pueden incorporarse como prueba de referencia. Ello, por cuanto el evento encaja en la cláusula abierta prevista en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que la no disponibilidad del testigo es consecuencia del delito mismo, sin perjuicio de la obligación de ajustar, en la mayor medida posible, el ordenamiento interno a las obligaciones adquiridas por Colombia en materia de prevención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres. No sobra reiterar la importancia de que la Fiscalía asuma sus obligaciones frente a las víctimas, en este caso de violencia de género, no solo porque esa es su obligación constitucional y legal, sino además porque ello permitiría tomar, a tiempo, las medidas orientadas a preservar la prueba, bien porque deba optarse por su práctica anticipada o porque se adopten las medidas que resulten necesarias para que el testigo, que tiene a la vez la calidad de víctima, pueda comparecer a rendir su testimonio con total libertad y rodeado de todas las garantías” (Subraya