CSJ - SP1013-2021(51186)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP1013-2021

Radicación: 51186

Aprobado Acta Nro. 48 Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

I. VISTOS Emite la Corte fallo de casación al haberse admitido la demanda presentada por la defensa de JEISON JAVIER FONSECA BORDA, contra la sentencia del 22 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó, con modificaciones, el fallo condenatorio por el punible de homicidio agravado proferido por el Juzgado 31

Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Casación 51186

JEISON JAVIER FONSECA BORDA

II. HECHOS Fueron consignados en la sentencia recurrida de la siguiente forma: “El 13 de febrero de 2011, a las 2:00 horas aproximadamente, en el apartamento 203 del interior 1

del conjunto residencial Mazurén 13, ubicado en la calle 151 Nro. 55-68 de esta capital, departían Daniela Arias, Camila Andrea Villota Medina, Juan Sebastián Navas Rodríguez y Diego Alberto Rojas Rodríguez, que se encontraban de visita, también estaba, pero durmiendo, JEISON JAVIER FONSECA BORDA, quien vivía allí. Las dos primeras se ubicaron en el balcón del apartamento y se dieron cuenta de que, en el balcón del apartamento 403 de la misma torre, estaban reunidos varios muchachos y desde abajo les pidieron cigarrillos, algunos de estos últimos, Mileidy Guevara Güiza, Oscar

Palencia, Andrés Felipe Muñoz Bernal y M.G.A.V. –menor de edad con 16 añosbajaron, las mujeres les abrieron la puerta y ellos les entregaron los cigarrillos y les ofrecieron licor, Diego Alberto Rojas Rodríguez se asomó y Óscar Palencia le brindó trago, con respuesta negativa y, como broma, les manifestó que si querían invitaran a Daniela, M.A.G.V. se burló de él porque portaba gafas oscuras en horas de la noche y éste le dijo que no fuera sapo y que lo respetara, M.A.G.V. le propinó un puñetazo en un ojo y Daniela cerró la puerta para poner fin al altercado. Enseguida, desde los balcones, los dos grupos empezaron a insultarse, a escupirse y a lanzarse objetos como colillas de cigarrillo y empaques de aguardiente. Con el ruido, se despertó JEISON JAVIER FONSECA BORDA y sus visitantes le informaron lo sucedido. Éste se dirigió a su habitación y salió para ir al otro apartamento, manifestó a sus acompañantes que tenía que arreglar el problema para evitar dificultades con la administración. Subió y golpeó la puerta fuertemente, M.A.G.V. y Andrés Felipe Muñoz Bernal acordaron no abrirla pero Cristhian Daniel Berrío Hernández, otro de los contertulios que estaba durmiendo y no se había 2 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA percatado de lo acontecido, se despertó y desprevenidamente abrió, momento que fue aprovechado por FONSECA BORDA para tratar de ingresar a la fuerza,

Cristhian Daniel sostuvo la puerta y advirtió a FONSECA BORDA que no quería problemas, Andrés Felipe Muñoz Bernal y M.A.G.V. ayudaron a sostenerla, éste corrió a Andrés Felipe y se ubicó detrás de Cristhian Daniel, el atacante llevó la mano atrás , le hizo un amague a éste y lo empujó, en ese momento quedó frente a M.A.G.V., sacó de su pantalón un cuchillo con el que se abalanzó a (sic.) sobre él y, prácticamente sin mediar palabra, le asestó una puñalada en el tórax que lo hizo caer al piso con la camisa ensangrentada, el agresor salió corriendo, bajó las escaleras, se encerró en su apartamento y les dijo a sus acompañantes que había chuzado a alguien y que se fueran. Mientras tanto, los amigos de M.A.G.V. trataron auxiliar a éste y lo bajaron a los parqueaderos del conjunto en espera de una ambulancia pero al arribar ésta aquél ya había fallecido. Los vigilantes del edificio llamaron a la Policía e impidieron que quienes estuvieron en el apartamento 203 se fueran, cuando llegaron los agentes del orden subieron allí, donde JEISON JAVIER FONSECA BORDA se puso a su disposición, fue capturado y entregó el arma homicida”.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 14 de febrero 2011, ante el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de

aseguramiento en contra de JEISON JAVIER FONSECA BORDA1. 1 Folios 13 ss. C.1 3 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA La Fiscalía imputó cargos por el delito de homicidio agravado de acuerdo con las circunstancias previstas en los numerales 4 y 7 del artículo 104 del Código Penal, esto es, por motivo fútil y por la situación de indefensión de la víctima. El imputado no aceptó la imputación y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 3.2. El escrito de acusación se presentó el 16 de marzo siguiente2. Se formuló acusación el 28 de abril de 2011, en el Juzgado 31 Penal del Circuito, sin modificar la calificación jurídica del hecho3. 3.3. La audiencia preparatoria se surtió los días 24 de junio, 4 y 23 de agosto de 20114, en curso de la misma el procesado manifestó que aceptaba los cargos sin los agravantes. El juicio oral inició el 5 de octubre de 2011, continuó los días 25 de octubre de 2011; 23, 28 y 30 de marzo, 6 de junio, 12 de junio y 3 de agosto de 2012. En esta última fecha se anunció que el fallo sería condenatorio5. 3.4. La sentencia de primera instancia se emitió el 13 de diciembre de 2012 en la que se impuso a JEISON JAVIER FONSECA BORDA la pena de 400 meses de prisión por su responsabilidad en calidad de autor del delito de homicidio

2 Folios 19 ss. C. 1 3 Folio 39 ss. C.1 4 Folios 49 ss. 58 y 61 C.1 5 Fl. 206 C.1 4 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA agravado (artículo 104.4.7 del Código Penal)6. Decisión que fue apelada por la defensa. 3.5. En sentencia proferida el 22 de junio de 2017 (leída el 28 de junio siguiente) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo de primer grado, modificando el numeral primero en el sentido de precisar que eliminaba la causal de agravación contenida en el numeral 7º del artículo 104 del C.P., por vulnerar el principio de congruencia fáctica. La exclusión del agravante no tuvo efecto en el monto de la pena7. 3.6. La sentencia de segunda instancia fue recurrida en casación por la defensa de FONSECA BORDA8 y admitida la demanda en auto de 25 de enero de 2019 se llevó a cabo audiencia de sustentación el 26 de marzo siguiente9.

IV. LA DEMANDA La defensa invoca un solo cargo al amparo del numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 104 numeral 4° y por falta de aplicación del artículo 103 del Código Penal. 6 Folios 216 ss. C.1 7 Folios 54 ss. C.2 8 Folios 86 ss. C.2 9 Fl. 6 y C. Corte

5 Casación 51186

JEISON JAVIER FONSECA BORDA

Evocó el argumento del Ad quem para descartar la concurrencia de la causal de agravación prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, resaltando que se aceptaba el hecho de que (i) víctima y agresor se encontraban embriagados, (ii) se encontraban en paridad, (iii) el ataque fue súbito, (iv) el grado de alcohol del agresor era mayor que el de la víctima y (v) no hubo ningún tipo de ventaja del agresor. Expuso que al eliminarse la causal de agravación del numeral 7º del artículo 104 se dejaba sin piso jurídico la causal referente a la futilidad establecida en el numeral 4º. Se ocupó del concepto de futilidad y lo que sobre éste ha dicho la doctrina, el cual asocia con el de premeditación para significar que todos los eventos a los que alude el numeral 4º del artículo 104, están mediados por esta particularidad. Reiteró que el procesado no planeó el hecho al haber actuado con dolo de ímpetu, lo cual impide aplicar la agravante. Resaltó que debía considerarse que la conducta se cometió bajo los efectos del alcohol y sin premeditación, razón por la que la pena impuesta resulta desproporcionada, pues no se realizó con dolo directo. Siguiendo ese orden, analizó los fines y funciones de la pena a partir de las normas que los consagran y la teoría del tratadista Claus Roxin, para solicitar, además del retiro de la 6 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA causal de agravación, la redosificación de la sanción de

acuerdo con criterios de necesidad y proporcionalidad al margen de la retribución justa. Precisó que el nuevo monto punitivo ha de corresponder al del homicidio simple, teniendo en cuenta además que el procesado había aceptado su responsabilidad en el delito, pero a condición de que se eliminaran las agravantes. Por último, enlista varios aspectos que no fueron valorados para el cálculo de la sanción como que el acusado ignoraba que la víctima era menor de edad, que en su favor concurre la circunstancia genérica de menor punibilidad consagrada en el numeral 9º del artículo 55 de la norma penal sustantiva y que por haberse suprimido una de las agravantes en el fallo de segundo grado, tenía que haberse reducido la sanción. La solicitud frente al cargo presentado es que case la sentencia para que se redosifique la pena.

V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 5.1. Defensa Señaló que su pretensión era buscar una pena justa y útil. Ratificó el cargo propuesto por la violación directa de la norma sustancial con el fin de que la pena se ajuste a la de un homicidio simple y se tenga en cuenta que el procesado en la audiencia preparatoria, manifestó su voluntad de

7 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA aceptar los cargos siempre y cuando se retiraran las circunstancias agravantes Dio el calificativo de tragedia a los hechos debido al consumo de alcohol en un menor de edad y otra persona que apenas cumplía la mayoría de edad. Solicitó que se eliminara la agravante porque en el presente caso no hubo premeditación y porque se actuó con

dolo de ímpetu, razón para casar la sentencia. 5.2. Fiscalía Solicitó que la sentencia se mantenga porque no se configura la violación «indirecta» de la ley. Reafirmó la tesis del Tribunal acerca de que la conducta del procesado fue desproporcionada, al haber sido el golpe que la víctima le propinó a uno de los amigos del procesado, lo que motivó su acción homicida. Agregó que el ataque no fue producto de un estado emocional influenciado por la ingesta de licor, ya que, de acuerdo con la prueba testimonial, previo al ataque hubo exhibición del arma cortopunzante y amenazas de muerte. En opinión de la delegada fiscal el motivo fútil, entendido como la ausencia de una razón que explique la conducta, se predica en este caso por haber sido el altercado 8 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA entre la víctima y los amigos de FONSECA BORDA, lo que llevó a quitarle la vida del menor. A efectos de definir el concepto de futilidad reseñado en el numeral 4º del artículo 104 del Código Penal, citó la casación 37504 de 2016. 5.3. Representante de Víctimas En su sentir en este caso no ha existido ni reparación ni verdad, esto último porque lo que las víctimas conocieron acerca del hecho fue por los testimonios escuchados en juicio. Resaltó que no puede hablarse de dos víctimas en este hecho, es claro que el victimario es JEISON JAVIER FONSECA BORDA, quien no ha hecho ninguna manifestación de arrepentimiento o perdón a las víctimas.

Controvierte el planteamiento de la defensa cuando pretende refundir las causales de agravación del numeral 4º y 7º del Código Penal. Afirmó que el hecho fue premeditado, pues estuvieron presentes circunstancias como la exhibición de armas y amenazas, agregando que el procesado actuó como un «sicario» porque no fue agredido por la víctima, sino que fue otra persona la que recibió un golpe por parte del menor, de allí la futilidad de la acción. 9 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA Por último, sostuvo que no procedería ninguna rebaja de pena por aceptación de cargos por expresa prohibición del Código de Infancia y Adolescencia por ser la víctima menor de edad. 5.4. Ministerio Público Para la delegada de la Procuraduría, la sentencia no debe ser casada, porque el homicidio se cometió por un motivo fútil con poco aprecio hacia la vida y sin justificación alguna para el crimen. Los testimonios de Juan Sebastián Navas, Diego Alberto Rojas y Camila Villota narraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar como sucedieron los hechos, demostrando que tuvo tiempo para preparar el arma homicida denotando el dolo directo y no de ímpetu. Frente a la redosificación de la pena por el retiro de una de las circunstancias de agravación, indica que no hay lugar a la misma, ya que al mantenerse una de las agravantes y al haberse irrogado la pena mínima, su monto no sufre modificación.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. De la competencia

La Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia 10 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de junio de 2017, conforme los artículos 32.1 y 181 del C.P.P. 6.2 Estudio del cargo único. El recurrente manifiesta su principal inconformidad, y por ello la causal invocada, en cuanto se aplicó indebidamente en el presente caso el numeral 4 del artículo 104 del Código Penal, porque considera que se produjo un homicidio sin concurrir la causal de agravación atribuida a JEISON JAVIER FONSECA BORDA de la futilidad. Igualmente, solicita que una vez se establezca que el homicidio fue simple y se aplique al caso el artículo 103 del C.P., se redosifique la pena por cuanto el procesado aceptó cargos en audiencia preparatoria, pero sin los agravantes. 6.2.1. Previo a resolver el principal aspecto materia de demanda en casación, corresponde fijar con claridad el sustento fáctico de la causal agravante, en orden a verificar si las circunstancias que rodearon el hecho permiten su adecuación al punible por el que fue condenado FONSECA BORDA. El siguiente fue el fundamento fáctico expuesto por la Fiscalía en la formulación de imputación: “Frente al motivo abyecto o fútil considera esta delegada que se da porque aquí no hubo ningún inconveniente con 11 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA usted. Si bien eran sus invitados en el apartamento, a

usted no lo agredieron física o verbalmente, no hubo ningún cruce de palabras con usted joven. Es informado usted por sus amigos que su amigo Diego había sido agredido por otro joven del apartamento 403 y usted sin escuchar nada coge un cuchillo y se dirige allí a matar a una persona, a quitarle la vida. ¿Cuál era el motivo? A un joven igual que usted, estudiante universitario, acabó usted con dos vidas con la suya y con la de un menor. La Corte nos ha indicado (Casación 22672) que fútil es aquello que carece de importancia. El motivo aducido como desencadenante de la acción homicida se identifica plenamente con este último adjetivo, pues obrar por motivos fútiles no puede ser otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa tan insignificante, tan nimia que hace resaltar en forma inmediata la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho. Es evidente que aquí no hubo proporcionalidad entre el motivo y el hecho, se trataba de una agresión física de un puñetazo realizado al amigo de Jeison llamado Diego, que él hubiera podido iniciar su acción penal correspondiente, su denuncia y esto no tenía por qué llevar a una consecuencia como la que nos ocupa. Esta es la razón por la que este delegado hace la imputación de homicidio agravado por las causales 4 y 7 del Artículo 104 del Código Penal.” (Reg. 00:56:15 y ss CD 1 Audiencia 14 de febrero 2011) En la acusación sobre el aspecto en cuestión, se señaló: El motivo es fútil, ya que el agresor comete el hecho

demostrando carecer de aprecio o importancia, ya que realizó el hecho delictivo por una causa insignificante por falta de proporcionalidad, además entre el motivo y el hecho, ya que obró por cuanto su amigo Diego había sido golpeado con un puño por la víctima y el imputado respondió con homicidio. (Reg. 00:26:49 y ss CD Audiencia 28 de abril 2011) 12 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA En la sentencia de primera instancia se indicó: «Ahora bien, debe decirse que la futilidad del ataque se deriva de su motivación, pues lo que precedió al mismo fue el informarle al acusado del altercado entre miembros del apartamento, nótese que puede válidamente inferirse en tanto entre ese hecho y el ataque nada medio, recordemos que la conversación entra (sic) agresor y agredido fue prácticamente una palabra por interlocutor, mismas que siquiera fueron ofensivas, tal vez serían retadoras, por lo que si estas fueron el detonante de la agresión aún es más viable pregonar la futilidad»10 Y en el fallo de segundo grado el Tribunal expuso el siguiente fundamento de hechos: «… Reseña que permite concluir que, contra lo expuesto por el recurrente, no hay duda de que la infracción estuvo precedida de un motivo fútil, irrelevante en extremo, que, bajo ninguna circunstancia, justificaba la desmedida respuesta de la que fue víctima M.A.G.V., pues apenas si se trató de un altercado de muy común ocurrencia entre jóvenes que, en vista de desarrollo, en acuerdo habían

preferido hacer lo de su alcance para ponerle fin. Como lo dijo uno de los delegados de la Fiscalía, ni siquiera el mismo Diego Alberto Rojas Rodríguez, quien estaba sobrio por su convalecencia, había hecho reclamo y sus amigas cerraron la puerta del apartamento 203 tan pronto fue objeto del ataque leve de M.A.G.V. Conducta similar observaron los ocupantes del apartamento 403 cuando subió el procesado en actitud sumamente violenta, dispuesto desde un comienzo a, por lo menos, perpetrar un muy grave ataque contra uno de ellos porque lo hizo con una arma, un cuchillo de cocina, que, por sus características, era irrebatible que podía causar mucho daño. Ellos le pidieron repetida e infructuosamente que se fuera que no querían problemas. Nótese, además, que en el incidente inicial ni siquiera participó el encartado, quien con su 10 Fl. 222 C.1 13 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA comportamiento desconoció las más elementales reglas de convivencia social.».11 Del anterior recuento queda claro que el motivo fútil lo soportaron los funcionarios judiciales en el altercado que se presentó entre personas que departían en los apartamentos 203 y 403 del conjunto residencial Mazurén 13 de Bogotá, en el cual el menor de edad que resultó ser la víctima mortal le propinó un golpe, “puño”, en el ojo a Diego Alberto Rojas, quien se encontraba en el apartamento del procesado, concluyendo que en ese incidente “ni siquiera participó el encartado…”. 6.2.2. La Sala debe recordar que por ser objeto de

estudio la causal de casación del numeral primero del artículo 181 del C.P.P., referente a la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del numeral 4 del artículo 104 del C.P., los hechos y las pruebas fueron aceptadas tal como fueron plasmados en la sentencia de segunda instancia, la cual arriba a esta Corporación con doble presunción de legalidad y acierto. Sin embargo, esos mismos hechos son indicativos de que en el presente caso JEISON JAVIER FONSECA BORDA desplegó la conducta punible de homicidio simple contemplada en el artículo 103 del Código Penal sin la circunstancia de agravación referida a la futilidad. Es menester revisar los testimonios que al interior del proceso rindieron algunas de las personas que participaron 11 Fl. 70 C. 2 14 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA directamente en los hechos acaecidos en el fatídico amanecer del 13 de febrero de 2011, para con ello resaltar que la decisión del Ad Quem de confirmar la condena por el delito de homicidio agravado por el motivo fútil no fue acertada. En audiencia de juicio oral, Mileidy Guevara Güiza, Cristian Daniel Berrio Hernández, Andrés Felipe Muñoz Bernal, Juan Sebastián Navas Rodríguez, Camila Andrea Villota Medina y Diego Alberto Rojas Rodríguez, dieron cuenta al proceso del acontecer fáctico en el que se produjo el desafortunado deceso del adolescente Miguel Ángel Guerrero Vargas12, quien tenía 16 años y 10 meses para la fecha de los hechos.

La testigo Mileidy Guevara Güiza, expuso en audiencia que siempre estuvo al lado de la víctima, quien para ese entonces era su novio. Refirió que cuando dos mujeres que se encontraban en el segundo piso les pidieron cigarrillos, su novio, en compañía de Oscar Palencia y seguidos por ella bajaron a entregarle los cigarrillos a las jóvenes, una vez en el apartamento en el que aquellas se encontraban se presentó una discusión entre un hombre que llevaba gafas oscuras y el adolescente fallecido en la que hubo de por medio manotazos. Aseguró que posterior a ello la pelea trascendió a los balcones de los apartamentos, donde Miguel Ángel les 12 Se indica el nombre del menor conforme Registro Civil de Nacimiento obrante a folio 39 del C. 1, toda vez que en el acápite de hechos el Tribunal lo identificó como “M.G.A.V.”. Además, no se considera necesario ocultar su nombre para proteger su derecho a la intimidad y su no revictimización, precisamente porque el resultado final indica que se garantizará el derecho a la verdad y a la dignificación de su nombre en un caso donde se hace justicia. 15 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA “…botó una colilla de cigarrillo”. Posteriormente “como 5 o 10 minutos” llegó al apartamento 403 un sujeto que nunca habían visto, el cual, tras golpear fuertemente la puerta, logró entrar al apartamento a la fuerza, empezó a gritar “…a ustedes que les pasa, están jodiendo a mis amigos, no se qué, los voy a matar”, luego de forcejear en la puerta con Cristian Daniel Berrío, Andrés Felipe Muñoz y Miguel Ángel Guerrero

Vargas, agredió mortalmente a su novio con un arma blanca, cuando éste después de empujar a Andrés Felipe y a Cristian quedó frente al procesado (Reg. 01:42:00 y ss. CD 1 audiencia 28 de marzo de 2012). Cristian Daniel Berrio Hernández en su testimonio aseguró ser la persona que le abrió la puerta a FONSECA BORDA, refirió que forcejeó con éste para no dejarlo entrar al apartamento, “…el intenta apuñalarme y yo lo retrocedo con la mano, yo lo empujo, cuando yo lo empujo Miguel Ángel se pone de frente mío y el también sin ninguna razón, sin más saca el cuchillo, el puñal y se lo introduce…”, e inmediatamente huye del lugar gritando “apuñalé a un man”. Explicó que “…Miguel Ángel de por si no tenía todos sus sentidos, él había ingerido mucho licor, nunca había dormido, estaba borracho…” (Reg. 00:10:55 y ss. CD audiencia del 30 de marzo de 2012). Otro de los contertulios del apartamento 403 fue el señor Andrés Felipe Muñoz Bernal, amigo de la víctima, quien en su exposición aseguró que presenció la discusión que se dio en el apartamento del procesado, exponiendo “…yo vi como un empujón o un puño, no sé qué sería, de Miguel hacia 16 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA el muchacho, hacia el tipo este, el de gafas, digo yo por la burla…”. Por lo que posteriormente la discusión continuó en

los balcones de los apartamentos, hasta que “…3 o 4 minutos…” después, JEISON JAVIER FONSECA BORDA trataba de entrar a la fuerza al apartamento en el que se encontraban departiendo empujando a Cristian Berrío y a él, y cuando entró “…sin mediar palabra contra Miguel Ángel…” le propinó una puñalada y posteriormente salió corriendo pidiendo ayuda porque acababa de apuñalar a alguien. (Reg. 01:44:52 y ss. CD audiencia del 30 de marzo de 2012). Por otra parte, se cuenta con el testimonio de Juan Sebastián Navas Rodríguez, quien se encontraba en el apartamento del procesado y presenció la discusión que se generó en el lugar y que trascendió a los balcones, por lo que el procesado decidió subir al apartamento 403 a hablar con las personas que allí se encontraban para solucionar el impase. Expuso, entre otras: “…Daniela se asomó por el balcón y en el cuarto piso había una fiesta y pues, pidió un cigarrillo a los del cuarto piso y en ese momento, como a los 5 minutos bajaron como 7 personas del cuarto piso a ofrecernos un cigarrillo, y en ese momento, pues timbraron, Diego Rojas abrió la puerta y pues le ofrecieron un cigarrillo, y lo agredieron en ese momento {…} y pues él estaba operado de los ojos, entonces tenía unas gafas y en ese momento como abrió, los que bajaron se le burlaron por las gafas y le pegaron un puño”. después de que subieron “…comenzaron a gritar cosas, y a botar colillas y a decirnos de todo desde arriba {…}

en ese momento él se levantó, pues es que escuchó, había hartos ruidos, entonces él se levantó y dijo que qué estaba 17 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA pasando. Pues le contamos ahí por encima lo que había pasado, entonces él dijo que él iba a subir a hablar con ellos…” (Reg. 00:24:50 y ss. CD audiencia del 6 de junio de 2012). La joven Camila Andrea Villota Medina, testigo presencial de los hechos narró la forma en que se presentó la pelea en el apartamento de JEISON JAVIER con las personas del cuarto piso, aseguró que fue ella quien en compañía de su amiga Daniela les pidieron cigarrillos a unos sujetos del cuarto piso, quienes al bajar se burlaron de Diego porque llevaba gafas oscuras en la noche, por lo que empezaron a discutir y uno de los sujetos golpeó a Diego Alberto Rojas, quien estaba recién operado de los ojos, motivo por el cual ella en compañía de Daniela cerraron la puerta, lo que causó que la discusión siguiera en los balcones de los apartamentos, en donde los del cuarto piso les empezaron a tirar vidrios. Decidieron despertar a Jeison quien era el dueño del apartamento para que se apersonara de la situación, diciéndole que los del cuarto piso estaban buscando pelea, fue cuando JEISON JAVIER FONSECA BORDA se dirigió a su habitación y luego subió al cuarto piso. Después bajó “…y nos dijo que nos fuéramos que él había acabado de matar a una persona.” (Reg. 01:09:00 y ss

CD audiencia del 6 de junio de 2012). Finalmente, Diego Alberto Rojas Rodríguez, testigo presencial de los hechos, narró la forma en la que fue agredido por la víctima en el apartamento de JEISON JAVIER FONSECA BORDA. Manifestó que: “..Daniela les dijo a ellos que si le regalaban un cigarrillo {…} pasaron tres minutos por 18 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA mucho y bajaron los muchachos que estaban arriba {…} entonces ahí fue cuando llegó Miguel Ángel y me dijo “se le perdió la playa”, entonces yo le dije como “qué le pasa”, un amigo de él como que dijo “bueno ya”, iban a subir y él llegó y me pegó un puño en el ojo, en las gafas {…} Después de que cerramos la puerta ellos empiezan a pegarle a la puerta golpes no muy duros y suben {…} Daniela se fue al balcón y empezaron a alegar, le dijo “como se le ocurre, él está operado, usted es bruto”, entonces empezaron a escupirnos y a tirarnos cosas y nosotros empezamos también a… hubo un roce verbal con ellos entre nosotros {…} Ellos empezaron a tirarnos cosas, a tirarnos vasos, colillas de cigarrillos, a escupirnos {…} Después hubo muchos griteríos y ahí fue cuando se levantó Jeison, y Jeison preguntó que qué había pasado, entonces Camila lo intentó calmar, el en ningún momento se levantó como con actitud de pelear {…} Jeison dijo “no, es que yo no voy a subir a pelear, tranquilos yo voy a calmar las cosas”,

subió, y en el momento en que subió nosotros nos quedamos los 4 en la puerta {…} en ningún momento yo le vi un cuchillo {…} y se escuchó como una embestida y golpes, golpes y más duro y más duro y más duro {…} y entonces después bajó Jeison y le preguntamos “que hizo” y dijo “no sé, no sé, no sé, váyanse, váyanse” (Reg. 00:14:24 y ss. CD audiencia del 12 de junio de 2012). De acuerdo con la prueba recaudada, se establece que la acción del procesado no estaba inequívocamente dirigida a acabar con la vida del adolescente Miguel Ángel Guerrero Vargas, ya que JEISON JAVIER FONSECA BORDA desconocía cuál de las personas del apartamento 403 fue la 19 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA que golpeó a su amigo en los ojos, órganos que según el mismo Diego Alberto Rojas estaban recién operados y que era la razón del porqué a esas horas de la madrugada tenía puestas gafas oscuras, situación que además de servir de mofa al adolescente fallecido, originó que éste fuera bastante agresivo y golpeara a una persona convaleciente. Con lo anterior se demuestra que la irrupción del acusado en el inmueble 403 estuvo precedida no sólo de la agresión proveniente del adolescente, sino también de la falta de respeto de los ocasionales moradores de ese inmueble por las normas culturales y sociales que deben imperar entre cualquier clase de ciudadanos, pero más entre residentes de una misma copropiedad. Obsérvese que la conducta de la víctima Miguel Ángel

Guerrero Vargas y de sus compañeros de festín, no solo se limitó al puñetazo que recibió Diego Alberto Rojas, sino que después de ello, procedieron ofender y molestar a los ocupantes del apartamento 203, golpeando la puerta fuertemente con puños y lanzando desde el cuarto piso colillas de cigarrillo, cajas de aguardiente y escupitajos a quienes estaban ubicados dos pisos abajo. Ello produjo que entre balcón y balcón se continuara una discusión verbal, situación que despertó al procesado quien quiso detenerla en una forma inadecuada con resultados que no se encontraban planeados por éste, puesto que salió corriendo del lugar de los hechos pidiendo ayuda porque había acabado de lesionar a una persona. Circunstancia esta que descarta la 20 Casación 51186 JEISON JAVIER FONSECA BORDA premeditación alegada por el representante de víctimas y la procuradora judicial. Para poder entender la futilidad en el presente caso, homicidio agravado, debe partirse de que nos encontramos frente a un tipo penal subordinado, como quiera que no contiene la descripción de la conducta a sancionar, sino que depende y aumenta la sanción de la conducta punible de homicidio simple consagrado en el artículo 103 del Código Penal así: “El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años de prisión” (hoy la pena es de 208 a 450 meses de prisión en razón del aumento de penas