CSJ - SP10169(31-01-2002)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Corte Suprema de Justicia

CASACION N° 10169

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: DR. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 09

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dos (2002). VISTOS Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Manuel Elkin Ballesta Guzmán contra la sentencia proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Montería, el 7 de septiembre de 1994, en la que al confirmar, con algunas modificaciones, la del Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad, lo condenó a la pena principal de doce (12) años y seis (6) meses de prisión y a la accesoa de interdicción de derechos y funciones públicas por diez (10) años, como cómplice del delito de homicidio. Interpuesto el recurso extraordinario de casación fue concedido y posteriormente se declaró la demanda ajustada a las exigencias

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Corte Suprema de Justicia CASACION N° 10169 legales. HECHOS Ocurrieron en la ciudad de Montería, el 7 de abril de 1993, más o menos a las seis y media de la tarde, cuando Manuel Elkin Ballesta Guzmán fue requerido por un sujeto que apodaban "el Chino", antiguo conocido suyo, para que le consiguiera un taxi para hacer una carrera dentro de la ciudad, con el aparente propósito de ir a cobrar una deuda

a una señora. Ballesta Guzmán contrató el servicio con su primo hermano Leocadio Petro Ballesta, conductor de un taxi Renault 4, y en él se acomodaron, además del procesado, el individuo conocido con el alias de "el Chino", Luis Carlos Marín Echeverri y Luis Avelino Arango Montoya, para ir a las proximidades de la calle 42 con carrera 21 d e la ciudad de Montería. En ese sitio Luis Carlos Marín Echeverri se bajó del vehículo, impidiendo los tres restantes que el conductor apagara el motor. Entretanto se escucharon dos detonaciones, habiendo regresado, poco después, Marín Echeverri con un arma de fuego en la mano, e 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema fe justicia CASACION N° 10169 iniciándose el regreso. Los disparos fueron hechos en contra de Edith Isabel Hernández Pérez, quien con su menor hijo se dirigía a la residencia de sus padres. Como consecuencia de las heridas ésta falleció y resultó herida Claudia Patricia Díaz Hernández. ACTUACION PROCESAL Practicadas unas diligencias preliminares, la Fiscalía Diecisiete de la Unidad Previa y Permanente de Montería, con resolución del 22 de abril de 1993, declaró formalmente abierta la instrucción. El 26 de abril, se indagó a Manuel Elkin Ballesta Guzmán y el día siguiente, a Luis Carlos Marín Echeverri y Luis Avelinio Arango Montoya. La situación jurídica se les resolvió a los procesados con medida de aseguramiento de detención preventiva, el 30 de abril de 1993, por el

delito de homicidio. 3

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Manuel Elkin Ballesta Guzmán solicitó la terminación anticipada del proceso, al tenor del artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, habiéndose llevado a cabo la diligencia de formulación de cargos el 31 de agosto de 1993. Al no haberse llegado a acuerdo, se rompió la unidad procesal y el diligenciamiento seguido en su contra fue asignado a otro fiscal y a otro juez. El mérito del sumario se calificó el 3 de noviembre de 1993 con resolución de acusación contra Ballesta Guzmán por el delito de homicidio en calidad de cómplice.

La etapa del juzgamier: to la tramitó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería que pronunció la sentencia de primera instancia el 25 de mayo de 1994, la cual fue confirmada el 7 de septiembre del mismo año.

LA DEMANDA Primer cargo El defensor del procesado formula dos cargos contra el fallo de segunda instancia. El primero de ellos al amparo de la causal tercera 4 5(cid:9) REPÚBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de justicia CASACION N° 10169 por considerar que se dictó en un juicio viciado de nulidad, "por cuanto es errónea la calificación jurídica que se le dió al delito en la resolución de acusación ya que se entendió y dedujo como delito de homicidio consumado en su modalidad de cómplice la sola circunstancia de haber sido el señor Manuel Elkin Ballesta

Guzmán, acompañante del vehículo y haber contratado el vehículo y haber dirigido la huida". Luego de hacer una serie de consideraciones sobre la complicidad, anota que las instancias no tuvieron en cuenta las explicaciones del sindicado, las que, según su parecer, coinciden con lo afirmado por el testigo Leocadio Antonio Petro Ballesta, quien aseveró que la carrera M vehículo fue contratada para ir a cobrar un dinero a una muchacha, comentando al respecto: ...entonces de acuerdo con estas versiones la lógica y la experiencia indican que Manuel Elkin Ballesta tampoco tenía conocimiento de las verdaderas intenciones del autor del delito. Esto nos indica que Manuel Elkin Ballesta al dirigir la huida y pagar la carrera del vehículo y no dar parte a las autoridades de la comisión del delito está es indudablemente favoreciendo o encubriendo al autor del delito pero no por un acuerdo anterior ni por una promesa, simplemente por el desarrollo posterior y de acuerdo con las circunstancias en que se desarrollo el delito (cid:9) Posteriormente dice que el procesado ni siquiera se enteró de lo que realmente había sucedido, esto es, si su compañero había matado o lesionado a alguien, porque no vió lo acontecido y tampoco sabia 5 REPÚBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de justicia CASACION N° 10169 nada sobre ello. Advierte que el actuar del procesado de "contratar el carro, decirle al conductor que no lo apagara, dirigir la retirada del vehículo del lugar donde se encontraba estacionado y el(cid:9) pago de la carrera", aparentemente compromete su responsabilidad, pero si se aprecia la prueba en conjunto y, particularmente, si se tiene en cuenta lo

aseverado por el acusado y lo dicho por el testigo, se concluirá que aunque haya discrepancias coinciden en que el taxi fue contratado para ir a cobrar una deuda, esto es, que el homicida engañó a Manuel Elkin Ballesta para hacerse acompañar, cuando llevaba intención distinta, por lo que "no podía estar de acuerdo con él, simplemente su colaboración o su ayuda, si así puede llamarse, es posterior a la comisión del hecho punible, y sin haber mediado acuerdo previo", por lo que la conducta se adecua típicamente al encubrimiento por favorecimiento, tal como se sostuvo en el salvamento de voto de unos de los magistrados de la Sala. Agrega que el procesado no conoció la intención oculta del homicida hasta el momento en que éste regresó al vehículo, pues es cuando él y los demás ocupantes, que habían escuchado los disparos y ven que 6

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Corte Suprema dé Justicia CASACION N° 10169 regresa con el arma, se dan cuenta del problema en que se encuentran, no quedándoles otra alternativa que ponerse a salvo, por lo que Manuel Elkin le índica al conductor la ruta que debe seguir. Señala que el fallo es violatorio de los artículos 24, 176 y 323 del C. Penal y 247, 254 y 247 del C. de Procedimiento Penal. Termina solicitando se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la calificación, para que ésta se haga correctamente. Segundo cargo Lo formula al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación, al estimar que "el fallador ha admitido y conferido valor probatorio a

un medio de convicción irregularmente aportado al proceso, por omisión a las formalidades que la ley exige para su aducción; éste es un error de derecho que tiene como causa una equivocada apreciación de la prueba porque el sentenciador le reconoció un valor que la ley no le asigna y que de no haberse aplicado como se aplicó, de no haber mediado el error, no se habría violado la ley en la forma como se violó condenado a Manuel Elkin Ballesta G. por complicidad en homicidio sino más bien hubiera sido absuelto". Afirma que se le dió al testimonio de Leocadio Antonio Petro Ballesta 7

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Corte Suprema dé Justicia '3, CASACION N° 10169 valor, cuando estaba dentro de las personas excepcionadas para 1 declarar, en virtud de la previsión del articulo 283 del C. de P. P. Sostiene que a pesar de la manifestación del declarante de ser primo hermano del sindicado, no se le puso en conocimiento el derecho constitucional de no declarar contra la parentela, siendo, además, el "único testimonio para condenar", por lo que solicita se case la sentencia y se absuelva al acusado. Asegura que la prueba acusada incidió en la sentencia, como quiera que los hechos declarados por Leocadio Antonio Petro constituyeron el fundamento para condenar. Así, éste afirmó que los cuatro estaban juntos, que quien le solicitó y pagó la carrera fue el procesado (quien le dijo que iba a recoger una muchacha), que cuando llegaron al lugar sólo uno de los ocupantes se apeó, regresando como a los cinco

minutos, que oyó uno o dos disparos por donde el individuo descendió, que el que se bajó regresó al carro con un arma en la mano y que Manuel Elkin, que iba adelante con él, le indicó la ruta que debía coger. Que según la sentencia, frente a esta versión, el procesado mintió, pues aseveró que no sabe quien pagó la carrera, que cuando llegaron 8 REPÚBLICA DE COLOMBIA, Corte Suprema de .Justicia CASACION N° 10169 al lugar todos se bajaron menos él y el conductor, que no escuchó disparos, ni vio portando armas a ninguno de los ocupantes, de lo que se debe concluir que la prueba ilegalmente aducida fue clave para condenar. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL En lo referente al cargo de nulidad, a pesar de que reconoce que se encuentra técnicamente bien formulado, sostiene que no por ello se debe concluir que le asiste la razón al libelista, en cuanto afirma que no se trata de una complicidad en el homicidio sino de un delito de favorecimiento, pues(cid:9) "su conclusión la construye, valiéndose de las afirmaciones del procesado, sin un examen de fondo sobre las pruebas recaudadas que dan la razón a la fiscalía en la imputación del delito a título de participación. Realiza una serie de consideraciones sobre la complicidad y el favorecimiento para concluir estableciendo la diferencia entre ambos fenómenos cuando afirma: ' La diferencia fundamental entre el delito de favorecimiento y la complicidad en un delito diverso es, entonces, que en el primero no se colabora

en la comisión del delito sino que simplemente se ayuda a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación, esto es, la conducta del autor se desarrolla luego de cometido el hecho punible y por fuera de él; en la 9

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Corte Suprema de Justicia CASACION N° 10169 complicidad, por el contrario, la conducta del partícipe se realiza antes, durante o después del hecho punible, pero en toda caso contribuye al logro de los objetivos ilícitos perseguidos con el delito, es decir, forma parte de él' ." Luego recalca que se debe analizar el acervo probatorio en su totalidad y que no basta que el procesado afirme que no conocía las intenciones criminales, sino que es necesario que así aparezca establecido, lo que aquí no ocurre, como quiera que de las pruebas allegadas se deduce que el procesado no fue un simple auxiliador para la evasión del autor material, luego de cometido el delito, sino que su comportamiento es propio del cómplice. Dice que el encuentro de Ballesta G con "el Chino" no fue ocasional, sino que se trató de una cita previamente concertada, cuando éste se encontraba con otros dos amigos, para dirigirse al sitio de la ejecución del delito, y posteriormente huir por la ruta previamente establecida, lo que desvirtúa las aseveraciones del procesado sobre la accidental contratación del medio de transporte y la consiguiente ignorancia sobre el propósito homicida. Acota que según versión de Leocadio Antonio, fue el procesado quien 10

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CASACION N° 10169 ordenó al conductor del taxi esperar en un sitio determinado, quien le pagó el valor del servicio y quien le impidió apagar el motor del vehículo, con el fin de tenerlo en disposición inmediata de emprender la huída,"conducta que revela una necesaria preparación del delito y un evidente acuerdo previo entre el autor del homicidio y su cómplice quien, de esta forma, contribuyó a él ".

Concluye: "No se trata, según lo visto, de una divergencia acerca de la figura jurídica en la que deben encuadrarse los hechos investigados; trátase, por el contrario, de una visión particular del libelista acorde con sus propios interés, que deja de lado algunas de las circunstancias mismas del hecho para predicar, desde una presentación parcial de él, la falta de acuerdo previo entre autor material y cómplice, aspecto éste de la conducta que la fiscalía, en su oportunidad, logró determinar a través de un análisis en conjunto de la prueba." Por lo anteriormente expuesto, solicita a la Sala que desestime el reproche.

En lo atinente al segundo cargo, reconoce que evidentemente el funcionario que recibió la declaración en la policía judicial carecía de los conocimientos jurídiáos suficientes para hacerlo, pues incurre en varios vicios que la hacen perfectamente inválida, como citar los 11 REPÚBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de justicia CASACION N° 10169 artículos 153 y 154 del C. de P. P., lo que, a su juicio, indica "la omisión de las formalidades propias de la prueba testimonial, comoquiera que los artículos citados corres poncen en la legislación vigente para la época (20 de abril

de 1.993 a la definición de lo que es tercero civilmente responsable y la ), oportunidad de su citación al proceso." Más adelante agrega: La cita equivocada de las normas pertenecientes al anterior código de P. P no constituye, en opinión de esta representación del Ministerio Público un simple error mecanográfico, sino la constancia de que se omitió poner de presente al testigo su derecho constitucional a guardar silencio, irregularidad que evidentemente vicia la prueba de ilegalidad impidiendo al funcionario judicial su estimación, pues si se hubieran seguido las disposiciones citadas, de su sola lectura se habría advertido el yerro y se habría corregido el acta en lo pertinente". Conceptúa que la prueba recaudada por la Fiscalía corre mejor suerte, aunque tampoco se puh en conocimiento del testigo el contenido del artículo 283 del C. de P. P. desde el inicio de la diligencia, sino que "se dio a conocer al declarante una vez hiciera su manifestación de tener parentesco en cuarto grado de consanguinidad con uno de los imputados. Un estricto procedimiento en la recepción de la prueba testimonial, empero, obliga al funcionario judicial a enterar al declarante, antes de que éste brinde su relato de los hechos y conteste las preguntas que se le hagan, del derecho que tiene de abstenerse de rendir testimonio y la consiguiente excepción constitucional a su deber legal de colaborar con la administración de justicia". 12

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No obstante, considera que la prueba así aducida es válida.

Señala al respecto: U No obstante, si en el acta - una vez enterado el funcionario de la relación de parentescose deja constancia de la información que se dió al testigo acerca de su derecho y éste aceptó rendir la declaración, debe entenderse que ese consentimiento o mejor aún, esa renuncia al amparo constitucional, convalida todo el contenido de la prueba, salvo que el declarante haga expresa manifestación de excluir de la diligencia una parte de ella, la que no podría ser considerada en forma alguna por el juzgador".

Así, en casos cono el presente, no puede entenderse afectado el testimonio en su legalidad porque una vez enterado el funcionario judicial, por boca del mismo declarante, del parentesco que lo ligaba con uno de los inculpados, leyó al testigo el contenido del artículo 283 del C. de P. P. y de esta forma cumplió con las exigencias legales necesarias para la protección de la garantía constitucional tantas veces referida". Agrega que enterado el testigo de su derecho a guardar silencio, manifestó su deseo de continuar declarando, sin hacer salvedad alguna con respecto a lo ya manifestado, con lo que se convalidó el vicio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Primer cargo 1.- Lo formula con fundamento en la causal tercera, al considerar que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, al haberse 13

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Corte Suprema de Justicia CASACION N° 10169 incurrido en la resolución de acusación en error en la adecuación típica de la conducta punible que socava la estructura del proceso, pues el delito que se configura es un encubrimiento por favorecimiento,

descrito en el artículo 176 del C. Penal (Decreto 100 de 1980, entonces vigente) y no una complicidad en el homicidio, como lo dedujo la Fiscalía en el pliego de cargos. 2.- Aunque el reproche está bien planteado, en su desarrollo el censor incurre en insalvables destinos técnicos que lo condenan al fracaso. En efecto, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala', considerando la legislación bajo la cual se adelantó el proceso y se dictó la sentencia recurrida (Decreto 2700 de 1991), cuando el vicio consiste en calificar la ccinducta con el nombre que corresponde a otro delito, se está en presencia de un error de ménto o in iudicando que, como tal, debe aducirse por la causal primera y corregirse dictando fallo de sustitución. Pero puede acontecer que, por excepción, como en el caso presente, el yerro trascienda a la validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con fundamento en la causal primera se generaría un nuevo desatino, al no quedar la sentencia en consonancia Ver, entre oras, casación 10055, diciembre/96, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda RipolI; 11401, mayo de 200, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda; y 12521, mayo de 2001, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. 14

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Corte Suprema Le justicia CASACION N° 10169 con la resolución de acusación, lo que ocurre cuando el delito que erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debido

imputar corresponden a distinto capítulo del C. Penal. Pero como el dislate sigue siendo de juicio, aunque debe denunciarse y remediarse con fundamento en la causal tercera, es preciso desarrollarlo conforme a la técnica que gobierna la primera, debiéndose, por ende, señalar la vía de quebrantamiento de la ley sustancial, si directa o indirecta, y en el último evento, la naturaleza del yerro cometido, si de hecho o de derecho, y el falso jui. (cid:9) que lo determinó (existencia, identidad, legalidad, convicción o raciocinio), con indicación de las pruebas comprometidas y la trascendencia del desacierto en las conclusiones del fallo. 3.- En el caso que ocupa la atención de la Sala, el casacionista no cumplió la exigencia de ajustar el discurso argumentativo a la técnica que gobierna la causal primera, como quiera que no indicó la vía de vulneración de la ley sustancial, ni su sentido, y aunque parece orientarse por la indirecta, al atacar la prueba, no dice cuál fue la naturaleza del error cometido por el Tribunal, ni el falso juicio que lo determinó, limitando la cisertación a oponerse, al estilo de un alegato de instancia, a sus conclusiones probatorias, pretendiendo que de las 15

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Corte Suprema d Justicia CASACION N° 10169 circunstancias de que el procesado mintió, de que se comprometió a llevar a unas personas de las cuales apenas si distinguía a una, sin remuneración de ninguna índole, de que contrató y pagó el vehículo en que se transportaron los victimarios, de que lo hizo esperar con el

motor encendido, mientras regresaba el ejecutor material del hecho, y de que le señaló al automotor la vía de escape, no se infiera que fue cómplice del homicidio en la señora Edith Isabel Hernández Ruíz, sino un simple encubridor. El cargo no prospera. Segundo cargo 1.- Lo aduce con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera, al estimar que el fallador incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad, con relación al testimonio de Leocadio Antonio Petro Ballesta, al no haber sido inicialmente enterado de que no tenía la obligación de declarar contra el procesado por ser su primo hermano. 2.- Aunque la censura está correctamente planteada, sin embargo, no le asiste razón al casacionista , ya que en ninguna irregularidad se incurrió, como quiera que en el curso de la recepción del testimonio 16

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Corte Suprema de Justicia CASACION N° 10169 cuestionado, y antes de que fuera firmada la diligencia respectiva, el fiscal, al advertir que quien declaraba era pariente próximo del procesado, le hizo saber que no tenía obligación de hacerlo, habiendo éste manifestado que era su voluntad seguir declarando, según consta en el acta. Aparece obvio que si el atestiguante hubiera dicho que optaba por la prerrogativa de no incriminar a su pariente, previa la constancia respectiva, se habría suspendido la diligencia y lo dicho se tendría por inexistente. Por lo tanto, no es que el vicio se haya convalidado, como lo conceptúa el Procurador Delegado, sino que no se alcanzó a configurar, ya que,

oportunamente, esto es, ante de terminar la diligencia y de ser firmada, se hizo la advertencia respectiva. Finalmente, en cuanto a que la declaración rendida por el mismo deponente ante la Policía Judicial es también inexistente, por no haberse hecho la prevención de que no tenía obligación de declarar contra sus parientes, se: torna en un vicio irrelevante, pues lo que allí dijo lo repitió, con más detalles, ante la Fiscalía, con las formalidades 17

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N Corte Suprema de Justicia CASACION N° 10169 de ley, como se expresó. El cargo no tiene éxito. Acotación final En lo que hace relación al principio de favorabilidad, por razón del tránsito de legislación, toda vez que el pasado 25 de julio entró en vigencia la Ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo Código Penal, su análisis le corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral 70 del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. 18

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Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese y devuélvase a la oficina de origen. 2I /

ALVARO LANDO PÉREZ PINZÓN

RNANDO ARBOLEDA RIPOLL(cid:9) - E E. ORD 5 BA POVED / o

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HERMAN LAN CASTELLANOS CARLOS A EZ ARGOTE e.

MEZ GALLEGO(cid:9) EDGA11011ABAÑA TRUJILLO - o

CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR 'NILSON PI

RUÍZ NUÑEZ tara 19