CSJ - SP10311(14-06-2001)

REPUBLICA DE COLOMBIA

Rad. lt)311. Casación.

MIGUEL W&i BARRANCO G.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

Dr. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Aprobado acta N°085 Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil uno (2001). VISTOS Resuelve la Corte la petición de nulidad y prescripción elevada por el defensor del sentenciado MIGUEL

ANTONIO BARRANCO GARCIA.

REPUBLICA DE COLOMBIA 2 Rad. 131i. Casación.

MIGUEL A BARRANCO G.

Pi WIA/ sr€ ¿c7t

ANTECEDENTES

1. Los hechos se vinculan con la demanda laboral presentada por MIGUEL ANTONIO BARRANCO GARCIA, actuando como apoderado de ALIRIO VALENZUELA PINZaN, contra la Sociedad Radio Centro S.A. y Tele - equipos

S.A.

2. La investigación penal fue adelantada inicialmente por el Juzgado 97 de Instrucción Criminal, la que pasó luego a la Fiscalía 134 de la Unidad Segunda de Delitos contra el Patrimonio Económico, despacho que calificó el sumario con resolución del 22 de diciembre de 1992, en la que se acusó a ALIRIO VALENZUELA PINZON y MIGUEL ANTONIO BARRANCO GARCIA por los delitos de fraude procesal y tentativa de estafa. Esta providencia fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación interpuesto

por los defensores de los procesados (abril 30 de 1993). El Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá, luego de agotado el rito de la causa, dictó sentencia (9 de mayo

REPUBLICA DE COLOMBIA 3 Rad. 1(411. Casación.

MIGUEL A. EIARRANCO G. - de 1994) condenando a los procesados como coautores de los delitos por los cuales se les acusó, imponiéndoles la pena principal de 18 meses de prisión, multa de $1.000 a cada uno, interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, y los conminó al pago solidario de 50 gramos oro por perjuicios materiales. Además, a BARRANCO GARCIA le impuso la suspensión en el ejercicio de la profesión de abogado por el lapso de la pena principal. El Tribunal de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia al resolver la impugnación interpuesta por los apoderados de los incriminados. El defensor de BARRANCO GARCIA interpuso recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia. La demanda fue resuelta con sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 9 de septiembre de 1998 en la que se adoptaron las siguientes decisiones: a) Declarar prescrita la acción penal en cuanto al delito de fraude procesal, b) No casar el fallo recurrido y, c) En la redosificación de la pena, en razón a la gravedad y modalidades del hecho, y teniendo en cuenta que utilizó la administración de justicia para atentar contra el patrimonio económico, impuso a los

procesados BARRANCO GARCIA y ALIRIO VALENZUELA

REPUBLICA DE COLOMBIA 4 Rad. 101311. Casación.

MIGUEL A. llARRANCO O.

PINZON la pena principal de 12 meses de prisión (partió de 18 meses por el articulo 356 del C.P. y aumentó la tercera parte con base en la agravante del numeral 1° del articulo 372 ídem, para deducir la mitad - 12 meses - por razón de la tentativa) y $1.300 pesos de multa, como coautores del delito de estafa, en el grado de tentativa, la interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, al primero de los procesados le impuso por igual lapso al señalado la suspensión en el ejercicio de la profesión.

3. Ante acción de tutela instaurada por MIGUEL

A. BARRANCO GARCIA, la Corte Constitucional, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2000, amparó el derecho al debido proceso, en especial lo relativo a la prohibición de la reforrnatio in pejus, y, en consecuencia, declaró: "Segundo. DECLARAR que es nula por violación de los artículos 2, 4, 29 y 31 de la Constitución, la sentencia del 9 de septiembre de 1998, proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se empeoró la situación del único demandante en casación. "Tercero. ORDENAR a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que, al resolver la casación interpuesta por el señor Miguel Barranco García, corno único demandante, confirme la

pena impuesta por los jueces penales de instancia y se limite a

REPUBLICA DE COLOMBIA /

5 Rad.1i1. Casación. MIGUEL AIBARRANCO o. 5r ua(e hacer las reducciones correspondientes a la prescripción de la acción penal del delito de fraude procesal, y adecue la duración de las penas accesorias a lo correspondiente, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia". La sentencia de casación citada en precedencia, fue comunicada a esta corporación el 29 de enero M año en curso, según oficio N° 568 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

4. La Sala el 15 de febrero de 2001 dictó la nueva sentencia de casación, en cumplimiento y en los términos de la orden impartida en el fallo de tutela proferida por la Corte

Constitucional. LA PETICION Al segundo día de haberse desfijado el edicto con el cual se notificó la sentencia de casación de fecha 15 de febrero de 2001, se solicitó la declaración de nulidad del fallo y de prescripción de la acción penal, la cual se motivó así: REPUBLICA DE COLOMBIA 6 Ra 1. Casación. i 0 MIGUEL k ARRANCO G. pl U-W41,,111,11 sr0 Luego de hacerse un recuento de lo acaecido procesalmente y expuesto en precedencia, el defensor del sentenciado MIGUEL ANTONIO BARRANCO GARCIA solicita que se declare la nulidad del fallo de casación de fecha 15 de febrero de 2001, por cuanto, en su criterio, se dictó estando

prescrita la acción penal respecto del delito de estafa tentada. Después de elaborar !os respectivos cómputos, manifiesta que al momento de proferirse la segunda sentencia de casación, según los lineamientos indicados por la Corte Constitucional, la acción penal se encontraba prescrita, toda vez que al dictarse el citado fallo de tutela, "el proceso regresó a la etapa del juicio", reviviéndose los términos de la prescripción, los cuales se cumplieron el 15 de diciembre de 1998, fecha en la que se extinguió la acción penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La nulidad dispuesta por un funcionario judicial ha de contener una orden, que participa de una naturaleza invalidante y reconstructiva, en razón al sentido de lo

REPUBLICA DE COLOMBIA 7 Rad. 1 11. Casación.

MIGUEL ARRANCO G. que se debe disponer. Lo primero, porque deja sin efectos una actuación que por haberse estructurado con base en una irregularidad sustancial con trascendencia legal o constitucional debe dejar de producir efectos en el proceso, y en cuanto a lo segundo, es reconstructiva, porque se hace necesario reponer o subsanar el defecto.

2. Los fallos de tutela, cuando se ampara con ellas un derecho fundamental y el objeto de aquellos esta vinculado con una providencia judicial, pueden implicar o no una afectación a la ejecutoria de la sentencia proferida, lo que depende del momento procesal a partir del cual se deba subsanar el defecto y la naturaleza del error que ha de corregirse o aclararse.

3. Para referirse la Sala al asunto que es materia de examen, debe precisarse, que el cumplimiento del

fallo constitucional de fecha 21 de noviembre de 2000 conlleva un nuevo examen de la situación planteada en la demanda de casación para sustituir el invalidado, dado que se dispuso en el numeral segundo de la parte resolutiva declarar la nulidad de "la sentencia del 9 de septiembre de 1998' y en el numeral tercero se hizo referencia a que "al resolver la casación interpuesta por

REPUBLICA DE COLOMBIA 8 Rad. 1031. Casación.

MIGUEL PLf13MRRANCO G. el señor Miguel Barranco Garcia3' se tuviese en cuenta las orientaciones impartidas en materia de punibilidad, de donde se desprende sin lugar a equívocos que se dejaba sin valor la providencia cuestionada mediante la acción pública. De suerte que, la declaración hecha en la sentencia de tutela referida le quitó toda eficacia jurídica al citado fallo de la Sala de Casación Penal de la Corle Suprema de Justicia (9 de septiembre de 1998), haciéndolo desaparecer corno acto del proceso. Como consecuencia obvia de esta situación se retrotrajo la actuación al estado de ponerla a repetir lo invalidado, esto es, elaborar y registrar nuevo proyecto de sentencia, así como realizar la sesión de la Sala para tomar la decisión conforme a los derroteros trazados en la tutela de mar-ras. Esa fue la orden impartida y en esos términos se cumplió, profinéndose la sentencia de casación de fecha 15 de febrero de 2001.

3. Definido como quedó en los acápites antenores que el proceso penal adelantado en contra de

MIGUEL BARRANCO GARCIA Y ALIRIO VALENZUELA

PINZON, en virtud de la sentencia SU - T 1553 - 2000, invalidó el fallo de casación que puso fin al proceso (9 de septiembre de

REPUBLICA DE COLOMBIA 9 Ra 1. Casación.

MIGUEL A. RANCO G. 1998), éste quedó en la fase de la causa, con la providencia de segunda instancia sin ejecutoriar, situación que para efectos de resolver las peticiones que constituyen el objeto de esta providencia, obligan a hacer un examen de la prescripción de la acción penal. 3.1. El sumirio fue calificado con acusación que alcanzó ejecutoria el 30 de abril de 1993, fecha en la que se suscribió la resolución proferida por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Cundinamárca y Bogotá y con la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por los defensores contra la providencia que formuló cargos en primera instancia por los delitos de fraude procesal y estafa en grado de tentativa "agravada con fundamento en lo dispuesto en el art. 372 del Código Penal". 3.2. El artículo 80 del Código Penal establece que "La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley si fuere privativa de la libertad pero, en ningún caso, será inferior a cinco años ni excederá de veinte. Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes." Y el articulo 84 del mismo estatuto señala que ese término se interrumpe por el auto de proceder, o su

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10(cid:9) Rad. 1f1—Casación.

MIGUEL k laARRANCO G.

I equivalente, debidamente ejeculonado y se empieza a contar otra vez, por un término igual a la mitad del previsto en el citado articulo 80. lapso que no podrá ser inferior a cinco años. 3.3. En esta oportunidad, corresponde hacer el examen acerca de si la acción penal por el delito de tentativa de estafa agravada (artículos 356 y 372 del C.P.), ha prescrito, omitiendo toda consideración con respecto al delito de fraude procesal, dado que la Sala con providencia del 15 de febrero del 2001 declaró la extinción de la acción penal de este reato por prescripción.

34. Como la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 30 de abril de 1993, ese día se interrumpió el término de prescripción de la acción penal, debiéndose contar nuevamente desde el día siguiente, pero esta vez sólo por la mitad M establecido para la extinción de aquella en la etapa de la investigación. 3.5. El delito imputado a los acá procesados tiene en el tipo básico prevista una sanción que oscila entre uno y diez años de prisión (art. 356 del C.P.), pena que se aumenta de una tercera parte a la mitad en razón a la agravante del numeral

REPUBLICA DE COLOMBIA 11 Rad. 1OCasaci6n.

MIGUEL A. [ARRANCO G. - primero del articulo 372 Ibídem. De esta sanción no se puede imponer más de las tres cuartas partes por tratarse de una tentativa, por lo que la pena máxima a considerar para los efectos

de la prescripción es de once años y tres meses en la etapa del sumario. Significa lo anterior que la acción penal, en atención a las reglas que se han señalado en los párrafos anteriores y al estado en que se encuentra la presente actuación procesal, prescribe en un tiempo igual a cinco años siete meses y quince días. Como este lapso debe contarse desde el 1 de mayo de 1993, en razón a la época en que cobró ejecutoria la resolución de acusación, aquél quedó agotado el día 15 de diciembre de 1998. 3.6. Sin más consideraciones, se debe admitir que la potestad del Estado para continuar tramitando el presente asunto ha prescrito. Así lo declarará la Sala ordenando cesar el procedimiento en favor de los acusados, decisión ésta que no sólo favorece al único impugnante en casación (ANTONIO BARRANCO GARCIA), sino también a ALIRIO VALENZUELA PINZON, puesto que el recurso interpuesto por el primero difirió la ejecutoria de la sentencia para ambos.

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12(cid:9) Raiki$311. Casación.

MIGUELIA! BARRANCO G.

Pi ¿ fa44eu

4. La nulidad resulta improcedente, conforme al numeral 5 del articulo 308 del C.P. P., pues la irregularidad planteada tiene otro medio procesal para subsanarla, como lo es el mecanismo de la cesación de procedimiento.

5. Debe la Sala precisar, empero, que la decisión que en esta providencia se está adoptando, tiene como causa evidente el fallo de tutela proferido por la Corte Constitucional mediante sentencia del 21 de noviembre de 2000,

el cual no se limitó a amparar el derecho al debido proceso que el accionante estimaba conculcado en la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema el 9 de septiembre de 1998 por desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus, sino que extendió el efecto de su determinación, sin necesidad, a la anulación de dicha sentencia. Prevista la acción de tutela para concretamente amparar garantías y derechos fundamentales, no procede en principio contra actuaciones judiciales, salvo que en ellas se haya incurrido en una vía de hecho; en tal evento, el fallo de tutela tiene un alcance preciso como es el de disponer que por la autoridad competente se cumpla en derecho con la actuación judicial indicada. De esta manera, si el yerro que por tutela se REPUBLICA DE COLOMBIA 13(cid:9) Rad. 1411. Casación. MIGUEL1M3ARRANCO G. cflóte nt repara se ha cometido en una concreta decisión judicial, basta para que opere el amparo constitucional con que se comja el error reconocido sin que ello necesariamente implique que toda la providencia quede sin valor, si es incuestionable que, salvo el aparte equivocado, el cuerpo restante de la misma es formal y materialmente válido. En el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, bastaba entonces con que el fallo de tutela dispusiera que la pena impuesta al sindicado se reajustara dentro de los parámetros no peyorativos en él señalados, porque en lo demás, la sentencia de la Corte Suprema se mantenía incólume.

No significa esta aclaración que fallo de tutela Ufl no pueda generar la nulidad de una actuación por estar viciada por una vía de hecho antenor a ella, por ejemplo, el desconocimiento o la carencia de defensa técnica o la indebida vinculación de una persona a un proceso. Irremediablemente, las actuaciones posteriores tendrían que ser invalidadas. Pero no ha sido este el caso al que se refiere este indispensable comentario. Cuando un fallo de tutela, aun como el proferido por la Corte Constitucional, rebasa el ámbito al que REPUBLICA DE COLOMBIA 14 (cid:9) Rad.'fjtj3J1. Casación. (cid:9) :1(cid:9) MIGUEL A I3ARRANCO G. pf t9Ø (cid:9) ¿e concretamente debe circunscribirse, resulta ineficaz para obtener los propósitos para los que la tutela fue consagrada, como en el caso presente, en el que por pretender el reajuste de una sanción penal, se condujo a la ninguna sanción de por lo menos uno de los reatos cometidos y cuya existencia estaba comprobada en un proceso legítimo y válido. La tutela entonces, llamada a cumplir una misión, resultó convertida, lamentablemente,(cid:9) en un instrumento de disfuncionalidad. Aconsejable resulta advertir que las tensiones que inevitablemente surgen entre el garantismo y la eficacia deberían manejarse siempre con la delicadeza que la ecuanimidad impone. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Declarar prescrita la acción penal dentro del

proceso que por el delito de tentativa de estafa agrava se le venía adelantando a ALIRIO VALENZUELA PINZON y MIGUEL BARRANCO GARCIA, de conformidad con lo expuesto en la parte

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15(cid:9) Ra&JJqll. Casación. MIGUEL A BARRANCO G. motiva de esta providencia. En consecuencia, se ordena cesar el procedimiento a favor de aquéllos.

2. Ejecutoriada esta providencia regresen las diligencias a la oficina de origen.

Notifiquese y Cúmplase. ¡

LOS EDUARDO E ESCOBAR vb

IJER(cid:9) ' ALAN CASTELLANOS

(

JORGEANIBAL c OMEZ GALLEGO

EDGAR LOMBAMA TRUJILLO ALVAR e 0 'y NDO PÉREZ PINZÓN

REPUBLICA DE COLOMBIA

18 Ra&J3'ç. Casación.

MIGUEL &JBARRANCO a ,I1I (05iPLSON iIIA PINILI WLLIAM MONA 0V VICT c,e7 5 3/'an.,e74, d

TERESA nuíz NUÑEZ

Secretaria

SALVAMENTO DIE VOTO

CASCIÓNN910.311

-4Z

M: p:HERr4ÁN GALÁN CASTÉL.LAÑOS.

SALVAMENTO DEVOTO Con mi habitual respeto por las decisiones de la mayoria, me permito presentar las razones que me llevan a suscribir la decisión de la Sal cóhi salvedad: La Corte Constitucional ha venido sosteniendo que ¡a vía de hecho se ,da cuando "el jugdor, en forma arbitraria, caprichosa y

subjdtivá, y con fundamento In su sola Voluntad, actúa en franca y abso(uta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico" (Sent. T-567 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Aí mismo, que la acción de Autela no procede contra interpretaciones judiciales, puesto que la vía de hecho es una circunstancia excepcional que debe ser aplicada con mesura y exfrernó cuidado (Sent SU-087 de 1999, M. P. José Gregorio Hernández Galindo). Es éidente, corno lo entiende todá la Sala,, que en la sentencia de csaión de fecha 9 de septiembre'de 1998, no se incurrió en "vía '1 d hechó", y por tanto, la tutela no podía prosperar. La Sala en ningún momento, se apartó de los preceptos que regulan la dosificacion de la pena, tratándose de un concurso de conductas punibles (art. 26 D 100/1980, ahora art. 31 Ley 599/2000) y de las consecuencias derivadas de la prescripción del delito que establecía la pena mas grave

SALVAMENTO DE VOTO CASACIÓN N° 1 0311

tM. P. HERMAN GALÁN CASTELLANOS.

.. Adémas,no hubo incremento de la punibilidad por la estafa, en Ja mQlidad de tentativa) la sancion se ajustó con respeto a los mínimos y máximos establecidos por la ley, atendiendo también la grvJdad y modalidades de esa conducta punible 20 El fallo de la Corte Constitucional desconoce lo determinado ppr esa ¿orporación en otras oportunidades, como las antes çitadas y,

10 gravemente, su preclara sentencia C-543 del de octubre de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, que se suponía prcdycía efectos de cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.). SI, perpetró otro atentado contra el ordenamiento jurídico,' en tanto la tutela no podía proceder contra decisión judicial, sin que mediare 1 (cid:9) siquiera Interpretación que diera por algy11 n aspecto visos de "vía de hch&' Por el contrario, aquel pronunciamiento sé adoptó por la autoridad judicial competente, en cabal observancia de los principios de legalidad e igualdad en la aplicación de Ja ley. t. De tal manea, la orden de anular la sentencia de casación por vía dé la petición de amparo, se erige en otro flagrante dsconociminto de la Constitución y de la ley, como un abuso ms de las facultades y alcances que pudieran derivarse de Ja n de tutela,, La confusión generada por la grave, situación que se ha sintetizado en los puntos anteriores. ,y por, todo lo que viene significando el desbordamiento acomodaticio de las probabHidades 2 e

SALVAMENTO DE VOTO

CASACIÓN N010.311

M. P. HERMAN GALÁN CASTELLANOS.. que brinda Jaaccion de tutela, condujo a que con la decisión mayoritaria se coadyuvara a la impunidad propiciada por Ja Corte Constitucional,': también en decisión dividida (SU-1 553 de:. 19 vi4mbre 21 de 2000), al éntender queel fallo de tutela puede picar o no una afectación a la ejecutoria de Ja sentencia

proferida" y que "dejaba sin valor la providencia cuestionada medintela acción publica" (fs. 173 y 174 cd Corte) Al yerro de la Corte Constitucional, al "declarar que es nula por violacion de los articulos , 4, 29 y 31 de Ea Constitución, la sentencia de¡ 9 de septiembre de 1998", se agregó el desconocimiento de que el término de prescripción ya había, dejado de correr, definitivamente,' sin que pueda ser revivido por una acción exogena, que solo estaba dirigida a modificar la dsficación punitiva, en notorio dislate Sirva¡ lo anterior simplerneht como preámbulo, para que exprese mi adhesión a los planteamientos sustentados por los Magistrados Jorge Enrique Córdoba Povéda y Carlos Eduardo Mejía Escobar, en stis. certeros 'salvamentos, agregando sólo que no logro comprender de donde obtuvo competencia la Sala para proferir su providencia de fecha junio' 14 de 2001, mediante la cual a mala hora-declaró la presci ipcion de la acción penal, que motiva este salva mentó.. Aade de que la competencia de la corporación, como tribunal de caMqion, se -había, extinguido al resolver esta en su fallo del 9 de septimbre de' 1998, si el error en que incurrió lao Corte 3

SALVAM, NTO DE VqTO

CASAC$Qt4 N-l.10.311

M. P. HERM'AN GALAN CASTELLANOS.

Contitucional en su providencia del 21 de noviembre de 2000 (i más de dos años después'), la compelió a retomar el asunto y

volverse a pronunciar 15 de febrero de 2001 no encuentro base e! jurídica que explique cóno pudo seguip actuando la Sala para ¡minar todo este desmoronamiento del debido proceso, con su açiiqional declratoria de prescripción, el 14e junio de 2001, cyançio ya se había producido sentencia que sólo dejaría lugar, si fuera del caso, a la acción de revisión, por haberse proferido en supuesto proceso que no podía proseguir. Cornb ha reiterado esta Sálá; ejecutoriado él falló de casación,: lo cual ocurre el,; día de su suscripción (artículo 197 D. 2700/19.1, 187 L. 600/2000, "la competencia] funcional de Ja Córte ç1esapareçé"(e. gr., diciembre 11 de2000, rad. 15.52, M. P, Crlos Augusto Gálvez Argote)

NILSONPINILLA PINILLA

Magistrado (fecha: ut supra) 4 Casación No. 10.311 P/Aliiio Valenzuela Pinzón M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda 7cW ACLARACIÓN DE VOTO En aclaración de voto a decisiones de tutela que la Sala ha tenido que pronunciar, .y frente a lo que entonces se convertía en argumento para negarse a proteger 'derechos furcJamentales bajo la consideración de que, abriría caminos a la prescriptibilidad de la acción penal, y por tanto a la impunidad, expresé lo siguiente, que ahora reeaaffiirrmmoo.:- ""LLaa tuteta es una acción y no un recurso. Así la define la Constitución y mal haría

la ley, peor el intérprete, si deriva de ella efectos de los cuales por natúraleza - y por definición Constitucional - no tiene". ."Pensar:.que la sentencia de tutela, cuando se dirige, contra, el acto definitivo de lá autoridad jurisdiccional en proceso penal concluido, restituye los términos de prescripción de la acción penal, es darle alcances de recurso o de instancia, confundiendo los objetos procesales y los contenidos de las pretensiones que se formulan al iñterior de unay otra". "La única función de la acción de tutela, es la protección de derechó fundamental amenazado o vulnerado por la acción u omisión de la autoridad pública. No tiene por finalidad prolongar el asunto que fue definido por la autoridad judicial competente". (Entre otras aclaraciones de voto Rad, tutela 8904, M.P. Dr.Alvaro Orlandó Pérez Pinzón). Ahora que se presenta el caso, con más razones me . persuado de ello. problema está en que no fue posible convencer a los demás y, ojalá no ocurriera así, que el precedente se utilizará con mayor ahínco para ampliar el marco de reticencias respecto de un mecanismo de protección tan importante para el orden jurídico y para la vigencia de la Constitución.(cid:9) . En mayor extensión, el salvamento de voto que presenta quien fuera ponente de la decisión aborda el tema, en términos que comparto. Sus remisiones a la acción de revisión y a sus efectos, los acojo,. tal cual se de6atieron en la delíberación Casación No. 10.311 PlAtino Valenzuela Pinz M.P. Dr. Jorge Córdoba Po Pero ademas vale la pena destacar el contrasentido de que so pretexto d c'M1pl

la orden de tutela, ella termina desconociéndose, porque arguyéndose eldbblé efecto invalidante y reconstructivo de la nulidad, la actividad de la auto da tutelada desborda el límite de lo que se le ordenó y abre posibilidades de : ntroducir nuevas cuestiones procesales o sustanciales a un proceso que concluía allí, es decir obrando tal cual se dispuso y nada mas. Es que el fallo de tutela, si bien anuló la sentencia, expresó qué era lb que 11 procedía en lugar de la anulada. Y por eso dijo: Ordenar a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que, al casación interpuesta por el señor Miguel Angel Barranco García, con,ohico demandante, confirme la pena impuesta por los jueces penales de intarr se limite a hacer las reducciones correspondientes a la prescripción de la &iói penal del delito de fraude procesal, y adecue la duración de las penas accesorias a lo correspondiente, de acuerdo con la parte motiva de ésta providencia" La Sala, en un exceso de acatamiento que desborda el contenido, lo los límites de la orden, deja sin efecto los actos posteriores al que eraun fallo ejecutoriado, y no solo lo reemplaza sino que reabre la actuación repone el rito que no debía reponer, precipite consecuencias no deri orden de tutela y, ahí sí ella propicia la impunidad. Seguramente en el inconsciente plural se produzca un mecanismo que atribuya al Juez de Constitucionalidad tan dañinos efectos. Pero e4. é de la razón ha sido la Sala la que produjo las consecuencias que el temía y criticaba. Con todo respeto,

CA BAR 2 2 RD 10311 .CASACIÓN SALVAMENTO DE VOTO De. manera, atenta me permito apartarme del criterio mayoritario de, la Sala, en cuanto consideró que el falle de tutela, cuando incide en la sentencia ejecutoriada, revive los términos de prescripción de la acción penal, motivo porla cual declaró prescrita la acción pena` 1, por el delito de tentativa de estafa agravada, por las siguientes razones: 1.- El mecanismo excepcional de la tutela no es un recurso contra las decisiones judiciales, ni es una tercera instancia, ni un medio adicional para controlar la legalidad de los fallos, sino que, conforme al articulo 86 de la C. P. es una acción independiente, que da lugar aun proceso autónomo, cuya finalidad es la protección inmediata de lós derechos fúndamentalés ante la vulnracjbn o amenaza, por'acción o por omisión, de cualquier autoridad pública y, excepcionalmént, por los particulares. Dentro de esa finalidad solamente puede remover los obstáculos que impiden el goce efectivo de tales derechos. En consecuencia, al no ser un recurso, ni una tercera instancia, ni un mdio para controlar. la legalidad de lqs fallos, resulta desatinado afirmar que restablece los términos de prescripción de Iál(cid:9) penal RAD. 10311.CASACION gvie 2.- Por otra parte, la esencia de la prescripción radica en el no ejercicio M derecho durante un lapso, más o menos prolongado, señalado en la ley. Referida al jus puniendi es, además, un principio ¡imitador del mismo en el sentido de que la ley le fija al Estado un plazo para

adelantar y culminar el proceso penal, y otro, para hacer efectiva la sanción impuesta, de modo que si en él no logra cumplir su cometido, la acción penal o la pena, según el caso, se extingue por prescripción. Este fenómeno, en cualquiera de los campos del derecho en que se te considere, implica el no ejercicio del derecho durante cierto tiempo, es decir, que ha menester la inercia o inactividad del titular del mismo. En tratándose del derecho a adelantar el proceso penal, si el Estado, titular del mismo, ejercitó y agotó su ejercicio con la ejecutoria, de la sentencia, como ocurre en el presente caso, el término de prescripción dejó de correr, pues, en caso contrario, se estaría sancionando una incuria que no se dio y desconociendo la validez y eficacia de una sentencia ejecutoriada. 3.- Del mismo modo, y considerando que la acción de tutela no cuenta con términos para su invocación, al igual que la revisión, resultaría absurdo que se utilizara como instrumento para revivir los términos de a(cid:9) RAD. 10311.CASACION "e22a, e% prescripción, con lo cual no sólo se convertiría en instrumento para la impunidad sino que se cambiaría 'y pervertiría su finalidad. Por otra parte, es evidente que, en este caso, el problema sobre si el fallo de tutela revive o no los términos de prescripcióñ, se ha presentado porque aquél invalidó la sentencia, sin ninguna necesidad y desnaturalizando el objeto de ese mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales, obligando a dictarla nuevamente, como quiera que si simplemente ordena que se corrija el

vicio, en cuanto a la dosificación punitiva, no habría duda que el resto de la sentencia permanecería material y formalmente válida, incluso para los seguidores del criterio mayoritario. De todos modos estimamos que a pesar de esa extralimitación del fallo de tutela, si la nueva sentencia de casación, dictada para acatarlo, se limitó a repetir la primera, con la única modificación de la reducción punitiva, el término de ejecutoria no se revivió, pues los efectos en ambos casos son, los mismos, esto es, en ambas situaciones lo único que se cambió fue el quantum punitivo. e(cid:9) RAD. 10311.CASACION Por las anteriores razones consideramos que no se ha debido declarar la prescripción, pues al hacerlo se ha creado un instrumento más de impunidad y de inseguridad jurídica. Atentamente, 4