CSJ - SP1036-2018(43533)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP1036-2018 Radicación Nº 43533 Aprobado acta Nº 115 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación presentado en nombre del procesado JEAN ARLAND CARDONA CARDONA contra la sentencia dictada en el Juzgado Único Penal del Circuito de Funza (Cundinamarca) que confirmó la emitida en el Juzgado Penal Municipal de ese municipio, mediante la cual fue declarado autor penalmente responsable del delito de hurto calificado y agravado.

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. El 22 de diciembre de 2005, en los dormitorios múltiples de la Escuela Penitencia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), situada en el kilómetro 3 de laCasación Nº 43533

Jean Arlan Cardona Cardona 2 vía Funza-Cota, la maleta en la que guardaba sus pertenecías el inspector José Higinio Artunduaga Arias fue violentada en sus cierres y de la misma sustraído, con su munición, un revólver marca Llama Casidy, calibre 38L, arma de fuego que, tras la denuncia del citado, fue recuperada al día siguiente por guardias del INPEC en la casa de María Isabel García Velásquez

(a quien el personal de esa dependencia confiaba el lavado y planchado de ropa), la cual explicó que el día anterior en horas de la tarde el también inspector JEAN ARLAND CARDONA CARDONA la llevó y se la dio a guardar. El últimamente citado y el denunciante estaban alojados en el referido centro de formación en desarrollo de actividades propias de un curso para ascender a Inspector Jefe1.

2. Luego de corregida la nulidad decretada por la errónea vinculación como persona ausente de CARDONA CARDONA (quien restablecido en su derecho, por sugerencia del hoy demandante, optó por guardar silencio en el momento de la indagatoria), la Fiscalía General de la Nación el 30 de mayo de 2011 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra aquél, en calidad de autor del delito de hurto calificado y agravado, según los artículos 239, 240, numeral 3º, y 241, numeral 11, de la Ley 599 de 2000, pliego de cargos apelado por la asistencia técnica del procesado y confirmado el 13 de enero de 2012, pero aclarando en la parte motiva que la circunstancia a deducir con base en el artículo 240 del Código Penal Sustantivo ciertamente no era la del numeral 3º, como lo alegó la defensa, pero sí la señalada en el numeral 1º del mismo precepto2.

1 Cuaderno de la instrucción, folios 1-3 y 33-35. Cuaderno de la causa, folios 8991 y 140-148.

pero sí la señalada en el numeral 1º del mismo precepto2.

1 Cuaderno de la instrucción, folios 1-3 y 33-35. Cuaderno de la causa, folios 8991 y 140-148. 2 Ídem, folios 24, 26, 27, 40, 43, 44, 45, 48-51, 66, 67, 72-77 y 90-99. Cuaderno 2ª Inst. Fiscalía, folios 2-16. Cuaderno de la causa, folios 2, 3,15-18, 27 y 28.Casación Nº 43533 Jean Arlan Cardona Cardona 3

3. La fase de la causa se adelantó en el Juzgado Penal Municipal de Funza (Cundinamarca), cuyo titular, el 10 de julio de 2013, dictó sentencia condenatoria contra el enjuiciado por el delito atribuido y en tal virtud le impuso pena principal de cuarenta y dos (42) meses prisión, y accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso; además, le concedió el subrogado de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural y se abstuvo de imponerle gravamen alguno por concepto de perjuicios derivados del injusto, providencia contra la cual interpuso recurso de apelación el defensor del acusado3.

4. La alzada fue resuelta el 31 de octubre de 2013 en el Juzgado Único Penal del Circuito de Funza en el sentido de confirmar el pronunciamiento atacado, fallo de segundo grado contra el cual el apoderado del procesado formuló el recurso extraordinario de casación por vía discrecional, cuya

Juzgado Único Penal del Circuito de Funza en el sentido de confirmar el pronunciamiento atacado, fallo de segundo grado contra el cual el apoderado del procesado formuló el recurso extraordinario de casación por vía discrecional, cuya demanda la Sala declaró ajustada a los requisitos de Ley, y sobre la misma el agente del Ministerio Público emitió el concepto de rigor4.

II. LA DEMANDA

5. Empieza el censor por señalar que acude a la vía excepcional y con fundamento en el artículo 207, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, advierte que la sentencia se dictó en un juicio nulo por vulneración de las garantías del debido proceso, el derecho de defensa y el derecho a la intimidad inherentes a su poderdante.

3 Cuaderno de la causa, folios 33, 40, 44-46, 89-91, 140-148, 154-163, 164-175 y 200-213. 4 Cuaderno 2ª Inst. Juicio, folios 2-20 y 28-55.Casación Nº 43533 Jean Arlan Cardona Cardona 4 Para demostrar lo anterior aduce las siguientes razones: 5.1. Señala que como la acusación de segunda instancia acogió su petición de excluir los elementos de conocimiento obtenidos a través de las labores de Policía Judicial que sin respaldo legal adelantaron funcionarios del INPEC para recuperar el arma hurtada, lo procedente era declarar la nulidad de todo lo actuado, según la jurisprudencia de esta Sala, pues los mismos tienen la connotación de “ilícitos” ya que

recuperar el arma hurtada, lo procedente era declarar la nulidad de todo lo actuado, según la jurisprudencia de esta Sala, pues los mismos tienen la connotación de “ilícitos” ya que fueron obtenidos con violación del derecho a la intimidad de María Isabel García Velásquez. Advierte, de otra parte, que al emitir la decisión de segunda instancia frente al pliego de cargos, el respectivo funcionario incurrió en otras irregularidades porque sin atender el principio de limitación y la prohibición de reforma en peor, cambió la circunstancia deducida en primera instancia por una que el procesado no conocía y no tuvo oportunidad de controvertir, además que también fue ambiguo acerca de la configuración de la causal de agravación del artículo 241, numeral 11, de la Ley 599 de 2000, pues al responder su solicitud de prescripción, aseguró no tenerla en cuenta para los respectivos cómputos, y de remate, pese a tales reformas expresas, en la parte resolutiva le impartió confirmación integral a la acusación. Por último igualmente censura la ausencia de notificación personal del referido pronunciamiento, tanto a la defensa técnica como al procesado, lo cual habría impedido a esos sujetos procesales conocer las comentadas modificaciones. 5.2. En relación con los fallos de primero y segundo grado advierte que el a-quo al decretar de oficio y practicar la declaración de María Isabel García Velásquez no hizo otra cosaCasación Nº 43533 Jean Arlan Cardona Cardona 5

advierte que el a-quo al decretar de oficio y practicar la declaración de María Isabel García Velásquez no hizo otra cosaCasación Nº 43533 Jean Arlan Cardona Cardona 5 que “reorganizar la prueba que había sido declarado nula por ilícita” por la Fiscalía, y que el ad-quem al desatar la apelación, sin responder cabalmente la queja por incongruencia, igualmente sustentó la confirmación de la condena en las mismas pruebas “ilícitas”, así como en el fallo disciplinario emitido contra su poderdante, pese a que éste fue revocado por el Consejo de Estado con base en la prescripción de la acción disciplinaria. 5.3. De acuerdo con todo lo anterior solicita, como única pretensión, decretar la nulidad de la actuación a partir del “día en que allanaron y registraron la casa de la señora María Isabel García Velásquez” funcionarios del INPEC que carecían de facultad para ello, y así reiterar la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual “cuando de prueba ilícita se trata, la única solución es la nulidad, y no la simple exclusión de la prueba como sucedió en el proceso que nos ocupa, pues a pesar de que tal infortunio judicial se dio en la etapa de la investigación, es claro que los jueces de las instancias ordinarias guardaron silencio sepulcral al respecto, retomaron las pruebas que habrían sido excluidas y como si fuera poco lo anterior, desbordaron el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia”.

III. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

excluidas y como si fuera poco lo anterior, desbordaron el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia”.

III. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

6. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal estima que el reproche no debe prosperar.

Destaca que en este caso los funcionarios del INPEC no llevaron a cabo diligencia alguna de allanamiento y registro en la casa de María Isabel García Velásquez, como erróneamente lo aduce el censor, sino una entrevista con la citada, en la que ella voluntariamente les contó el obrar del procesado y les entregó el arma de fuego que éste le había dado aguardar,Casación Nº 43533 Jean Arlan Cardona Cardona 6 actuación frente a la cual la agente del Ministerio Público indica que, con base en la ley vigente, los aludidos funcionarios de la guardia penitenciaria no estaban facultados a realizar. Agrega que tal falta de competencia determinó la ilegalidad, mas no la ilicitud, de los respectivos medios de prueba (informe policivo, las actas de entrevista e incautación del arma de fuego, y el registro fotográfico del elemento entregado) y por contera la ulterior orden del fiscal de segunda instancia en el sentido de que debían de ser excluidos de valoración, única consecuencia posible en relación con tales actos, motivo por el que la solicitud de nulidad del demandante debe ser desestimada. En cuanto al desconocimiento de la prohibición de reforma en peor y del principio de limitación por parte del fiscal de segunda instancia, la agente del Ministerio Público precisa

solicitud de nulidad del demandante debe ser desestimada. En cuanto al desconocimiento de la prohibición de reforma en peor y del principio de limitación por parte del fiscal de segunda instancia, la agente del Ministerio Público precisa que no es cierta la configuración de una irregularidad semejante, porque la asistencia técnica al impugnar el pliego de cargos cuestionó la estructuración del delito y expresamente la configuración de la circunstancia calificante prevista en el artículo 240, numeral 3º, de la Ley 599 de 2000, razón por la que el superior del instructor al resolver la controversia tenía facultad para pronunciarse integralmente sobre todos los aspectos ligados inescindiblemente a ese tema. De suerte que al encontrar que la situación fáctica debatida no permitía atribuir la causal de intensificación punitiva impugnada, pero si la del numeral 1º del citado artículo, el fiscal de segundo grado obró dentro de su órbita funcional, y la correspondiente decisión tampoco acarreo lesión a la prohibición de reforma en peor, pues no significó un agravamiento de la situación jurídica del procesado con repercusión en el tipo y magnitud de la sanción aplicada.Casación Nº 43533 Jean Arlan Cardona Cardona 7 Agrega la Delegada que mucho menos se quebrantó el

derecho de defensa, toda vez que frente a la calificación jurídica de la conducta fijada por la Fiscalía en segunda instancia, en la subsiguiente etapa del juicio el procesado y su representante gozaban de las oportunidades para controvertir la causal imputada, razón por la que tampoco habría lugar a decretar la nulidad de lo actuado como lo pretende el censor. Finalmente, respecto de lo alegado por el demandante en cuanto a que el a-quo “reorganizó” la prueba excluida al ordenar y recibir de oficio la declaración de María Isabel García Velásquez, la colaboradora de la Procuraduría señala que no es acertada tal censura, pues en las instancias no se tuvo en cuenta el informe ni la entrevista de aquélla, presentados al inicio del proceso por los funcionarios del INPEC, ya que la condena fue sustentada en la denuncia y su ampliación rendida por la víctima, así como en el testimonio de la citada dama, cuyo origen no está en los actos excluidos por ilegales, sino en la queja del ofendido, en la que éste indicó cómo, tras el hurto de su arma, supo quiénes eran los únicos compañeros de curso que salieron de la Escuela Penitenciaria, entre ellos el acusado, y hacia donde se dirigieron, siendo evidente entonces que la aludida declaración es independiente y no está contaminada por vicio alguno. En conclusión, la agente del Ministerio Público solicita no casar la sentencia impugnada.

IV. CONSIDERACIONES

7. Previamente impera señalar que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, una vez ha declarado la respectivaCasación Nº 43533

casar la sentencia impugnada.

IV. CONSIDERACIONES

7. Previamente impera señalar que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, una vez ha declarado la respectivaCasación Nº 43533

Jean Arlan Cardona Cardona 8 demanda ajustada a derecho al superar los defectos lógico argumentativos del cargo (evidentes en este caso), en armonía con los fines del recurso extraordinario de casación (artículo 206 de la Ley 600 de 2000) lo procedente es resolver los problemas jurídicos evidenciados, bien con sujeción a la queja, o los advertidos a raíz del examen de la actuación. En el presente evento el censor acudió a la causal tercera de casación para deprecar la invalidación de lo actuado, esencialmente, por dos aspectos: (I) En primer lugar, porque entiende que la exclusión de los elementos de conocimiento ordenada en la segunda instancia del pliego de cargos no era la sanción apropiada, sino la nulidad de todo lo actuado porque aquéllos en verdad tendrían la connotación de pruebas “ilícitas” por cuanto fueron obtenidas con detrimento del derecho fundamental a la intimidad de María Isabel García Velásquez. (II) En segundo término, por el agravio o desconocimiento de la garantía o prohibición de reforma en peor así como del principio de limitación inherente al recurso de apelación, porque aun cuando el fiscal de segunda instancia le dio la razón a su inconformidad sobre la no configuración de la circunstancia calificante del hurto prevista en el artículo 240, numeral 3º, de

aun cuando el fiscal de segunda instancia le dio la razón a su inconformidad sobre la no configuración de la circunstancia calificante del hurto prevista en el artículo 240, numeral 3º, de la Ley 599 de 2000, endilgada en primera instancia, sin embargo el funcionario motu proprio la sustituyó por la consagrada en el numeral 1º mismo precepto, sustentada en una situación fáctica novedosa y no considerada por el inferior. En relación con los señalados problemas la Sala emitirá el pronunciamiento de fondo, sin perjuicio de anunciar desde yaCasación Nº 43533 Jean Arlan Cardona Cardona 9 que sólo el segundo tiene visos de prosperidad, aunque no con los alcances enervantes deprecados, lo cual, además, de todas maneras no es óbice para que la Corte inicialmente haga unas precisiones puntuales sobre la primera cuestión en procura de reiterar su decantado criterio jurisprudencial en relación con ese tema para aclarar la evidente confusión del demandante.

8. De acuerdo con el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia es “nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”.

Tal sanción halló desarrollo en la legislación procesal penal desde el Decreto Ley 2700 de 1991 (artículos 246, 250 y 253), pues la consagración del principio de libertad probatoria para acreditar los elementos objetivo y subjetivo de la conducta punible, o los perjuicios derivados del delito, se equilibró al condicionar el desarrollo de una tal actividad al absoluto respeto de “los derechos fundamentales”, so pena de ser

conducta punible, o los perjuicios derivados del delito, se equilibró al condicionar el desarrollo de una tal actividad al absoluto respeto de “los derechos fundamentales”, so pena de ser inadmitidas o rechazadas, entre otras, las pruebas “obtenidas en forma ilegal” así como las “legalmente prohibidas”, ligado ello al deber ineludible para el funcionario de fundar todas sus decisiones únicamente “en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas”, como en idénticos términos también lo contempló el sucesor régimen penal adjetivo adoptado con la Ley 600 de 2000 (artículos 232, 235 y 237). A su turno, en el coexistente sistema de juzgamiento penal oral implementado a través de la Ley 906 de 2004, como norma rectora (artículo 23) se consagró en forma expresa la “nulidad de pleno derecho” de toda “prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales”, aparejando a ello la obligación de excluir “de la actuación procesal”, no sólo las afectadas en formaCasación Nº 43533 Jean Arlan Cardona Cardona 10 directa por el respectivo vicio, sino igualmente las que sean consecuencia de éstas o que su existencia dependa de aquéllas, cláusula de supresión materializada en los artículos 232, 237, 360 y 445 de referido compendio normativo. La razón de ser de una estipulación semejante, como ya lo ha precisado la Sala, descansa en las bases mismas del Estado de Derecho, como dique de control al poder punitivo

La razón de ser de una estipulación semejante, como ya lo ha precisado la Sala, descansa en las bases mismas del Estado de Derecho, como dique de control al poder punitivo estatal, en función de garantizar la dignidad humana, el debido proceso y la legalidad, mediante la prohibición de cualquier método orientado a establecer el conocimiento judicial con detrimento de las garantías esenciales del ciudadano, ya que “la ruptura del sistema normativo penal por parte del infractor no puede ser conjurado por las autoridades estatales acudiendo también a prácticas lesivas del ordenamiento que dice proteger, so pretexto de combatir la criminalidad y la impunidad”5. Ahora bien, en la jurisprudencia se ha distinguido desde hace tiempo entre prueba ilegal y prueba ilícita6, división con la que se alude, en el primer caso, a aquéllas que padecen yerros en las formas propias de ordenación, práctica y/o incorporación a la actuación (debido proceso probatorio), y en el segundo, a aquéllas obtenidas, en general, con desconocimiento de las garantías fundamentales de las personas, por ejemplo, por violación de los derechos a la no autoincriminación, a la solidaridad intima, a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio, etc. Respecto de ambas especies de prueba opera la referida cláusula de exclusión; empero, la jurisprudencia también se

5 Cfr. CSJ SP10303-2014, 5 agt. 2014, rad. N° 43691.

Respecto de ambas especies de prueba opera la referida cláusula de exclusión; empero, la jurisprudencia también se

5 Cfr. CSJ SP10303-2014, 5 agt. 2014, rad. N° 43691. 6 Cfr. CSJ SP 2 mar. 2005, rad. Nº 18103 y SP 7 sep. 2006, rad. Nº 21529.Casación Nº 43533 Jean Arlan Cardona Cardona 11 ha encargado de matizar el respectivo efecto7, toda vez que, en tratándose del primer grupo (las ilegales), ha señalado que el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar si es perentoria su eliminación, por cuanto si la irregularidad no tiene carácter medular, sustancial o relevante, no es posible sacar del ámbito de valoración el medio de convicción tachado de ilegal. En tanto que cuando se está frente a alguna del segundo grupo (las ilícitas), en relación con éstas siempre opera la supresión o expulsión de la actuación (deben tenerse por inexistentes), excepto en unos precisos casos en los que la sanción va más allá, supuestos estos que se contraen a aquellas pruebas obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, esto es, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, eventos en los que la nulidad se extiende a toda la actuación y además determinan el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales

agentes del Estado, eventos en los que la nulidad se extiende a toda la actuación y además determinan el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales elementos de convicción8. Es obvio que en los casos de la máxima sanción para las pruebas obtenidas mediante crímenes de lesa humanidad, las derivadas de aquéllas sufren el efecto nugatorio de manera indefectible, no así en los otros supuestos de ilicitud, dado que si bien con base en la doctrina anglosajona conocida como “teoría del fruto del árbol envenenado” un medio de conocimiento que ha nacido viciado a la vida jurídica no puede generar un

7 Cfr. CSJ SP. 8 jul. 2004, rad. 18451; SP 1 jul. 2009, rad. Nº 26836 y 31073. 8 Cfr. CC C-591, 9 jun. 2005. Y en el mismo sentido CSJ SP. 10 mar. 2010, rad. Nº 33621, reiteradas ambas en SP8473-2014, 2 jun. 2014, rad. Nº 37361 y SP10303-2014, 5 agt. 2014, rad. N° 43691.Casación Nº 43533 Jean Arlan Cardona Cardona 12 acto probatorio lícito, ello es así, y solo así, cuando se constata una conexión tan inescindible que por virtud de la misma la ilicitud que afecta a principal invade o impregna de manera irremediable al elemento de persuasión sucedáneo. De ahí que la misma aludida doctrina, frente a las pruebas derivadas, prevé excepciones a la cláusula de

irremediable al elemento de persuasión sucedáneo. De ahí que la misma aludida doctrina, frente a las pruebas derivadas, prevé excepciones a la cláusula de exclusión a fin de admitir su validez, salvedad que encuentra fundamento en la distinción de los vínculos fáctico y jurídico entre la prueba principal y la refleja, y que permite “tener a esta última como admisible si se advierte que proviene de: (i) una fuente independiente (independent source), es decir, si el hecho aparece probado a través de otra fuente autónoma; (ii) o tiene un vínculo atenuado (purged taint) con la principal; o (iii) se trata de un descubrimiento inevitable (inevitable descovery), en caso que por otros medios legales de todas maneras se habría llegado a establecer el hecho. También se habla de otros criterios como el de la buena fe en la actuación policial y el acto de voluntad libre cuando la persona asienta la práctica de la prueba”9, hipótesis acogidas expresamente en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004. Igualmente, en relación con la posibilidad de purgar o superar la ilicitud de la prueba derivada, esta Sala con remisión a jurisprudencia extranjera ha puntualizado que con el fin de establecer cuándo un medio de prueba reflejo debe ser excluido, el funcionario debe realizar un juicio de ponderación que en armonía con los criterios citados con anterioridad, comprende las siguientes pautas:

el fin de establecer cuándo un medio de prueba reflejo debe ser excluido, el funcionario debe realizar un juicio de ponderación que en armonía con los criterios citados con anterioridad, comprende las siguientes pautas: a) En primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para

9 Cfr. CSJ SP8473-2014, 2 jun. 2014, rad. Nº 37361.Casación Nº 43533 Jean Arlan Cardona Cardona 13 el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. b) La nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una «conexión causal» entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación. c) Por último, y esto es lo más determinante, no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, sino que debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de

fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, sino que debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de antijuridicidad», es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran al rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.10 En conclusión, para “declarar la inexistencia de la prueba derivada se requiere, entonces, acreditar que existe una relación inescindible y particularmente fuerte entre los dos medios de convicción, esto es, que existe un hilo conductor ineludible, infranqueable entre ellos, capaz de lesionar una garantía del mismo orbe, pues, se recaba, no basta que el mecanismo probatorio primario esté viciado por la infracción de una garantía esencial fundamental sino que tal carácter efectivamente haya sido trasmitido de la fuente primaria al material demostrativo reflejo”11.

10 Cfr. CSJ SP10303-2014, 5 agt. 2014, rad. N° 43691, en la cual la cita corresponde a un fallo del Tribunal Superior Español (TS S 24/2007 RJ 2007,

10 Cfr. CSJ SP10303-2014, 5 agt. 2014, rad. N° 43691, en la cual la cita corresponde a un fallo del Tribunal Superior Español (TS S 24/2007 RJ 2007, 965), tomada del libro La prueba ilícita penal, DE URBANO CASTRILLO, Eduardo; TORRES MORATO, Miguel Ángel. Sexta edición. Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona. 2012. p.94-95. 11 Ídem, CSJ SP10303-2014, 5 agt. 2014, rad. N° 43691.Casación Nº 43533 Jean Arlan Cardona Cardona 14

9. En el presente evento, de acuerdo con las constancias procesales, la Fiscalía General de la Nación, a través de uno de sus delegados, el 23 de diciembre de 2005 abrió investigación preliminar por el delito de hurto que denunció el guardia del INPEC José Higinio Artunduaga Arias, y en esa determinación comisionó a dos funcionarios de esa entidad “con funciones de policía judicial” para adelantar “labores de inteligencia e investigativas con el fin de identificar e individualizar a los autores de la conducta punible”12.

En cumplimiento de lo anterior los aludidos funcionarios entrevistaron a la víctima, quien les reportó detalles sobre la ocurrencia del hecho y acerca de los probables responsables, información según la cual los únicos alumnos de la Escuela del INPEC que salieron de las instalaciones el día del hurto (22 de diciembre de 2005) fueron JEAN ARLAN CARDONA CARDONA, en compañía de Leonardo Pérez Gaviria, Wilson Varón Silva y

del INPEC que salieron de las instalaciones el día del hurto (22 de diciembre de 2005) fueron JEAN ARLAN CARDONA CARDONA, en compañía de Leonardo Pérez Gaviria, Wilson Varón Silva y Jesús Jaramillo Zuluaga, habiéndole señalado los dos últimos que en efecto partieron con destino a Bogotá y que en el trayecto el primero hizo una escala en la casa de María Isabel García Velásquez, lugar al que ingresó únicamente él por algunos minutos y luego continuaron con el rumbo acordado. Fue con base en esa información obtenida de la víctima que los funcionarios del INPEC comisionados por la Fiscalía resolvieron entrevistar a la dama atrás mencionada, quien confirmó que en efecto CARDONA CARNONA había estado en su casa la fecha indicada y le dio a guardar un arma de fuego aduciendo que era de su propiedad, instrumento que la citada

12 Cuaderno de la instrucción, folio 4.Casación Nº 43533 Jean Arlan Cardona Cardona 15 voluntariamente le entregó a aquéllos y que resultó ser el hurtado a Artunduaga Arias. Los funcionarios del INPEC rindieron el Informe Nº 1921/2005, con fecha 23 de diciembre, en el que relatan las actividades atrás referidas (documento que además cuenta con las firmas de dos funcionarios del CTI URI Madrid, Cundinamarca), y al mismo le adjuntaron la entrevista tomada a María Isabel García Velásquez, el acta de incautación del arma de fuego

firmas de dos funcionarios del CTI URI Madrid, Cundinamarca), y al mismo le adjuntaron la entrevista tomada a María Isabel García Velásquez, el acta de incautación del arma de fuego entregada por ésta, así como el registro fotográfico del estado en que recibieron ese elemento y la forma como ejecutaron el procedimiento técnico de embalaje del mismo13. Justamente en relación con esos medios de conocimiento el Fiscal Delegado en segunda instancia, al desatar la apelación al pliego de cargos14, ordenó su exclusión debido a que, con base en la legislación vigente al tiempo de los hechos, uno: “para cuando la Fiscalía URI comisionó a los servidores del INPEC el adelantamiento de labores de inteligencia e investigativas, y estos cumplieron esas labores, tales servidores no estaban investidos de facultades para ejercer funciones de Policía Judicial”15, y dos, “tampoco podía la Fiscalía General de la Nación comisionar la práctica de esas labores, ni los servidores del INPEC adelantarlas, ya que cuando ello y esto sucedió, la Fiscalía había asumido, había avocado el conocimiento del caso, precisamente decretando la apertura de la indagación preliminar”16. Para la Sala la anterior recapitulación evidencia el desacierto del demandante en la pretensión principal porque, en primer lugar, no es verdad, por contradecir la realidad procesal, que los funcionarios del INPEC equivocadamente

13 Cuaderno de la instrucción, folio 4. 14 Cuaderno de segunda instancia Fiscalía, folios 2-16.

procesal, que los funcionarios del INPEC equivocadamente

13 Cuaderno de la instrucción, folio 4. 14 Cuaderno de segunda instancia Fiscalía, folios 2-16. 15 Conclusión fundada en lo previsto en el artículo 312 de la Ley 600 de 2000, y la Ley 65 de 1993, artículo 41, modificado por el 6 del decreto 2636 de 19 de agosto de 2004. 16