CSJ - SP10373 (16-12-1998)

Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas

PROCESO No. 10373

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

Aprobado Acta No. 195 Santafé de Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). VISTOS Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensora de los procesados CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO, contra la sentencia del diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994), por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó en su integridad la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itaguí que los condenó a la pena principal de sesenta (60) años de 1 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas prisión por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de diez años y al pago, en forma solidaria, de daños y perjuicios en cuantía de tres mil gramos oro. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Aquellos ocurrieron la mañana del 17 de febrero de 1993, cuando tres individuos provistos de armas se presentaron en la vivienda de Rocío

de Jesús Cano Montoya, ubicada en el Barrio El Porvenir del municipio de Itaguí, donde se encontraba su padre Marco Antonio Cano Gutiérrez (anciano de 80 años de edad) y demás integrantes de su familia. Los sujetos exigieron que se les permitiera la entrada a la casa y como no se accedió a su pedimento, derribaron una puerta de entrada y una ventana del inmueble. Una vez en el interior, buscaron al señor Cano y a un hijo de este de nombre Francisco Luis Cano Montoya a quienes propinaron varios disparos ocasionándoles la muerte, pese a que la esposa e hijas de Marco Antonio les suplicaban que no atentaran contra la vida de sus familiares. 2 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas Los sujetos fueron identificados como CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES, quien portaba una capa negra y un antifaz del cual se despojó al ser requerido por una de las mujeres de la familia Cano, a quien conocían desde niño por residir en el mismo barrio. WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO quien se cubría con una cachucha de color verde fosforecente, conocido en el sector con el remoquete de “Carrillo” y John Fredy Angel Herrera, alias “Minuto” quien vestía una chaqueta negra, y que por haber acreditado ser menor de edad para ese entonces, fue dejado a disposición de las autoridades respectivas. Como lo señalan algunas de las pruebas recopiladas, los sujetos en mención habían tomado venganza porque con anterioridad el jefe de familia Cano había ayudado a recuperar un caballo a un conocido

suyo, Juan de Dios Pérez Urrego, que supuestamente le había sido hurtado por los mencionados individuos o por algunos de sus amigos, pues corría el rumor de que componían una banda de delincuentes. Esa misma noche, momentos después de los hechos ocurridos en casa de la familia Cano, el señor Pérez Urrego también recibió muerte violenta. 3 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas Con fundamento en los anteriores hechos, se adelantaron una serie de diligencias preliminares que sirvieron de base para que el 13 de abril de 1993 se ordenara la formal apertura de investigación. Una vez la Fiscalía Primera Delegada del grupo de vida especializada avocó el conocimiento del asunto, ordenó la práctica de diversas pruebas, escuchó en indagatoria a los sujetos BALLESTEROS MORALES y GALLEGO GALLEGO, contra quienes profirió medida de aseguramiento de detención preventiva el 2 de agosto del año en mención. La investigación se declaró cerrada el 25 de octubre de 1993 y el mérito del sumario se calificó el 6 de diciembre siguiente con resolución acusatoria en contra de los involucrados, por la comisión del concurso material de delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, de los que fueron víctimas Marco Antonio Cano Gutiérrez y Francisco Luis Cano Montoya. Contra esa decisión se interpusieron los recursos ordinarios. La Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales la confirmó en su integridad al conocer del recurso de apelación, en providencia del 19 de enero de

1994. 4 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas El conocimiento de la causa le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itaguí, que luego de celebrar la diligencia de audiencia pública, dictó la correspondiente sentencia el 23 de junio de 1994, en la que declaró a CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO penalmente responsables de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, por lo cual les impuso la pena de 60 años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y el pago solidario de los perjuicios causados con la infracción. El Tribunal Superior de Medellín, al conocer del recurso de apelación interpuesto contra dicho fallo, lo confirmó en su integridad, en decisión del 10 de agosto de 1994, la cual es objeto del recurso de casación que se procede a desatar.

LAS DEMANDAS DE CASACION

1.- A nombre de CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES.

5 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas Un único cargo invoca la libelista al amparo de la causal primera inciso segundo del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal por error de hecho en la apreciación del material probatorio. Para fundamentarlo, indica que el Tribunal Superior incurrió en una falsa interpretación de las pruebas testimoniales allegadas al proceso respecto de las cuales afirma que a pesar de que incurren en

contradicciones ellas no se afectan en lo fundamental. El fallador se refiere a cuatro testigos que sindican abierta y categóricamente a BALLETEROS y a GALLEGO como autores directos, que tenían antifaces o poseían armas, pero olvida la historia completa de las versiones, la manera como ellas fueron llegando al proceso y cómo poco a poco se fue construyendo de modo sistemático en dichas versiones una responsabilidad penal de forma tal que fueron despuntando, no ya en contradicciones, sino añadidos o agregados que denotan que cada vez con mayor fuerza los testigos de cargo iban encontrando elementos que les permitirían ir concluyendo en la responsabilidad penal de los incriminados. Se refiere entonces a la versión inicial de Amparo del Socorro Cano Montoya, que consta en el acta de levantamiento de cadáver, donde dijo ‘que allí llegaron dos tipos uno de ellos encapuchados (sic) y el otro de chaqueta negra, tocaron la puerta y no dieron espera para abrir 6 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas sino que de inmediato tumbaron puertas y ventanas disparando a mi padre y a mi hermano, falleciendo en el acto mi padre, mi hermano Fancisco Luis Cano fue trasladado a la policlínica municipal, no sabemos de quien se trata ya que ellos no tenían enemigos, luego ellos se trasladaron a la residencia de la señora Gloria Margarita Hernández’. También se refiere a la declaración de Gloria de Jesús Cano Montoya, quien hizo referencia a lo del robo del semoviente, cuyo aparte

transcribe, para luego señalar la demandante que todos los familiares de las víctimas coinciden en afirmar que su padre y hermano nunca habían tenido conflicto alguno con los supuestos homicidas, lo que significó para el fallador que se trataba de unos testimonios sin prevenciones como para pretender implicar a CARLOS BALLESTEROS, quienes además coincidían en que lo conocían. Que en un inicio, Silvia Cano Montoya nada refirió sobre los conflictos anteriores; pero en otra de sus versiones, la tercera, dice que el procesado amenazó a su padre tres meses antes de que lo matarían porque creía que era informante de la cuarta brigada; que ese día entró a la casa con un muchacho que le apodaban elefante, al que ya mataron y le dió un golpe en el pecho y en presencia de su mamá y 7 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas sus hermanos lo tiró al suelo, le puso un revólver en la cabeza y le dijo que se tenía que morir por “sapo”. Para la libelista el yerro en la apreciación de la prueba radica en que todas las declaraciones señalan que el homicida de quien dicen que fue CARLOS BALLESTEROS estaba encapuchado, y que al retomar la providencia, las declaraciones antes mencionadas y la de Rocío de Jesús Cano Montoya, adquiere plena validez su manifestación de que se descubrió el rostro, en abierta contradicción con la de su hermana que dijo que ‘Rocío lo reconoció por pies, el altor y la color (sic) de

Carlos’, cuando todas las declaraciones son unánimes en manifestar que el antifaz que tenía puesto el homicida lo componía una capucha con vestido largo, sin que se le alcanzara a ver ni siquiera el pantalón, lo que conforma una sola prenda; que la misma Rocío Cano afirma que ‘la capucha es negra, es como una sola pieza esa cachucha que le llega al cuello, el resto del cuerpo iba cubierto con una especie de sotana que le llegaba más abajo de las rodillas y estaba abierta al frente también de color negro, no es tela sino como es (sic) plástico o cuero que brilla cuando está mojada’. Para la libelista, este antifaz que se describe hace imposible un reconocimiento ‘por el color y el altor’ como lo dice su hermana y lo del destape de la cara no es sino un agregado que la misma hace para dar certeza a su incriminación. A su juicio, se tomaron apartes de la declaración de las hermanas e hijas de 8 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas las víctimas, para tenerlas como dignas de credibilidad, pero no se consideró lo que en realidad revela el testimonio de Silvia Cano al narrar los conflictos anteriores entre los aquí implicados y las víctimas, otorgándole un sentido diferente a su real contenido. Luego hace alusión al testimonio de Gloria Margarita Hernández Lora, compañera de la tercera de las víctimas, quien aseguró que ninguno de los aquí procesados asesinó a su esposo y describe inequívocamente a los homicidas, a quienes asegura haber visto.

También menciona la declaración del Presidente de la Junta de Acción Comunal, Fernando Antonio Toro Mosquera, para resaltar que en su versión dijo que a los aquí procesados los acusaban por bronca, porque no les conocía enemigos a CARLOS ALBERTO y a otros muchachos del barrio. Reitera que en las declaraciones iniciales en ningún momento se habla de que su representado se haya quitado la capucha y extraña que un hecho de tanta importancia no hubiera sido relatado desde el primer momento, teniendo en cuenta que estas personas eran ajenas a presiones por parte de los funcionarios judiciales y que por lo significativo no podía perderse en la memoria de una persona. 9 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas Por todo lo anterior, estima que los medios de convicción conducen a demostrar que paulatinamente hubo afán incriminador con el objeto de hacer más gravosa la situación de los procesados. Que si los agregados que se observan en las versiones de tales testigos se cotejan por ejemplo con el testimonio de la señora María Margarita Hernández quien desmiente la presencia y participación de los aquí procesados en el crimen de su esposo ocurrido minutos más tarde en el mismo lugar, se configura una actitud mendaz y aleccionada por parte de los testigos de cargo para crear absoluta seguridad al juzgador y obtener el resultado punitivo que esperaban. Al tener en cuenta cómo los testigos de cargo vinieron a configurar poco a poco ese engranaje “se incurre en errores de apreciación por falta de lógica

al compararse sus argumentos con las pruebas”. Para la demandante resulta evidente que en el transcurso de los testimonios que se fueron allegando al proceso, con visible interés de perjudicar a los acusados, los deponentes fueron agregando hechos que en principio no informaron a las autoridades, como el relativo a que CARLOS ALBERTO BALLESTEROS se había quitado la capucha y a quien se le sindica porque se le conoce hace 20 años, desde niño; el yerro entonces consiste en que se confundió la imputación con la prueba que compromete su responsabilidad penal. Es una imputación basada en presunciones y prevenciones de los testigos por hechos 10 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas anteriores que de alguna manera están demostradas con la declaración de Silvia Cano. Según la censora la libertad del juzgador en la apreciación de las pruebas no puede ser tan ilimitada, como para tener la facultad de pasar por encima de la lógica elemental y convertir el libre arbitrio en manifiesta arbitrariedad. Solicita en consecuencia se case la sentencia impugnada y se revoque en su integridad.

2.- A nombre de WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO.

Al amparo de la causal tercera de casación impugna la demandante el fallo proferido contra su representado, porque se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento al derecho a la defensa. Manifiesta, para demostrarlo, que WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO designó un primer defensor que lo asistió en la indagatoria

el día 23 de julio de 1993. Con posterioridad, no hubo actuación alguna por parte del mismo, quien renunció al cargo designado el 3 de septiembre siguiente. La fiscalía por su parte le nombró uno de oficio, 11 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas el 21 del mismo mes y año, el cual no realizó actuación alguna dentro del proceso. El día 25 de octubre la Fiscalía Primera Delegada cerró la investigación y ordenó el traslado a las partes por ocho día para alegar. En dicho lapso, el procesado confirió poder a una profesional del derecho, la que tomó posesión del cargo, pero no se presentó escrito alguno, por parte de los sujetos procesales. Esto significa para la censora que en la etapa de juicio no se realizó ninguna actuación a favor de este justiciable por parte de sus defensores, no se asistió a una de las declaraciones de los familiares de las víctimas, ni se solicitaron pruebas tendientes a ejercer el derecho de contradicción. No obstante, el día 6 de diciembre se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, el cual fue impugnado por la defensora, que resultó confirmado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. La etapa del juicio se inició el 25 de enero de 1994, se ordenó dejar el proceso a disposición de las partes por el término de treinta días mediante auto que no le fue notificado a los sujetos procesales. La defensora de GALLEGO GALLEGO, solicitó la práctica de pruebas

orientadas a demostrar el lugar donde este se encontraba el día de los hechos, las cuales fueron ordenadas y practicadas por el juzgado de 12 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas conocimiento. Posteriormente, el 18 de marzo de ese año, la apoderada en mención presentó renuncia del cargo, por no habérsele cancelado los honorarios, debido a las condiciones económicas de la familia del mencionado procesado. En la práctica de más de ocho pruebas testimoniales, ningún defensor hizo presencia y si bien ello no era fundamental, otras habrían sido las circunstancias procesales, porque “se pretendió por parte del despacho hacer incurrir en error mediante falacias a los testigos de mi defendido (obsérvese folios 214 fte., 215 vto., 226 y 227 fte, 228 vto, todos del cuaderno original) argumentando que la anterior defensora había manifestado hechos bien distintos a los narrados por ellos”. Agrega que la mayor parte de la etapa del juicio también transcurrió sin que un representante judicial le garantizara a su prohijado una adecuada defensa técnica. Casi dos meses después de la renuncia del anterior mandatario se le nombró defensor de oficio que se posesionó el 13 de mayo de 1994. Se señaló fecha para la diligencia de audiencia pública mediante auto que conforme al artículo 186 del C de P.P., debió serle notificado, y que por lo menos legalmente no se hizo, pues no aparece en ninguna pieza procesal. 13 Casación No. 10.373

CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas No obstante, la audiencia pública se llevó a cabo ocho días después de la posesión del citado defensor. En ella, fueron interrogados los procesados, quienes refirieron su descontento por el deficiente derecho de defensa y porque no se le había notificado con anticipación al defensor la fecha de tal diligencia. El despacho al respecto les aclaró que se habían enviado recados con quienes solicitaban permiso para visitarlo, para que se pronunciara con respecto a la designación de un profesional del derecho, por lo tanto, no se les notificó personalmente que debían nombrar defensor. No obstante el 4 de mayo de ese año se les notificó la fecha de la audiencia y al respecto nada manifestaron porque tal vez para esa fecha WILMAR GIOVANNY GALLEGO desconocía que su defensora hubiera renunciado, con lo que pareciera que la señora Juez de Primera Instancia hubiera querido convalidar todas las arbitrariedades y la evidente nulidad de este proceso. También hizo referencia a las intervenciones de la señora Fiscal en la audiencia, así como a la del representante del Ministerio Público, las que a su juicio no se compadecen con el importante papel que juegan y que por lo superficiales desconocen las garantías de los procesados. De otra parte, no se concedió el uso de la palabra a los procesados a quienes si bien se les interrogó al inicio de la diligencia, no se les permitió hablar en aras de su favor. También estima precaria la 14 Casación No. 10.373

CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro

Homicidio y Porte ilegal de armas intervención de la defensa, como complemento de la violación de los derechos fundamentales, pues desde el punto de vista jurídico, no existió audiencia pública. Que si bien en muy poco tiempo del transcurso del proceso existió defensor, fue por el lleno de un requisito para darle un viso de legalidad al proceso, pero nunca una eficiente defensa que redundara en los derechos de los procesados, pues en ella no se hace un análisis de fondo del material probatorio que permitiera arribar a una tesis jurídica valedera para los hechos del proceso. Esto demostró no solo pereza en la actuación de los sujetos procesales, sino que la defensa no cuestionó la incompetente intervención de la fiscalía, tanto que su exposición no alcanza ni una página. Esta dejadez, agrega, no puede tomarse como una estrategia pues de lo contrario, su actuación debió ser más contundente en la vista pública relativa, al menos, a beneficios o absolución de los cargos. Otra razón que aduce como motivo de nulidad, es que en el proceso aparecen dos reconocimientos en fila de personas realizadas con anterioridad a las indagatorias de los procesados, que no se hicieron con presencia de defensor alguno, ni siquiera de oficio, pues allí constan, los nombres de las personas que resultan asistiéndolos, designadas por el despacho, y que son funcionarios judiciales. 15 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas En consecuencia, solicita se case la sentencia impugnada y se decrete la nulidad de todo lo actuado por haberse vulnerado sistemáticamente

el derecho a la defensa, con más relevancia en la audiencia pública. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL Respecto de la demanda presentada a nombre de CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES, estimó, luego de hacer reparos de orden técnico, pues tales requisitos fueron olvidados por la censora, que frente a las proposiciones efectuadas en su libelo, pasó por alto que en la producción del testimonio influyen múltiples factores que deben ser analizados por el fallador, sin que sea posible desestimarlo por el hecho de que en futuras ampliaciones aparezcan hechos nuevos, con respecto a lo que se declaró en un inicio, ni esto significa mendacidad o genere poca credibilidad, pues condiciones como la reflexión, la tranquilidad en la evocación, el cotejo con otras informaciones obtenidas, pueden hacer de una ampliación de un testimonio, una prueba de más rico contenido que una versión suministrada bajo el impacto cercano de un hecho, la impaciencia o 16 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas nerviosismo del declarante y otros factores que pueden incidir en un relato más escueto y menos preciso. Agrega más adelante, que del estudio del expediente se tiene que las primeras expresiones de la señora Amparo del Socorro Cano Montoya, el día de los hechos, no se contienen en una prueba testimonial que indique claramente las condiciones en que percibió lo hechos y la posible identificación de los autores. Es cuando se le llama a declarar bajo juramento que expresa sin duda quienes fueron los autores de los homicidios y relata los hechos antecedentes a la muerte que consideró

importantes para efectos de la investigación. Respecto de la señora María Lilia Cano Montoya señaló que también había relatado el hecho de la delación de su padre, respecto del ilícito presuntamente cometido por los aquí procesados así de como las visita de los acusados y su conversación con Rocío en la mañana del miércoles del homicidio y que los autores eran conocidos en la casa de los occisos. Gloria de Jesús Cano relató lo mismo que las anteriores, incluyendo el hecho de la delación que se atribuyó a su padre respecto del robo de un semoviente, haciendo énfasis en la pertenencia de los acusados a las milicias populares. 17 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas De acuerdo con lo anterior, agrega, los primeros testimonios contienen en suma los mismos datos que luego fueron precisados y no inventados, en posteriores testimonios. Que para el sentenciador, las discrepancias a que se refirió la censora, tenían origen en el temor que asistía a los testigos. Esta circunstancia, inclusive, obligó a los familiares de las víctimas a abandonar el vecindario y los predios agrícolas de los que derivaban su manutención. También recordó que para determinar la eficacia y el grado de veracidad de los testimonios, el fallador analizó lo que pudo observar en cada uno de ellos, mencionando así lo referente a las declaraciones de Silvia de Jesús Cano, Jesús Ignacio Montoya Muñóz y la menor Viviana María López Cano. Para esa Delegada, el juzgador fue muy

preciso en determinar las particularidades que influyeron en la percepción de cada uno de los testigos y con ese mismo cuidado descartó las exculpaciones de los procesados y otorgó credibilidad a los testimonios incriminatorios, como producto de la correlación entre los hechos y las pruebas, y no por capricho o desidia. Encuentra que la falencia técnica se materializa cuando la demandante sostiene que entre la primera y segunda versión de los testigos existió un afán incriminador y que por ello hubo error en la apreciación de la 18 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas pruebas, sin indicar cómo esa premura se puede elevar a la categoría de error. En últimas lo que pretende la censora es que de esas aparentes contradicciones se le reste credibilidad a tales exposiciones y de contera se otorgue una mayor convicción a los testigos que avalan las posiciones de los procesados. Por ello solicita que la demanda sea desestimada. 2.- Respecto del libelo presentado a nombre de WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO, comienza por resaltar aspectos relativos al ataque en casación con fundamento en una nulidad por desconocimiento del derecho a la defensa, las pautas que para el efecto se deben observar, así como lo concerniente al principio de libertad que es connatural al derecho a la defensa. Sobre el punto señala el Delegado que no existen criterios definidos que impongan una u otra modalidad en la intervención procesal del defensor y que, por tanto, afirmar que el mismo no cumplió con sus sagrados deberes resulta cuando menos aventurado y sin fundamento,

en especial si se desconocen las estrategias que pudo haber ideado. Más difícil resulta si se observa que, al margen de un aparente descuido, el abogado ha concurrido al proceso en los actos más 19 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas importantes o ha hecho conocer su preocupación por el asunto que le ha sido confiado. De otra parte, establecer derroteros específicos sin consultar las condiciones particulares del proceso, sería tanto como anular esa garantía constitucional o convertirla en mero ritualismo que deja por fuera las consideraciones materiales de su ejercicio. Por ello, para demostrar la afectación de dicha garantía constitucional es más importante delimitar las actividades del funcionario judicial para oponerlas a las actividades de la defensa. A la libertad de la defensa, que permite al representante judicial del procesado escoger su estrategia y comportamiento procesal, se opone una actividad de funcionario para eliminar o disminuir sus efectos. Señala, a renglón seguido, respecto de la situación del procesado WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO, que es cierto que su defensor no se apersonó de todas las diligencias en la fase instructiva, no participó en las pruebas testimoniales, ni presentó escritos a favor de su asistido, pero de ello no puede concluirse que no haya ejercido la defensa de su procurado, porque paralelo a ese supuesto descuido recibió notificación de la resolución de la situación jurídica, y cuando lo consideró prudente renunció al poder que se le había conferido, con lo 20 Casación No. 10.373

CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas que posibilitó que otro apoderado judicial asumiera la defensa de

GALLEGO GALLEGO.

Por lo tanto, en opinión del señor Procurador, no existe fundamento para avalar la tesis de que se violó el derecho a la defensa de los procesados durante el tiempo en que el citado profesional del derecho llevó su representación. Con posterioridad a ello, se llevaron a cabo las diligencias necesarias para proveer de defensor de oficio a los procesados y una vez efectuado, éstos solicitaron su libertad, recibiendo su representante judicial notificación tanto de la decisión que denegó al petición como de la del cierre de investigación. En esta etapa pocas fueron las diligencias evacuadas y no es posible afirmar que haya habido desprotección de los incriminados, pues de todas maneras su defensor actuó en el proceso. Cuando todavía no había empezado a correr el término para presentar alegatos, GALLEGO GALLEGO confirió poder a una abogada que desplazó al defensor de oficio que venía actuado, y si bien no presentó alegatos de conclusión, no era su deber. El funcionario instructor no impidió, restringió o dificultó sus posibles actuaciones, pues aquella 21 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas impugnó la resolución de acusación y solicitó la práctica de pruebas ante la juez de conocimiento. La representación del Ministerio Público no encontró hasta esta etapa desconocimiento del derecho a la defensa, como tampoco por el hecho

de no haberse notificado el auto en el que el Juez de la causa ordena el traslado a los sujetos procesales, porque así no lo ordena el artículo 446 del C de P.P. Es a partir de este momento donde el Delegado encuentra desmedro al derecho de defensa de GALLEGO GALLEGO e incluso de BALLESTEROS MORALES. En cuanto al primero, una vez su defensora presentó el memorial previo a la ordenación de las pruebas que había solicitado, renunció al poder sin que la juez de la causa dispusiera lo necesario “por los cauces legalmente adecuados” para que efectivamente el acusado proveyera a su defensa, pues si bien se le notificó la decisión al incriminado y se le informó de la situación a sus familiares, no se le requirió efectivamente para la designación de defensor, ni se le nombró uno de oficio. Por su parte, el defensor de BALLESTEROS MORALES, si bien había hecho presencia en el periodo de la calificación, a esas alturas ya había asumido una actitud de descuido de sus funciones debido a su 22 Casación No. 10.373 CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y Otro Homicidio y Porte ilegal de armas no presencia en el juzgado, al punto que no se enteró de que el 17 mayo aquél había solicitado se le “retirara el poder”. A juicio de la Procuraduría, la etapa del juicio transcurrió sin una efectiva defensa a favor de los acusados; la designación de defensor de oficio ocurrió días después de haberse señalado fecha para la audiencia pública, tres días hábiles antes de su realización. Y sobre ello se pronunciaron los procesados en la vista pública. Por lo tanto,

agrega, dicha etapa no es muestra de una adecuada protección del derecho a la defensa, pues con la reforma al procedimiento y la nueva estructura del proceso, se pretendió que la audiencia fuera un acto procesal en el cual las pruebas se presentaran ante el funcionario y se llevara dentro de ella un verdadero debate probatorio. Además estima que se desconoció el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal porque la juez de conocimiento no expresó las razones por las cuales los testimonios recaudados no podían ser escuchados en la audiencia pública, y habiéndose recibido las pruebas en el mismo juzgado, se escucharon los testigos por fuera de ella y cuando los acusados no tenían defensor designado. Lo anterior es una muestra de que