CSJ - SP10397 (16-04-1998)

Casación N° 10.397.

PABLO IGNACIO MOLINA HERNÁNDEZ.

TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO/ SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad/ FLAGRANCIA/ CONFESION Oportunidad para solicitar la sentencia anticipada. De acuerdo con el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, tanto en su redacción original como en la que posteriormente le dispensaron las Leyes 81 de 1993 y 365 de 1997, la primera oportunidad comprende el tramo desde la ejecutoria de la resolución que defina la situación jurídica "y hasta antes de que se cierre la investigación". Esta última expresión lingüística ha producido incertidumbre en su interpretación y se han debatido dos tesis en torno a la preclusión de esa primera oportunidad de sentencia anticipada. Una explicación propugna por el entendido de que basta el proferimiento de la resolución de cierre de investigación; mientras que el otro planteamiento entiende que el tiempo para pedir va hasta la ejecutoria del correspondiente proveído. En decisión de tutela del 23 de enero de 1997, adoptada concretamente para negar el amparo pedido por presunta violación al debido proceso, la Sala optó en su motivación por la primera postura indicada, aunque la ratio decidendi de la negación se puso en la decantada regla de que dicho mecanismo constitucional no podía utilizarse para hacer prevalecer uno u otro criterio de interpretación de la ley en el desempeño de los funcionarios judiciales. Mas ahora, en sede de casación y acorde con el señalado fin legal de la unificación jurisprudencial, la Corte recoge ese primer criterio en favor del segundo, y fundamenta el cambio en las siguientes premisas:

De verdad que la emisión lingüística no es afortunada, pues gramaticalmente el enunciado "antes de que se cierre la investigación" puede entenderse como un momento precedente a la declaración de clausura, que jurídicamente se hace por medio de una resolución de sustanciación notificable, o un momento antecedente a la consumación del hecho jurídico del cierre de instrucción. Esta ambigüedad subsistirá textualmente, porque la enunciación legislativa no se refirió, por ejemplo, al "hasta antes de que se dicte la resolución de cierre de investigación" o al "hasta la ejecutoria de la resolución de cierre de investigación". De modo que, si no es seguro el argumento de la racionalidad lingüística, será necesario producir razones adicionales, y así: De acuerdo con el artículo 30 del Código Civil, "el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía". Esta técnica de interpretación se conoce en la teoría de la argumentación jurídica como racionalidad jurídico-formal o sistemática, en el sentido de que el entendimiento de la norma interpretada debe respetar los criterios de forma y contenido del ordenamiento jurídico, pues sólo de esta manera se integra armónicamente en el mismo. Además, dicho requerimiento de sistematicidad se vuelve más imperativo frente al texto del artículo 28 del Código Civil, según el cual, las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, pero, si el legislador las ha definido expresamente para ciertas materias, ha de estarse a su significado legal. De la norma y el método de interpretación antes expuestos, se infiere que una exigencia

fundamental de la interpretación jurídica, como paso previo a su aplicación, es la de la preservación de la unidad o carácter sistemático del ordenamiento jurídico. Por ello, la expresión "antes de que se cierre la investigación", no puede entenderse como escuetamente la dispone el artículo 37 del C. de P. P., sino que es necesario precisarla conforme con las definiciones y matizaciones que de la figura se hacen bien sólo dentro de la ley de procedimiento penal ora dentro del resto de reglas y principios del ordenamiento jurídico y, en especial, de las normas constitucionales. Así entonces, para precisar el "antes", como momento que precede ese algo que se discute, previamente debe saberse cuándo se entiende jurídicamente "cerrada la investigación", no desde una perspectiva imaginada solamente a la luz del artículo 37 del C. de P. P., que no define el asunto y apenas lo tiene como punto de referencia para situar un plazo legal, sino desde la óptica más clara y directa de las siguientes normas: 2 Casación N° 10.397.

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Según lo dice el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, el cierre de la investigación jurídicamente se produce por medio de una providencia de sustanciación notificable personalmente, en contra de la cual sólo cabe el recurso de reposición, y que simplemente hace tal declaración y ordena que el expediente pase a despacho para calificar, previo traslado por ocho (8) días a las partes para que presenten sus alegaciones. Ahora bien, de acuerdo con los artículos 196 y 197 del mismo ordenamiento procesal, las

providencias quedan ejecutoriadas, es decir, en firme respecto de su contenido declarativo (cierre de investigación) y dispuestas para ejecutar lo que de ellas se deriva (traslado y calificación sumarial), cuando hayan transcurrido tres (3) días contados a partir de la última notificación, si no se han interpuesto recursos y no deban ser consultadas, o una vez se hayan decidido las impugnaciones. Esta disposición general se reitera en el referido artículo 438, cuando dice que el traslado a los sujetos procesales para alegar sólo "se ordenará" (sería más técnico decir "se cumplirá"), una vez "ejecutoriada la providencia de cierre de investigación". También el artículo 334 del Código de Procedimiento Civil, inmerso dentro del título del "efecto y ejecución de las providencias" dispone que sólo podrá exigirse la ejecución de las decisiones judiciales una vez ejecutoriadas. Se concluye parcialmente que ese "antes" escrutado no se agota con la mera declaración de cierre de investigación, sino que se proyecta hasta la ejecutoria de la respectiva providencia. Aunque se pensara, en gracia de discusión, que el genuino querer de los redactores de la ley se orientaba a sellar la oportunidad con el sólo proferimiento de la resolución, lo cierto es que no fue eso lo que expresaron claramente en el texto normativo, y por ello se impone esta suerte de interpretación contextual o sistemática que, frente a la ambigüedad de la letra de la ley, es el único método que suministra seguridad jurídica, uno de los valores fundamentales del Derecho -aunque no el único-, en el sentido de que fijar como punto de llegada la ejecutoria de

las resoluciones es algo que, no sólo por su sentido jurídico-sistemático sino también por su ambientación en la práctica judicial para otras instituciones, resulta más fácil de prever a los destinatarios de la norma. Pero aquí no culminan las razones adicionales. Se verán otras: La racionalidad teleológica de la norma del artículo 37 del C. P. P. enseña que la creación del instituto de la sentencia anticipada obedece al propósito racional de economizar jurisdicción en asuntos relativamente fáciles, con el fin de alistarla y concentrarla para casos difíciles o para dedicarla más ágilmente a un abundante número de procesos pendientes de solución y que significan impunidad latente. Estos objetivos sociales estarían más limitados con la interpretación que para la Corte no puede prosperar, por contener una restricción del plazo que ni siquiera se aviene con el contexto legal; en cambio, aquéllos tendrían más posibilidades de desarrollo en la significación normativa que aquí se avala. Y la eficiencia de la norma, entendida como el logro de ciertos objetivos sociales, obviamente no puede ser ajena a la interpretación y aplicación del derecho. Y si la discusión se centra desde la perspectiva del procesado que, merced a su allanamiento para aceptar responsabilidad, se hace merecedor a una reducción de pena, la conclusión no podría ser distinta, pues, por obra de una interpretación segmentada de la ambivalente expresión lingüística, se le estaría negando una oportunidad de participar más activamente (como sujeto y no como objeto) en las decisiones que lo afectan (art. 2° Const. Pol.) y, por la misma vía, la posibilidad de una significativa rebaja en la sanción que pueda llegar a

imponérsele. De modo que, involucrada en los anteriores niveles de interpretación, aparece la idea de la racionalidad ética, como último peldaño también favorable a la postura hermenéutica que se ha asumido, pues valores como la seguridad jurídica, la eficacia y la eficiencia social de las normas y el derecho participativo (menos impositivo), de verdad justifican los fines sociales perseguidos que se potencian mayormente si se acepta la dimensión de la oportunidad que se ha propuesto. 3 Casación N° 10.397.

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Pero claro, algún tropiezo aparente puede advertirse en la práctica judicial como consecuencia de la tesis respaldada, pues, según lo dispone el inciso 2° del artículo 37 examinado, "hecha la solicitud, el fiscal, si lo considera necesario, podrá ampliar la indagatoria y practicar pruebas dentro de un plazo máximo de ocho (8) días", propósito que no será posible conseguir en los casos en que ya se ha dictado la resolución de cierre de investigación, aunque no esté ejecutoriada (argumento consecuencialista). Inclusive, se explica por los mentores de la posición contraria, que esa posibilidad explícita de continuar la instrucción, después de la solicitud de sentencia anticipada, constituye una evidencia de la intención legislativa de cerrar el plazo con el solo dictado de la resolución de cierre de investigación. En abstracto y formalmente, el argumento aparece correcto, pero, amén de su soledad y de la subordinación del elemento lógico-subjetivo en la tarea hermenéutica, desde el punto de vista

de una justificación material, todo resulta falaz porque dicha previsión legislativa que se hizo para proteger la dirección de las investigaciones potencialmente eficaces pero que aún estaban en ciernes, con el fin de evitar la manipulación de la verdad cuando las averiguaciones apenas comienzan, no entraña ningún obstáculo a la tesis interpretativa propuesta, pues tal necesidad de prueba indudablemente no se tendrá en aquellas investigaciones en las que el fiscal ya haya dictado la resolución de cierre, inequívoca señal de que cuenta con la prueba necesaria para calificar o de que ha vencido el término de instrucción, de cara a las condiciones que fija el artículo 438 para poder adoptar una decisión de tal naturaleza (prueba necesaria). Examen de la nulidad. El segundo paso consiste en determinar si la negación de la solicitud de sentencia anticipada, cuando se introduce dentro del término legal, constituye causal de nulidad. La sentencia anticipada y la audiencia especial son ritos alternativos especiales, que significan un abandono del procedimiento ordinario, en pro de loables fines de economía procesal, descongestión del aparato de la justicia y agilización del respectivo proceso. De modo que, como lo proclamó Carrara, sería un enorme engaño a la sociedad que el legislador se ocupara de regular todo un procedimiento especial, si, a la vez, no se prevé una consecuencia para su desconocimiento injustificado, pues, en tal caso, la eficacia del rito no depende del cumplimiento de esas imperativas reglas sino del gusto de los funcionarios judiciales. Así entonces, satisfechos por el peticionario los requisitos de admisibilidad y procedibilidad de la sentencia anticipada o de la audiencia especial, el debido proceso constitucionalmente prescrito ya no

será el ordinario sino el que disponen los artículos 37 y 37A del Código de Procedimiento Penal, máxime que la regulación de la primera figura fue hallada conforme con dicha garantía fundamental por la Corte Constitucional, según se decidió en la sentencia de constitucionalidad C-425 del 12 de septiembre de 1996, cuya ponencia presentó el magistrado Carlos Gaviria Díaz. De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a un debido proceso público y "sin dilaciones injustificadas", con más veras si el interesado lo propicia con su propia voluntad y actividad (sentencia anticipada), razón por la cual, aunque se adelante una actuación plena en etapas y formalidades, una vez cumplidos los presupuestos del rito especial, negarlo y continuar el procedimiento ordinario comporta una "dilación injustificada". Se palpa en nuestro medio una especie de superstición judicial consistente en que a mayor dilación en el procedimiento mayor oportunidad de defensa, pero ocurre que el proceso de sentencia anticipada, si proviene de una voluntad clara del procesado (y ello hace parte del control de los funcionarios judiciales), es la mejor opción de defensa libremente escogida por él (no impuesta por el funcionario), máxime que tal actitud, si se concreta, le representa una significativa rebaja de pena. Pretender que la mejor defensa es la que propugna a cualquier precio por la absolución, aun en contravía de la más comprometedora evidencia procesal, no es más que un mal hábito lamentablemente consolidado en el pensamiento de algunos abogados. La procuración sincera y sensata de aminorantes del juicio de reproche o de la pena, sobre todo cuando se hace

oportunamente, puede dibujar mejores perfiles de defensa que un empecinamiento engañoso y con ínfulas de habilidad jurídica no procedente en el caso. 4 Casación N° 10.397.

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Lo que en frase tradicional se conoce como "pronta y cumplida justicia", o proceso rápido, según la dogmática procesal, es un derecho fundamental que realizado protege no sólo a la sociedad sino también a la persona que está sub judice. Este valor de la celeridad, lo mismo que los de la participación democrática, defensa auténtica e igualdad de oportunidades, que hacen parte del debido proceso penal en línea constitucional, se ven afectados cuando se niega injustificadamente la opción de sentencia anticipada y, en consecuencia, la decisión que así lo haga estará afectada de nulidad (Const. Pol, art. 29; Ley 74 de 1968, art. 14; y Ley 16 de 1972, art. 8°). Mas, tal como sugiere el Ministerio Público, la prevista nulidad habrá de examinarse sin perjuicio de la solución menos traumática para los objetivos del proceso penal, pues así se desprende de variados principios que rigen la institución. Se verá lo siguiente: De acuerdo con el postulado de la instrumentalidad de las formas (art. 308-1), no habrá lugar a la nulidad si se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado el acto y, como se sabe, por obra del auto del 9 de agosto de 1994, no sólo se llevó a cabo la diligencia de sentencia anticipada antes pretendida, sino que finalmente se le reconoció al procesado la rebaja de pena

que le correspondía como si el rito se hubiera cumplido en el momento en que fue solicitado por la parte afectada con la negación precedente (fs. 145). No puede menospreciarse, además, que la Fiscalía hizo una lectura integral de la resolución acusatoria en el acto de sentencia anticipada; que dejó constancia de las limitaciones que la diligencia le ponía al debate; y, si también se recuerda, que ni el procesado ni el defensor hicieron objeciones a la hora de intervenir en la diligencia de sentencia anticipada, a pesar de que a los dos se les concedió el uso de la palabra (fs. 154). De modo que, por efecto del principio de protección (art. 308-3), le está vedado a los sujetos procesales alegar nulidad respecto de actos irregulares en los cuales hayan puesto su voluntad y participación, a menos que se aluda a la falta de defensa técnica. Aquí no importa el cambio en la persona del defensor, pues el último profesional siempre asumirá el encargo en el estado en que se encuentre el proceso, conforme con la dinámica progresiva y altamente integrada del proceso penal, salvo que haya necesidad de regresarlo por la aún no demostrada causal de nulidad. También marca su influencia en este asunto el principio de trascendencia, conforme con el cual quien reivindique la nulidad tiene el deber de demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (art. 308-2). En efecto, la alternatividad que ofrece el legislador no choca lógicamente con el criterio de que si el acto o la decisión que se tildan de irregulares vinculan o

afectan relevantemente la situación de una sola parte (procesado y defensor, por ejemplo), siempre se genera para ésta la obligación de demostrar el perjuicio inferido, a pesar de que simultáneamente se pruebe el desajuste radical en los momentos básicos del proceso. En este caso, la solución adoptada finalmente por el juzgado, por el contrario, fue beneficiosa para los intereses del procesado y la defensa, no sólo porque se llevó a cabo el acto del cual se había privado injustificadamente al primero y se le abrió así la posibilidad de una rebaja de pena, sino también porque ésta se tasó como si las cosas hubieran ocurrido para la ocasión en que se hizo el pedimento, oportunidad en la cual se negó la sustanciación propia del instituto, no por causa atribuible al procesado, sino del instructor que anticipó su momento preclusivo. Y en cuanto a la presunta desintegración de las bases del procedimiento, no se advierte de tal entidad el efecto de la irregularidad, porque el juzgado no se inventó el procedimiento especial, si se tiene en cuenta que la sentencia anticipada es un rito cuya procedencia se regula tanto para la fase de la instrucción como en la del juzgamiento. Ahora bien, el reconocimiento de una reducción de la tercera parte de la pena, en lugar de la sexta parte que era la procedente en ese entonces para la etapa del juicio, no sería un error de procedimiento (in procedendo) sino del mérito de la decisión final y concerniente a la aplicación del derecho (in iudicando), pues, si se recuerda la letra de los incisos 4° y 5° del artículo 37 del C. P. P., la disminución de pena la

hace el juez en la sentencia, después de que ha declarado la ausencia de violación de garantías fundamentales. Por ello, si la situación hubiese sido otra, esto es, si no obstante haber solicitado oportunamente la sentencia anticipada en el sumario ésta sólo se realiza en el juicio con la rebaja de pena correspondiente a este último momento procesal, la solución tanto en sede de apelación como de casación no sería la nulidad del fallo sino su corrección para 5 Casación N° 10.397. PABLO IGNACIO MOLINA HERNÁNDEZ. ajustar la pena de acuerdo con la reducción autorizada para la oportunidad inicialmente rechazada. Por lo demás, en el caso específico, esa mezcla de la proporción reductora de pena como consecuencia de la diligencia -que no de procedimientos-, no sería mas que una manera de reconocer un error como conducta propia de los órganos del Estado de Derecho, loable interpretación de los hechos y de las normas que, dentro de límites razonables, no sólo no erosiona la autoridad de la ley y los tribunales, sino que en ocasiones pone a salvo su legitimidad (C. P. P., art. 13). En fin, la solución no fue la más ortodoxa, como lo reconoce el Ministerio Público, pero por sus propósitos logrados y la no palpable irrazonabilidad del procedimiento adoptado, se puede decir que, si por principio el legislador comprende las irregularidades sustanciales con tal de que no sean trascendentes en los términos del artículo 308-2 citado, el entendimiento concreto de la juez cabe dentro dicha hipótesis conductual y normativa. Por la vía de la violación directa de la norma sustancial (causal primera), se observa por el

demandante que el fallador dejó de aplicar del artículo 60 del Código Penal, a pesar de que estaban dados los presupuestos de la atenuante por ira e intenso dolor. A esta censura se responde, en primer lugar, que por tratarse de una sentencia anticipada, el actor carece de interés jurídico para recurrir por el presunto desconocimiento de la ira como factor aminorante del juicio de culpabilidad y de la pena. En efecto, basta mirar el acta correspondiente para verificar que se hizo una lectura completa de la resolución de acusación, decisorio este que no reconoce la proclamada atemperante, y a continuación se inserta la siguiente respuesta del procesado: “sí acepto los cargos, igualmente, la responsabilidad que ellos conllevan” (fs. 154). Por mandato del artículo 37B del C. de P. P., para el procesado y su defensor la sentencia anticipada sólo es “apelable” respecto de la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional, y la extinción del dominio sobre bienes. Esta limitación en la materia del recurso de apelación se impone para preservar la estructura misma del rito especial, pues, si se permite en esa oportunidad una discusión del cargo o de una atenuante descartada en la diligencia, sería propiciar una desestabilizadora retractación de lo aceptado, sin perjuicio obviamente de reclamar la nulidad por violación de garantías fundamentales. Aunque la norma sólo se refiere a restricciones en la apelación, es claro que si el recurso de casación recae sobre el fallo de segunda instancia y éste, por obra de la limitante no podía pronunciarse en

relación con aspectos distintos a los antes señalados, resulta también patente, por sustracción de materia, que la Corte no podrá ocuparse de lo que legalmente estaba vedado al tribunal (C.

P. P., art. 218).

Esta carencia de interés jurídico para recurrir, que se erige en presupuesto procesal de la demanda en forma, ha sido resaltada por la Sala en las decisiones del 4 de marzo y 16 de octubre de 1996, 5 de junio, 2 de agosto y 29 de agosto de 1997, entre otras. Desde la sentencia del 1° de diciembre de 1987, la Corte ha dicho que involucrar la captura dentro del concepto de flagrancia es confundir la causa con el efecto, “ya que cuando el hecho se realiza en flagrancia es posible la captura de facto del partícipe por cualquier persona sin que sea preciso orden de autoridad competente con el lleno de los requisitos legales, de donde se desprende que no es lógico atar la captura que es una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma”. Sobre todo, se agrega, porque la sistemática misma del Procedimiento Penal permite la distinción entre la flagrancia como evidencia procesal y la captura en flagrancia como su consecuencia, según lo disponían los artículos 301, 393, 394 y 474 del estatuto procesal expedido en el año de 1987, y lo reiteran ahora los artículos 299, 370 y 371 del ordenamiento vigente sobre la materia. En el mismo fallo invocado, en relación con el concepto de sorprendimiento, se dijo lo siguiente: “Otros pretenden que sólo existe flagrancia cuando la conducta del delincuente se

ubica dentro de un comportamiento sinuoso, escondido, que al ser visto o descubierto genera para él un estado de sorpresa; apoyan su tesis quienes esto sostienen, en la misma expresión legal que habla de que la persona es sorprendida 6 Casación N° 10.397. PABLO IGNACIO MOLINA HERNÁNDEZ. en el momento de cometer el hecho punible, o es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas del mismo. “De este criterio se disiente por cuanto subjetiviza la noción de flagrancia haciéndola depender más del ánimo y de la particular forma de actuar del autor del hecho, que de la realidad objetiva y además porque restringe innecesariamente la aplicación procesal del fenómeno. Así, si nos atuviésemos a tal criterio, el homicidio cometido en un establecimiento público y ante la mirada atónita de varias personas, no sería este un hecho punible cometido en flagrancia, porque el autor no pretendía ocultar el hecho y su actuación desembozada impide el surgimiento de la idea de ser sorprendido. Pero además, la prueba incontrastable de que éste es como sostenemos nosotros un ejemplo clásico de flagrancia, radica en la hipótesis de que si cualquiera de los allí presentes capturare al autor y lo condujere ante la autoridad competente, tal comportamiento según la tesis que niega la flagrancia del hecho sería ilegal, pues para lograrla se requeriría de orden judicial conforme a los requisitos legales, lo cual sería totalmente ilógico en el caso planteado”. Por ello, a partir del fallo mencionado, cuya ponencia estuvo a cargo del magistrado Rodolfo

Mantilla Jácome, y en un curso doctrinario que pasa por la sentencia del 9 de septiembre de 1993 (Edgar Saavedra Rojas y Juan Manuel Torres Fresneda) y ha llegado hasta la del 19 de agosto de 1997 (Jorge Enrique Córdoba Poveda), la Sala por mayoría ha sostenido que la configuración jurídica de la flagrancia exige dos requisitos: “uno de carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas, entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe”. Como no se requiere la captura para caracterizar la flagrancia y tampoco el fenómeno procesal está matizado por una actuación a hurtadillas del realizador del hecho delictivo, resulta infructuoso pretender desfigurar la negación de la redención de pena sólo por el resalto de dichas ausencias. Ahora bien, en cuanto concierne a la trascendencia de la confesión, que no obstante la flagrancia quiere reivindicar el demandante, la Corte reitera que la relación entre flagrancia y confesión, elaborada no en el sentido negativo que la trae el texto del artículo 299, sino el sentido positivo que implica la finalidad del mismo texto, consiste en que la primera debe ser tan autosuficiente que diluya el valor de la segunda. El artículo 299 parece situar en un plano de repulsa la flagrancia y la confesión, tal vez porque comprobada la primera entonces resultaría inútil la segunda. Como las dos expresiones

procesales facilitarían enormemente la tarea probatoria, no sería justo premiar el oportunismo del procesado que, encerrado por la evidencia, se decide a confesar así sea en su primera versión, con el fin de que el pretexto le sirva para una rebaja de pena. Sin embargo, más allá de la justificación formal de la norma, es necesario avanzar en el campo de aplicación de ambas figuras procesales (justificación material), en relación con cada caso concreto, para ver de comprobar si pervive o desaparece el rechazo mutuo. Por tanto, ante la realidad de la concurrencia de flagrancia y confesión, la negación de la diminuente de pena del artículo 299 sólo estaría justificada cuando son fundamentalmente coincidentes los ámbitos de demostración de ambos elementos de prueba; es decir, cuando la primera absorbe enteramente a la segunda, o por lo menos la contiene en los aspectos que fundamentan la responsabilidad. Pero si la confesión se yergue sobre la flagrancia, con el fin de aportar datos que la naturaleza y potencia probatoria de ésta no alcanza, y que en todo caso son determinantes para un juicio de responsabilidad, no habría ninguna oposición entre los dos elementos de convicción tanto desde el punto de vista de lo cognitivo como de lo valorativo. Esta interpretación ya ha sido sugerida por la Sala en las siguientes decisiones: En casación del 18 de mayo de 1990, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Velásquez, se expresó: 7 Casación N° 10.397. PABLO IGNACIO MOLINA HERNÁNDEZ. “Pero cabe agregar que, aun dentro de un sistema en el cual se considere como situaciones repelentes la flagrancia y la confesión, es dable atemperar el rigor de

esta tesis, señalando que el gravamen de la flagrancia solo debe alcanzar lo que ella misma cubre, esto es, lo que ella establece por sí, porque todo aquello que a la misma escapa y se demuestra mediante la confesión debe atraer los beneficios de atenuación previstos por la ley. En este orden de ideas si a Juan y a Pedro se les sorprende en la comisión de un delito y la norma aplicable a los fines de la comentada diminuente hace inconciliables confesión y flagrancia, obviamente que esta restricción opera en cuanto a los aspectos comunes para la confesión y la flagrancia, pero no a aquellas informaciones que esclarezcan lo que esta última no ha logrado revelar, o a lo que la primera aporte como valioso medio para la ejecución de capturas, o a la determinación de otros partícipes que no pudieron o no podían ser sorprendidos en la ejecución del delito. Estos eventos, así se rocen con la flagrancia, no están excluidos del analizado beneficio. “No está por demás anotar que, dándose un fenómeno de flagrancia, el juzgador, a los fines de conceder una diminuente de pena, debe ser más exigente que en aquellos casos en los cuales no media esta circunstancia. Esto resulta lógico porque en el primer evento se cuenta con elementos adecuados de conocimiento que deben ser superados en importancia, precisión y claridad por el confesante, al paso que en el segundo es dable atribuir más generosamente consecuencias efectivas a precarias o relativas manifestaciones del procesado que por la escasez de medios de prueba, orientan y permiten el éxito de la investigación o revelan la

personalidad del delincuente…”. En fallo del 29 de septiembre de 1993, cuya ponencia correspondió al magistrado Guillermo Duque Ruiz, se dijo: “A lo anterior, suficiente de por sí para rechazar el cargo, agréguese que para la Sala sigue siendo indispensable que la confesión sea fundamento de la condena, así el nuevo texto legal (art. 299) no lo mencione expresamente, porque sólo de esta manera es entendible y justa la rebaja de pena que en él se consagra. Interpretarlo de otra forma, sería otorgar un beneficio gratuito, sólo porque se confesó cuando ello no era necesario, pues obraban otras pruebas, distintas de la confesión, que permitían afirmar, sin dudas , la responsabilidad del procesado . “Por esta misma razón, inutilidad de la confesión, el legislador pone como exigencia para el otorgamiento de la reb