CSJ - SP10454-2016(44549)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP10454-2016 Radicación n° 44549 (Aprobado A c ta n° 224) Bogotá D.C., veintisiete (27) de j u l io de d os m il dieciséis (2016) C on el fin de verificar si reúne los requisitos formales que c o n d i c i o n an su admisión, bajo la r i t u a l i d ad de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, la S a la e x a m i na la d e m a n da de casación p r e s e n t a da por el defensor de R A F A EL PÉREZ J U B IZ en c o n t ra del fallo proferido por la S a la de Decisión P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l la el dos de m a yo de 2 0 1 4, que confirmó la sentencia e m i t i da el 27 de m a yo de 2 0 13 por el J u z g a do Sexto Penal d el C i r c u i to de B a r r a n q u i l la I Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz (adjunto), en la q ue se condenó al procesado en l os términos que se indicarán más adelante. HECHOS En l os fallos de p r i m er y segundo grado se declaró probado lo siguiente: R A F A EL PÉREZ J U B I Z, en calidad de representante

legal de la Corporación Autónoma Regioned d el Atlántico (CRA), el 29 de n o v i e m b re de 2 0 07 celebró el convenio 0 0 76 c on la organización no g u b e r n a m e n t al Asociación A g e n da E v e n t u a l, que tenía c o mo objeto "la limpieza de sedimentos y desmonte de las laderas del arroyo El Sapo, ubicado en Malambo, por un monto de $58.300,000". El procesado incurrió en las siguientes irregularidades en el trámite de contratación: (i) no realizó el trámite licitatorio, siendo ello obligatorio p or la cuantía d el convenio; (ii) aceptó u na póliza de c u m p l i m i e n to por valor de $ 3 7 . 8 9 5 . 0 0 0, a sabiendas de q ue el m o n to e ra de $ 5 8 . 3 0 0 . 0 0 0; (iii) "no existe acta de adjudicación del contrato, conforme lo establece la Ley 80 de 1 9 9 J "; (iv) no se acreditó la idoneidad y experiencia d el contratista, ni se explicó p or qué, a pesar de esta falencia, se optó p or adjudicarle la obra; (v) la dirección s u m i n i s t r a da p or el contratista "no aparece en el municipio de Soledad (Atlánticof \) no existen términos de referencia. Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz especificaciones técnicas y económicas, "pues sólo se hace mención al presupuesto oficial aprobado, sin que se

discrimen detalladamente los costos del convenio y en segundo lugar porque no existe prueba que acredite la publicación de los citados términos de referencia"; entre otras. El objeto del contrato no se realizó y, no obstante, el procesado propició el pago de la m i l l o n a r ia s u m a, con lo que "facilitó que un particular se apropiara de dineros del Estado". Al efecto se resalta que "al verificarse la estructura del arroyo se encontró que es un canal en concreto", por lo que no era posible realizar los trabajos acordados. S u m a do a lo anterior, PÉREZ J U B IZ emitió u na resolución c o n t r a r ia a derecho, materializada en el "acta de liquidación y la disposición del pago de unas obligaciones en favor de un tercero que no ejecutó el objeto del contrato, en detrimento de los dineros de la entidad que representaba". ACTUACIÓN RELEVANTE El procesado f ue escuchado en indagatoria el tres de septiembre de 2 01 Oh La diligencia fue a m p l i a da el tres de ^ Aunque en esa diligencia se hizo alusión al 15 de septiembre de 2005, es evidente que se trata de un error, bien porque los hechos ocurrieron en el año 2007, ora porque en decisión del 9 de septiembre de 2010 (folio 64, cuaderno CSJ) se ordenó recibir la indagatoria los días 15, 16 y 17 de ese mes. 3 Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz j u l io de 2 0 1 2. En s us dos p r i m e r as intervenciones, PÉREZ

J U B IZ negó su responsabilidad penal. El 18 de j u l io de 2 0 12 el procesado solicitó a m p l i ar su indagatoria con el fin de confesar su participación en l os delitos por los que fue vinculado a la investigación, a efectos de acogerse a l os beneficios de la sentencia anticipada, regulada en el artículo 40 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. En consecuencia, el 13 de m a r zo de 2 0 13 la Fiscalía elaboró el "acta de formulación de cargos para sentencia anticipada", donde concretó la acusación por los delitos de peculado (artículo 397), contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales (artículo 410) y prevaricato p or acción (artículo 413). El 27 de m a yo del m i s mo año el Juzgado Sexto Penal del Circuito de B a r r a n q u i l la - a d j u n t o -, condenó a R A F A EL A N T O N IO PÉREZ J U B IZ a las penas de (i) c u a t ro años y dos meses de prisión, (ii) m u l ta p or la s u ma de $ 5 8 . 3 0 0 . 0 0 0, (iii) interdicción de derechos públicos por el m i s mo término de la p e na privativa de la libertad, (iv) i n h a b i l i d ad p e r m a n e n te p a ra el desempeño de funciones públicas^, y (v) "inhabilidad p a ra proponer y celebrar contratos c on l as

entidades estatales d u r a n te diez (10) años^, t r as hallarlo ^ Según lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política. ^ Consideró aplicable lo estatuido en el articulo 58 de la Ley 80 de 1993 Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz p e n a l m e n te responsable de l os delitos incluidos en la acusación. La sentencia f ue apelada p or el defensor de PÉREZ J U B I Z, entre otras cosas p a ra que se reconociera la rebaja de p e na por confesión, en los términos del artículo 2 83 del Código Penal. El d os de m a yo de 2 0 14 el T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l la confirmó la sentencia de p r i m e ra instancia. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de PÉREZ J U B IZ considera q ue l os falladores de p r i m er y segundo grado i n c u r r i e r on en un error de hecho, en la m o d a l i d ad de falso j u i c io de identidad, que d io lugar a la violación indirecta de la l ey sustancial, por falta de aplicación de los artículos 2 80 y 2 83 de la Ley 6 00 de 2 0 00 y por indebida aplicación del artículo 2 82 de la m i s ma obra. En su sentir, en este caso había lugar a la rebaja de p e na p or confesión, consagrada en el citado artículo 2 8 3, porque: (i) en la ampliación de indagatoria llevada a cabo el

18 de j u l io de 2 0 12 el procesado confesó su participación en los delitos p or l os q ue f ue v i n c u l a do a la investigación y brindó información i m p o r t a n te p a ra el esclarecimiento de los hechos, c on la intención de someterse a sentencia Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz anticipada; (ii) la colaboración prestada p or su defendido dio lugar a la terminación anticipada de la actuación, a través del m e c a n i s mo regulado en el artículo 40 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0; (iii) l os juzgadores o m i t i e r on valorar la confesión realizada por el procesado, según lo estatuido en el articulo 2 82 ídem; (iv) el T r i b u n al se equivocó al considerar q ue c o mo al procesado se le aplicó, p or favorabilidad, la rebaja dispuesta en el artículo 3 51 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, no había lugar a la rebaja de p e na por confesión; (v) están r e u n i d os los requisitos del artículo 2 8 3, t o da vez que el procesado no fue capturado en flagrancia, admitió su participación en l os delitos p or l os q ue f ue l l a m a do a responder y esa confesión fue f u n d a m e n to de la sentencia. Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo i m p u g n a d o, en o r d en a que se reconozca la rebaja de u na

sexta parte de la pena, consagrada en el artículo 2 83 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El artículo 2 13 de la Ley 6 00 de 2 0 00 establece que se inadmitirá la d e m a n da c u a n do no reúna los requisitos establecidos en el artículo 2 12 ídem.

E s t os presupuestos, en su orden, corresponden a la identificación de l os sujetos procesales y de la sentencia /' . • , 7 / 6 t j Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz d e m a n d a d a, u na síntesis de l os hechos m a t e r ia de j u z g a m i e n to y de la actuación procesal, la enunciación de las n o r m as que se e s t i m an infringidas, la correcta selección de la causal invocada y el adecuado desarrollo de los cargos f o r m u l a d os c o n t ra la sentencia atacada. Igualmente, se debe tener claro q ue el recurso de casación no constituye u na i n s t a n c ia adicional en la que se continúa discutiendo p o s t u r as q ue ya f u e r on debatidas y derrotadas en l as instancias pertinentes, salvo q ue se d e m u e s t re un error del fallador, debatible por a l g u na de las causales de casación que consagra la ley. Así m i s m o, la S a la ha p u n t u a l i z a do de t i e m po atrás

que al i m p u g n a n te le es exigible conjugar la sustentación del recurso extraordinario con s us precisos fines, por lo que los reproches f o r m u l a d os deben estar e n c a m i n a d os a obtener la efectividad d el derecho m a t e r i al y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la j u r i s p r u d e n c ia n a c i o n al y /o la reparación de l os agravios inferidos a l as partes c on la sentencia d e m a n d a d a, conforme lo establece el artículo 2 06 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0.

2. A la l uz de l as anteriores p a u t a s, la d e m a n da presentada p or el defensor de PÉREZ J U B IZ debe s er

i n a d m i t i d a, por lo siguiente: Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz El i m p u g n a n te plantea un error de hecho en la m o d a l i d ad de falso juicio de identidad, bajo el a r g u m e n to de que el T r i b u n al no valoró la confesión realizada p or su defendido el 18 de j u l io de 2 0 1 2. Es evidente q ue la c e n s u ra está m al estructurada, porque el i m p u g n a n te aduce q ue la última indagatoria rendida por su defendido no fue valorada y que con ello el fallador incurrió en un falso juicio de identidad. Ello equivale a afirmar q ue u na p r u e ba no f ue valorada y, al tiempo,

alegar q ue al hacerlo el funcionario adicionó, cercenó o tergiversó su contenido, lo q ue entraña u na flagrante violación del principio lógico de no contradicción. Al m a r g en de lo anterior, la disertación del i m p u g n a n te no puede tenerse como sustentación adecuada d el recurso extraordinario de casación, bien porque cercenó el contenido del artículo 2 83 de la Ley 6 00 de 2 0 00 en orden a d e m o s t r ar que están r e u n i d os los requisitos p a ra reconocer la rebaja de p e na por confesión, o ra porque omitió considerar la reiterada j u r i s p r u d e n c ia de esta Corporación sobre la imposibilidad de a c u m u l ar l as rebajas de p e na p or confesión y p or la terminación de la actuación penal a través de sentencia anticipada. El artículo 2 83 de la Ley 6 00 de 2 0 00 dispone: Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz A quien, fuera de los casos de flagrancia, d u r a n te su p r i m e ra versión a n te el f u n c i o n a r io J u d i c i al que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuera el fundamento de la sentencia'^. P a ra s u s t e n t ar la aplicabilidad de esta rebaja al procesado PÉREZ J U B I Z, el i m p u g n a n te omitió considerar

u no de los requisitos de dicho beneficio: que la confesión se h a ga d u r a n te la p r i m e ra intervención ante el funcionario judicial. S u p e r a da esta omisión, la argumentación del censor se t o r na contradictoria, porque él m i s mo acepta q ue PÉREZ J U B IZ confesó su participación en l os delitos objeto de j u z g a m i e n to en la segunda ampliación de indagatoria, lo que da c u e n ta de la realidad procesal, según se indicó en precedencia. Así, al s u b s u m ir este caso en el artículo 2 83 en cita, se hace evidente la improcedencia de reconocer el beneficio por confesión, porque esta f o r ma de colaboración c on la administración de j u s t i c ia fue extemporánea. De otro lado, el i m p u g n a n te resalta que su defendido decidió a m p l i ar la indagatoria p a ra confesar su participación en l os delitos investigados y, así, someterse a sentencia anticipada, en los términos del artículo 40 de la Ley 6 00 de ^ Negrillas fuera del texto original. Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz 2 0 0 0. S us asertos coinciden p l e n a m e n te con el contenido de dicha diligencia^. De t i e m po atrás la Sala ha precisado q ue en estos casos no es posible a c u m u l ar l as rebajas de p e na p or confesión y p or la terminación anticipada de la actuación penal a través de sentencia anticipada. Lo procedente es

elegir la rebaja de p e na que resulte más favorable p a ra el procesado, según las particularidades de cada caso. Sobre este t e ma se ha precisado que [sji bien la sentencia anticipada y la confesión son figuras distintas, cuando se activan simultáneamente por el imputado para aceptar de manera llana y simple su culpabilidad en el ilícito, manifestando a la vez su acogimiento a la sentencia anticipada, la confesión se constituye en fundamento central del fallo condenatorio, motivo por el cual solo es posible otorgar una rebaja punitiva, concretamente la que resulte mayor de las que correspondan a ambas figuras procesales, atendiendo básicamente al mayor o menor aporte a la administración de justicia, según el momento en que se haya producido el sometimiento a sentencia anticipada (CSJ AP, 25 Jun. 2014; CSJ SP, 14 Nov. 2012, Rad. 34015, entre otras). En este caso, el fallador de p r i m e ra i n s t a n c ia consideró procedente aplicar, por favorabilidad, el artículo 3 51 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, y, en consecuencia, le concedió al procesado u na rebaja de p e na d el 5 0% p or haberse ^ Folios 73 a 75, cuaderno CSJ. 10 Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz sometido a esta f o r ma de terminación anticipada de la actuación penal. Si se tiene en c u e n ta que en este caso no era aplicable la rebaja de p e na por confesión, y ante la imposibilidad de

a c u m u l ar este beneficio c on el derivado de la sentencia anticipada, es evidente q ue a R A F A EL A N T O N IO PÉREZ J U B IZ se le otorgó el m a y or beneficio posible p or su colaboración con la administración de justicia. En síntesis, la d e m a n da debe ser i n a d m i t i da porque el i m p u g n a n t e: (i) al cuestionar a l os falladores de p r i m er y segundo grado p or no haberle concedido al procesado la rebaja de p e na de que trata el artículo 2 83 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, omitió considerar que éste no cumplió con el requisito de confesar su participación en la c o n d u c ta p u n i b le en la p r i m e ra intervención ante las autoridades judiciales; (ii) no t u vo en c u e n ta los precedentes de esta Corporación sobre la imposibilidad de aplicar simultáneamente el beneficio en mención y la rebaja de p e na inherente a la sentencia anticipada; (iii) dejó de considerar que PÉREZ J U B IZ recibió el máximo beneficio q ue consagra el o r d e n a m i e n to jurídico por estas formas de colaboración con la administración de justicia; y (iv) incurrió en notorios errores en la estructuración del cargo.

CASACIÓN DE OFICIO 1 í

Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz El Juzgado de p r i m e ra instancia le i m p u so al procesado la p e na de inhabilitación p a ra celebrar contratos p or el

término de 10 años, prevista en el derogado artículo 58 de la Ley 80 de 1993. Sobre el particular, la Sala ha precisado q ue le]l artículo 58, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, norma complementaria del Código Penal de 1980, preveía como pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, pero dicha norma fue tácitamente derogada por el articulo 408 del Nuevo Código Penal, en vista de que éste no la previo sino que dispuso otra de distinto alcance, cual es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años. Si uno de los propósitos de la nueva regulación penal era el de recoger e integrar la legislación punitiva dispersa en estatutos de distinta naturaleza, en materia de mandatos, prohibiciones y obviamente de consecuencias penales, lo obvio será comprender la mencionada derogación implícita, máxime que la primera norma fijaba la inhabilitación en el ejercicio de cargos públicos, mientras que la nueva abarca el más amplio espectro del ejercicio de derechos y funciones públicas (Ley 153 de 1887, art. 3° y C. a, arts. 71 y 72) (CSJ AP, 3 Sep. 2 0 0 1, Rad. 1 6 8 3 7, C SJ SP, 10 Dic. 2 0 1 4, Rad. 4 3 6 6 7, entre otras). No admite discusión que i m p o n er u na sanción prevista en u na n o r ma derogada es violatorio d el principio de

legalidad de la pena, lo que, por su trascendencia, debe ser corregido de oficio por la Corte. / "7 Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz S in embargo, debe tenerse presente q ue p a ra c u a n do ocurrieron los hechos (29 de n o v i e m b re de 2007) ya estaba vigente el cambio i n t r o d u c i do al articulo 1 22 de la Constitución Política a través d el Acto Legislativo 01 de 2 0 0 4. La n o r ma vigente p a ra ese m o m e n t o, en su inciso q u i n to disponía que Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni c e l e b r ar p e r s o n a l m e n t e, o p or i n t e r p u e s ta persone^ c o n t r a t os d el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del estado... ^ De t i e m po atrás la S a la ha sostenido q ue la sanción atrás referida, por su rango constitucional, opera de pleno derecho, p or lo q ue no requiere de declaración judicial. Igualmente, que c on su declaración en cualquier m o m e n to de la actuación no se v i o l an las garantías del procesado: [l]a Sala ya ha interpretado el mandato constitucional en cita, en el sentido de que ésta es una sanción que opera de pleno derecho y

que aplica para delitos cometidos en cualquier tiempo^, es decir, incluso respecto de conductas cometidas con anterioridad a la norma que modificó el artículo 122 superior, como así se desprende expresamente del texto constitucional; corresponde indicar que todos los procesados en este asunto quedan ^ Ver CSJ SP, 9 feb. 2016, rad. 47362; CSJ SP, 21 oct.2015, rad. 45880, CSJ SP, 12 nov. 2014, rad. 43582; CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 36511. 13 Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz inhabilitados intemporalmente para ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ser elegidos o designados como servidores públicos y para celebrar personalmente o por interpuesta persona contratos con el Estado. Lo anterior no implica trasgresión al principio del non bis in ídem pese a que la sanción se está modificando en disfavor de los no recurrentes y de dos procesados que son recurrentes únicos, puesto que como se indicó, tal pena por provenir directamente de la Constitución y no de la ley, impone que la misma opere de pleno derecho, es decir, que no requiere de declaración judicial para que aplique, de donde la omisión de los falladores de instancia al guardar silencio sobre la misma, no es óbice para que ahora la Sala haga la respectiva aclaración. (CSJ SP, 10 DIC. 2014, RAD. 43667). En consecuencia, se casará parcialmente el fallo i m p u g n a d o, en el sentido de dejar s in efectos la p e na de inhabilitación p a ra proponer y celebrar contratos c on l as

entidades estatales por el término de 10 años, prevista en el derogado artículo 58 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido de q ue en este caso opera de pleno derecho la m i s ma prohibición, por término indefinido, según lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re de la República y por a u t o r i d ad de la ley,

RESUELVE:

,14 Casación No. 44549

Rafael Pérez Jubiz PRIMERO: Inadmitir la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de R A F A EL A N T O N IO PÉREZ

J U B I Z.

SEIGUNDO: Casar parcialmente y de oficio el fallo i m p u g n a d o, en el sentido de dejar s in efectos la p e na de inhabilitación p a ra proponer y celebrar contratos c on l as entidades estatales por el término de 10 años, prevista en el derogado artículo 58 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido de q ue en este caso opera de pleno derecho la m i s ma prohibición, por término indefinido, según lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución.

C o n t ra la presente decisión no proceden recursos, Cópiese, notifiquese, cúmplase y devuélvase al Tríbxmal 15' Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz

PATRICIA SALAZARXUÉL

LUIS GU O SALAZAR OTERO

""7 16 Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz / "7 17