CSJ - SP10546(19-11-2001)

Casn No' 10546. A1va. . Garcés.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 176

Magistrado Ponente:

Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Bogotá, D. C., diecinueve de noviembre del dos mil uno. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 19 de diciembre de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín condenó al procesado ALVARO DE JESUS GARCES PEREZ a la pena principal de 10 años de prisión, como autor responsable del delito de homicidio. Hechos y actuación procesal. EJ. 20 de mayo de 1992, en las horas de la mañana, en el baixio Santa Cruz del Municipio de Itagúi (Aníioquia), frente a la residencia de la señora Olga Ruiz Botero, un sujeto atwó con arma de fuego a Gildardo Antonio Tabares Hernández, causando su muerte. La víctima se No. 10546. de J. Garcés. encontraba en compañía de su primo Gustavo Adolfo Rivera (menor de edad) quien dio aviso de lo ocurrido a sus familiares Mana Cleotilde Rivera y Amalia María Hernández Rivera, señalando a Alvaro Garcés (a La Lanza o Kike), como autor del hecho (tls.2, 95, 96/1). Las diligencias fueron repartidas al Juzgado 99 de Instrucción Cnminal de Itagi, que por auto de 22 de mayo siguiente ordenó iniciar indagación preliminar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Penal Vigente (Decreto 050 de 1987),

y escuchó en declaración juramentada a María Cleotilde Rivera y Amalia Hernández Rivera, quienes coinciden en señalar que la noticia de la muerte de Gildardo Antonio la recibieron de su punto Gustavo Adolfo, quien estaba muy asustado, y escasamente lograba precisar que lo habían matado frente a la casa de las "tetonas", y que había sido Alvaro (a "La Lanza") Afirman haberse enterado, por comentarios callejeros, que el problema se originó porque Alvaro de Jesús culpó a Gildardo Antonio de haberle dado muerte al perro de su propiedad la noche anterior, pero que esto no era cierto (fls.4 vuelto y6 yuelto). Con motivo de la entrada en vigencia del nuevo estatuto procesal penal (Decreto 2700 de 1991), la Fiscalía Cuarta Delegada del Grupo de Previas de Itagiií aprehendió el conocimiento del asunto, y dispuso, mediante resolución de 17 de septiembre de 1993, comisionar a la Unidad del Cuerpo Técnico de Investigaciones radicado en dicha dudad, para adelantar las averiguaciones pertinentes, orientadas a lograr el esclarecimiento de los hechos, y establecer la posible 2 Cas(cid:9) o.10546. (cid:9) Al J. Garcés. participación de Alvaro de Jesús Garcés Pérez en los mmrnos (fis. 10, lø vuelto y 11). En cumplimiento de esta comisión, la Unidad del Cuerpo Técnico de Investigación escuchó en declaración juramentada a Marieny del Socorro Libares Hernández, hermana del occiso (fls.12) y Hugo

Bernardo Estrada Restrepo (fis. 13), adjuntó copia de la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía del implicado, y rindió el informe 066 de 28 de febrero de 1994 (fis. 15). La primera, asegura que el autor de la muerte de su hermano fue Alvaro Garcés, apodado "Lanza" o "Kike", y que ella pudo ver cuando le disparó en el piso. Explica que Gildardo recibió el primer impacto encontrándose frente a la casa de la señora Olga Rosa Ruiz Botero, y que al salir corriendo fue perseguido hasta la cancha de fútbol, donde cayó, siendo rematado en el suelo. El segundo, afirma haber visto cuando Alvaro Garcés salió de su casa armado con un revólver y empezó a disparar contra Gildardo Antonio en la esquina de la residencia de Olga Rosa Ruiz Botero, causándole la muerte. Remitida de nuevo la actuación a la Fiscalía, se ordenó la apertura de la investigación y se escuchó en indagatoria al imputado Alvaro de Jesús Garcés Pérez, quien manifestó no haber sido el autor del homicidio, ni haber tenido problemas con el occiso la noche anterior. Explicó que en el momento del crimen se encontraba trabajando en la procesadora de mondongo del barrio, y que los comentarios sobre la muerte de un perro de su propiedad no son ciertos (fls.20, 22y 2911). En el curso del sumario se ampliaron las declaraciones de Hugo Bernardo Estrada 3 Res trepo, quien ratificó lo dicho ante el Cuerpo Técnico de

Investigación de la Fiscalía (tls.24 y 120/1), y Marleny del Socorro Tabares Hernández (hermana del occiso), quien se retractó de lo allí afirmado, para sostener que no presenció los hechos, y que una señora, de nombre Bertha, que ya falleció, le dijo que señalara a Alvaro como autor del crimen, pero que este señor es inocente, no se mete con nadie, ylo único que hace son favores (fis.31 vuelto y siguiente). Del proceso hacen también parte los testimonios de Fernando Garcés Pérez (hermano del procesado), Albeiro Cardona Ruiz, Gildardo de Jesús Corrales Escobar, Tobías Antonio Calderón Orozco, Otoniel González Cañaveral, Javier Estrada Ciraldo, Olga Ruiz Botero y Martha Elena Cardona Ruiz, entre otros. Los dos primeros, aseguran que Alvaro de Jesús se encontraba con ellos en la procesadora de mondongo del barrio cuando ocurrieron los hechos (lis. 102 103 y vuelto/l). Cildardo de Jesús Corrales Escobar y Tobias Antonio Calderon Orozco, afirman haber visto cuando una persona distinta del procesado, desconocida para ellos, perseguía a la vícti!na, y luego cuando la "remató en el suelo". Estos testigos, al igual que Otoniel González Cañaveral, declaran también sobre la buena conducta del procesado, su condición de líder comunitario, y de miembro de la Junta de Acción Comunal del barrio (fls.54, 57, 77). Olga Ruiz Botero, afirmó no haber presenciado los hechos (fls.79 vto), y su hija Martha

Elena Cardona Ruiz aseguró haber oído un disparo, y haber visto un sujeto, distinto de Alvaro, que coma detrás de otro (fls.81). 4 t Se practicó también diligencia de inspección en el lugar de los hechos (fls.110), en cuyo desarrollo se escuchó en declaración al menor Gustavo Hernández Vélez (17 años de edad), quien aseguró ser la persona que en el proceso venía siendo citado como Gustavo Adolfo Rivera. Preguntado sobre los hechos, precisó que encontrándose sentado en compañía de su primo Gildardo, cerca de la casa de `las tetonas", apareció un tipo y empezó a disparar, pero que no puede precisar de quién se trataba Agrega que a sus familiares no les dijo que "Alvaro lo habla matado", sino que "lo habían matado en la cuadra donde vive Alvaro" (fis. 110-115, 153-157). Cerrada la investigación, la Fiscalía la ci1ificó el 25 de julio de 1994 con resolución acusatoria por el delito de homicidio agravado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 323 y 324.7 del Código Penal (fls.161-174/1). Esta decisión quedó ejecutoriada el 4 de agosto siguiente (fls.174 y 178/1). El 27 octubre, el Juzgado de conocimiento absolvió al procesado de los cargos imputados en la resolución de acusación (fls.213-227/1). Apelado este fallo por el Fiscal.del proceso (fls.230, 231, 243/1), el Tribunal Superior de Medellín, mediante el

suyo de 19 de diciembre siguiente, que ahora recurre en casación la defensa, lo revocó, y en su lugar condenó al imputado a la pena principal de lO años de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal, como autor responsable del delito de homicidio simple (fls.244-256/1). 5 No. 10546. de J. Garcés. La demanda. Tres cargos, todos con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, presenta el actor contra la sentencia immppuuggnnaaddaaCCaarrggoo primero: Violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia, por flt3 de apreciación de los testimonios de Olga Ruiz Botero, Maria Helena Cordona Ruiz, Albeiro Cardona Ruiz y Fernando Garcés Pérez, de cuyo contenido surge que el procesado no participó en el homicidio de Gildardo Antonio Tabares Hernandez. Después de transcribir los apartes pertinentes de estos 4estimonios, sostiene que la trascendencia del error en la decisión impugnada resulta indubitable, "ya que en ellos se expresa con claridad que en el momento y lugar en que falleció el señor Tabares Hernández no estaba Alvaro Garcés Pérez". Este error, determinó que el Tribunal aplicara indebidamente el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, y dejara de aplicar el artículo 445 ejusdern, que consagra el principio "in dubio pro reo". 6 No. 10546.

J. Garcés.

Cargo segundo: Violación indirecta de la ley sustancial, debido a un error de derecho

por falso juicio de legalidad en la apreciación de las pruebas recibidas por la Unidad del Cuerpo Técnico de Investigación de Itagüí dentro de la fase de indagación preliminar, concretamente de los testimonios de Marleny del Socorro Tabares Hernández y Hugo Bernardo Estrada Restrepo, la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía del imputado, y el informe No..066 suscrito por el Jefe de la Unidad. Sostiene que el 22 de mayo de 1992, encontrándose vigente el Decreto OSO de 1987, el Juzgado de Instrucción Criminal de Itagüi dictó auto de sustanciación ordenando iniciar investigación preliminar, acorde con lo dispuesto en los artículos 341 siguientes del referido estatuto. Con y motivo de la entrada en rigor del Decreto 2700 de 1991, las diligencias pasaron a la Fiscalía, donde se dispuso continuar la investigación preliminar el l' de diciembre de 1992. Varios meses después (17 de septiembre de 1993), el Fiscal instructor comisionó a la Unidad del Cuerpo Técnico de Investigación para adelantar las averiguaciones pertinentes, orientadas a esclarecer los hechos y establecer la participación de Alvaro Garcés en los mismos, siendo facultados para practicar pruebas. La Unidad del Cuerpo Técnico dispuso dar cumplimiento a la comisión invocando al efecto el articulo 313 del nuevo estatuto, y procedió a practicar las pruebas ya relacionadas 7 Expresa que la comisión ordenada por el fiscal resulta ilegal, puesto que en la fase de la indagación preliminar la Policía Judicial solo tiene

competencia para practicar pruebas en situaciones de flagrancia, y en el lugar de los hechos, y que el artículo 82 ejusdem solo permite comisionar a otras autoridades judiciales de igual o inferior categoría, fuera de su sede. Además, algunas actuaciones judiciales, desprendidas de las atribuciones constitucionales encomendadas a la Fiscalía, solo la facultan para comisionar para la práctica de pruebas, durante las fases de la investigación y el juzgarniento. Podría pensarse que la expresión "por iniciativa propia", que utiliza el artículo 312, permite a los miembros de la policía judicial ordenar y practicar pruebas sin providencia previa en los casos de flagrancia, y en el lugar de los hechos, y contrario sensu, que existiendo providencia previa proferida por un Fiscal, podrían ordenar y practicar pruebas en la investigación preliminar. Sin embargo, un principio que informa nuestro ordenamiento jurídico establece que la legitimidad de los actos reili7iidos por cualquier servidor público requiere autoización legal expresa, y así lo entendió la Corte Constitucional en sentencia de 19 de agosto de 1993, con ponencia del Magistrado doctor Viadimiro Naranjo MeessaaTTaammppooccoo es atinado insinuar que el articulo 315 del referido estatuto autoriza a los funcionarios de Policía Judicial a iniciar la investigación previa y remitir lo actuado a la Unidad de Fisc1i' en la primera hora hábil del día siguiente, porque dicha potestad solo la tienen en casos de flagrancia Una comprensión sistemática del texto conduce por tanto a 8 o.l0546.

J. Garcés. la conclusión de que la Fiscalía no puede comisionar a la Policía

Judicial para la practica de las pruebas dentro de la fase de la investigación previa, y que en la fase de la instrucción solo puede hacerlo cuando deban ser realizadas fuera de su sede. Así las cosas, se tiene que las pruebas practicii1is por la Unidad del Cuerpo Técnico de Investigación de Itagli son nulas, y que el Tribunal, al apreciarlas, vulneró el principio de legalidad consagrado en el artículo 246 del estatuto procesal penal. Igualmente se violaron los artículos 32. 312 315, llegándose, por esta vía, a la aplicación y indebida del artículo 247, siendo lo conecto dar aplicación al articulo 245 ejusdem. En consecuencia, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, y en su lugar, proferir decisión "inliibitona'. De manera subsidiaria, sostiene que las pruebas recepcionadas por la Unidad del Cuerpo Técnico de Investigación de la ciudad de Itagüi, son también nji1s por haber sido practic1d2s por fuera del término legalmente establecido para adelantar la investigación previa En la sustentación del cargo, precisa que al momento de ocurrencia del hecho se encontraba vigente el Decreto 050 de 1987, que establecía que la indagación preliminar, cuando existía persona identificada como presunto autor o partícipe, tenía un término de quince (15) di. Y cuando no existía identificación o individualización, contaba con 60 días para ordenar las pruebas del caso. El Decreto 2700 de 1991, que entró en vigencia el primero de julio de 1992, estableció que la investigación previa podía desarrollarse

9 Casj?Ño. 10546. Alvarde J. Garcés. mientras no existiera prueba para dictar resolución inhibitoria o mérito para vincular al imputado, consagrando, de este modo, un término indefinido para tales efectos. Juzgado y FiscaR' entendieron que podían aplicar esta nueva disposición, y así lo hicieron, pero esta interpretación resulta contraria a lo normado por el artículo 40 de la ley 153 de 1887, que establece que los términos que hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que hubiesen sido empezadas, se rcgiran por la ley vigente al tiempo de su iniciación. En las anotadas condiciones, la indagación preliminar ordenada en auto de 22 de mayo de 1992, no podía exceder de 15 días, si se parte de reconocer que las primeras pesquisas recibidas permitieron la individualización plena de Alvaro Garcés. No obstante fue prolongada en forma indebida, inicialmente por el Juez Instructor y después por el Fiscal, quien, como ya se dijo, comisionó a la Unidad del Cuerpo Técnico el 17 de septiembre de 1993 para la práctica de pruebas. El 28 del mismo mes, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del articulo 324, restableciéndose, desde el día siguiente, y hasi el piirnero de noviembre de 1993, cuando fue expedida la ley 81, el término de duración previsto en el articulo 346 del estatuto procesal anterior (15 di), atendiendo al criterio de la misma Corte que reconoce que la declaración de inexequibilidad restaura de plano la vigencia de las

disposiciones derogitb.q por la norma declarada inconstitucional. Al entrar en vigencia el 2 de noviembre de 1993 la ley 81, quedó derogado el articulo 346, y se dejó establecido que la investigación previa no podía tener un término de duración superior de dos meses 10 ó.10546. de Garcés. cuando existía imputado conocido. También, que las comisiones debían establecer con precisión las diligencias a practicar y el ttnnino dentro del cual debían reli7.wse. De allí que deba concluirse que los testimonios de Marieny del Socorro Tabares Hernández y Hugo Bernardo Estrada Restrepo, y el informe No.066, se practicaron por fuera del periodo de duración de la investigación previa establecido en la nueva ley, puesto que tienen fecha enero 6, febrero 7 febrero 28 de y 1994, respectivamente. Si las diligencias, entonces, debían ser estrictamente precisad y no responder a una resolución abierta e ilimitada, la decisión proferida por la Fiscalía, en la que se áustraía de la averiguación previa al conceder una licencia ilimitada para "lograr el total esclarecimiento de los hechos en que perdió la vida el señor GILDARDO ANTONIO TABARES HERNA.NDEZ, y la presunta participación que hubiera podido tener el individuo ALVARO GARCES", debió ser modificada a la luz de las nuevas disposiciones legales, sin que por ello se contraziara el contenido y alcance del artículo 40 de la ley 153 de 1887. , El excesivo retardo para proferir la resolución de apertura de instrucción, aunque no extinguía por prescripción la acción penal, se

tomó a la postre en una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones injustificad2n, que protege la Constitución, ya que se privó al imputado de solicitar una versión libre, así como de pedir pruebas, y controvertir en su momento las que lo incriminaban, es decir, desarrollar las garantías consIgrad2s en la ley. Tanto afectó esto la situación de Garcés Pérez, que el fallo de segundo grado al 11 n No. 10546. de J. Garcés. entrar a valorar las argumentaciones de la defensa, precisó, "así aparezcan en la cartilla los testimonios introducidos después de su captura, como los de TOBIAS CALDERON OROZCO Y GiLDARDO DE JESUS CORRALES ( ... ) quienes involucran a un forastero en el vecindario como quien efectuó los disparos mortales, dichos estos que, indudablemente, son prefabricados y llevan a concluir que arribos testigos o no presenciaron lo ocurrido o le han mentido descaradamente a la administración de justicia'. Como puede verse, el único razonamiento que se advierte para descartar dichos testimonios, es que se presentaron después de la captura del procesado, pero, por qué razón la Fiscalía no los llamó durante la investigación previa?. Los razonamientos expuestos, permiten precisar que el Tribunal, al proferir el fallo de condena, dejó de observar los requisitos de oportunidad procesal, competencia, y capacidad para recaudar las pruebas, vulnerando, de este modo, el artículo 246 del estatuto procesal penal. Esto implicó, a su vez, la aplicación indebida del articulo 247 del

estatuto procesal, y la DU2 de aplicación del 445 ejusdein, pues si las pruebas hubiesen sido declaradas nul, se habna presentado una duda razonable en tomo a la participación del procesado en los hechos.

Cargo tercero: Violación indirecta de la ley sustancial, producto de un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de los testimonios de

12 Casa o.10546. Alvar J. arcés. Hugo Bernardo Estrada Restrepo, María Cleotilde Rivera, Amalia María Hernández Rivera, Tobías Antonio Calderón Orozco, Otoniel González Cañaveral y Gildardo de Jesús Corrales, que condujo a la aplicación indebida del artículo 147 del estatuto procesal penal, y la falta de aplicación del artículo 445 ejusdexn, pues el Tribunal, en el fallo impugnado, hizo solo un examen pardal de ellas, dejando de lado aspectos importantes, como los móviles del hecho punible, y la conducta social del occiso. Sostiene que los tres primeros al refenrse al móvil del delito, precisan que se debió a un incidente la noche anterior donde resultó muerto un perro de propiedad del imputado, y que de ello se culpó a la víctima, quien de acuerdo con lo narrado por el primero de dichos testigos, y Tobías Antonio Calderón Orozco, Otomel González Cañaveral y Glldardo de Jesús Corrales, era una persona indeseable, un ladrón, de pésima conducta, el terror del barrio. Argumenta que sus afirmaciones, cuyo contenido tntscribe, no hicieron parte del sustento fáctico ni juridico del fallo, y que el

Tribunal se circunscribió a explorar la acción típica homicida, sin adentrarse en los demás factores relevantes para estructurar el hecho punible. El error es patente, cuando sostiene: "así la encuesta no hubiese podido acredit2r de manera cabal el móvil de la conducta sangrienta, lo cual no obsta para indicar que si existe, patente demostración de quien fue el autor del hecho y de que el mismo es penalmente responsable de su acción, no concurren circunstancias de justificación., inculpabilidad o atenuación". 13 Casación No. 10546. Alvaro de J. Garcés. Al expresar el Tribunal que los móviles de la acción homicida se desconocían, realiza un examen parcelado de las mencionadas pruebas, reconociendo que el deber legal de avexiguar "los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley 30 penal (artículo 334 numeral del Código de Procedimiento Penal) no se cumplió a cabalidad", y dejando en evidencia la configuración del error de hecho por falso juicio de identidad, que resulta trascendente, si se toma en cuenta que el móvil puede conducir al reconocimiento de unajustificante, que elimina la responsabilidad. Agrega que en el presente caso no es desatinado insinuar, frente al acervo probatorio allegado al proceso. y el marco social y cultural en el cual tuvo ocurrencia el ilícito, una legitiina defensa Las pruebas que fueron objeto de cercenamiento, indican que el comportamiento social y familiar del occiso dejaba mucho que desear. Habla sido puesto en vanas oportunidades a recaudo de las autoridades, y era dejado libre, e

inclusive se obstinaba en la idea de vengarse de sus denujicianles. La comunidad "sentía aterrorizada los efectos de los actos devastadores de TABARES y sus amigos, que, no tenían reductos de conciencia recta que les impidiera atirar a sus propios vecinos de una manera cruel y despiadada La gente veía con horror el encuentro con estas personas que creaban un ambiente de miedo dentro del vecindario. Ni siquiera la hermana del occiso se escapaba de tan lamentable situación". Esto llevó al procesado, hombre honrado y trabajador, ~ente comunitario, a llenarse de pánico terrible al ser informado por 14 Casa o.10546. Alvaro Garcés. ROSALBA que iba a ser lesionado, circunstancia a la que se 2eYegó, como una premonición lapidaria, que mitran su perro, y luego lo tiraran a lapuelta yrnu ri1ib,-1 a.n ... Anfnnin in it 'wt—i 1i jS_SJ ,aaaja,.S a .flattaSs,.t aje .aN%aa.,a& aje. j(cid:9) noche anterior, y pusiera en peligro la vida de su hijo, como lo sostiene el testigo Hugo Bernardo Estrada Restrepo. Frente a tales circunstancias, el estado emocional de una persona cuya actividad comunitaria no suscita ningún reproche, se trastorna La defensa de un derecho propio o ajeno no constituye un mecanismo subsidiario. Por el contrario pertenece a la esencia de un Estado Social de Derecho, 'ya que el particular debe defender el ordenamiento jurídico, ylas autoridades siempre tendían razón para reclamar por su

insolidaridad y f;alt2 de colaboración con sus congéneres, cuando elude el compromiso cívico. A nadie se le exige actos heroicos, pero si los reli72, para evitar un peligro o daílo contra la comunidad o contra un derecho propio o ajeno, no podía sancionarle por ello. Después de esa noche de pesadilla, perseguido por quien gpza de fama de temerario y que no se detendrá para cometer su oscura y torcida intención, ¿qué podía esperarse del procesado? Que huyera con los suyos a una zona mas tranquila después de haber ayudado a construir el barrio, y ganarse cada día una disputa con la vida subsistiendo con decoro y dignidad a pesar del abandono oficial? El Estado esperaba su huida? Es de anotarse que la legítima defensa no exige para su configuración de una acción violenta Basta la exteriorización del propósito de lesionar mediante actos que aparezcan idóneos: "la muerte de un perro no representa por si misma mas que un daño en cosa ajena, 15 C(cid:9) N0. 10546. Alvar" J. Garcés. pero el hecho de tirarlo muerto contra la puerta de la casa de alguien, luego de haberle disparado con arma de fuego, es la representación nítida de un propósito de agresión que desde su consumación deja en peligro inminente a la víctima inicial; y qué decir si a esto se agrega el atentado dirigido momentos antes contra la integridad de un hijo de esta última? A renglón seguido alude a la actualidad de la agresión como elemento estructural de la justificante para sostener, con apoyo en criterios

doctrinales, que para su existencia no es necesario una acción durable y permanente del agresor, sino t'el riesgo inmediato de un daño contra un derecho propio y ajeno". Esto, para concluir que el error denunciado "deten'ninó la omisión de circunstancias rehevantes que generan una duda razonable acerca de la existencia de una legítima defensa (artículo 29.4), o un error acerca de la cm.qal de justificación (artículo 40.3), que representó la indebida aplicación del artículo 247 del estatuto procesal penal; y la filh de aplicación del 445 ejusdem.

Concepto del Ministerio Público: El Procurador Primero Delegado en lo Penal solicita a la Corte desestimar los cargos presentados contra la sentencia impugnada, por

siguientes razones: 16 "No. 10546.

J. Garcés.

Cargo primero: Sostiene que si bien en cierto la sentencia de segunda instancia no mencionó los testimonios de Olga Ruiz Botero, María Elena Cardona Ruiz, Albeiro Cardona Ruiz y Fernando Circés Pérez, también lo es que tomó en cuenta otras pruebas, como la

declaración de María Cleotilde Rivera, Marieny del Socorro Tabares Hernández y Hugo Bernardo Estrada Restrepo, que comprometen la responsabilidad del procesado en los hechos. Argumenta, complementariamente, que la retractación de Marieny del Socorro no destruye per se su testimonio inicial, y que el Tribunal acierta cuando sostiene que ello se debió al temor de la testigo, o a la circunstancia de haber sido amedrentada, sobre todo si se toma en cuenta que su presencia en el lugar de los hechos al momento del

crimen no alberga dudas, y que de alguna manera debió haber apreciado lo acontecido.

Cargo segundo: En relación con el primer reproche, relativo a la falta de competencia de la Unidad del Cuerpo Técnico para practicar pruebas en la fase de la indagación preliminar, argumenta que el censor incurre en un evidente error de técnica, porque en vez de demostrar que los funcionados omitieron requisitos formales en su producción, se Emita a cuestionar la competencia del funcionado que las practicó, desplazando el ataque hacia una posible nulidad.

Al margen de esta inconsistencia técnica, agrega que el censor no tiene razón, porque de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 319 y 320 del Decreto 2700 de 1991, en la investigación previa la Policía Judicial 17 Cas'i(cid:9) o.10546. A1var(cid:9) J. Garcés. puede practicar pruebas por iniciativa propia (en casos de fl2&anda), o por comisión, orientadas a hacer claridad sobre los hechos, con excepción de aquellas cuya práctica ha sido reservada a una determinada autoridad judicial. En la etapa de indagación preliminar el medio probatorio debe cumplir los mismos requisitos de aducción requeridos en la fase instructiva Es decir, que exista una providencia que ordene su producción, que sean citados los sujeto procesales cuando sea obligatorio hacerlo, que se observen las formalidades ad substantiarn actus, y todas las necesarias para la validez jurídica del medio, presupuestos que se cumplieron a cabalidad en el caso objeto de estudio. Respecto del segundo ataque, relacionado con la prolongación indebida del término de duración de la fase de indagación preliminar, sostiene

que el casacionista incurre nuevamente en errores de carácter técnico, como quiera que los desaciertos que comprometen la legalidad de una prueba son de derecho, no de hecho, y además, que esta clase de error se presenta cuando el medio no cumple las exigencias formales de aducción, no cuando lo alegado es en el fondo una nulidad. Aparte de las mencionadas incorrecciones, el caigo tampoco estaría llamado a prosperar, porque el trámite de los procesos penales a partir del 1' de julio de 1992 debía regirse bajo los parámetros de la nueva nonnativid.ad, acorde con lo dispuesto en los artículos 40 de la ley 153 de 1887 (que el casacionista parcialmente cita), y el 13 transitorio del Decreto 2700 de 1991, y así se dispuso en el caso sub judice, no en 18 0.10546. de J. Garcés. detrimento del procesado, sino en procura de asegurar sus garantías, ya que se estaban practicando las pruebas necesarias orientadas a determinar si había o no lugar al ejercicio de la acción penal.

Cargo tercero: Argumenta que este reproche también presenta incorrecciones de carácter técnico, por desconocimiento de los principios de autonomía de las causales y limitación del recurso extraordinario de casación., porque se invoca un falso juicio de identidad,, pero lo desarrollado realmente es "un falso juicio de existencia por omisión parcial", pues se sostiene que "el fallo condenatorio hizo un examen parcial de las pruebas incorporadas a la actuación". Además, entremezcla reparos propios "de ser formulados a través de un falso juicio de convicción al manifestar su inconl'omudad

con la valoración que les dio el jw'gadof', cuando sostiene: "no siendo desatinado estimar que dicho acervo probatorio puede insinuar una legítima defensa, al restringirse la valoración de la prueba a la ocurrencia del hecho y la acción típica...". Fi actor estima que existió una legítima defensa, que ni siquiera fue considerada por el juigador, y ello resulta apenas obvio, pues la investigación no demostró que hubiese existido una agresión actual e inminente, y en tales condiciones, mal podía el ad quem hacer pronunciamiento favorable al respecto, pues es requisito esencial para el reconocimiento de la eximente, que existe agresión, y que sea actual, esto es, inminente, presupuesto que no habría tenido cumplimiento en el presente caso, a jiI.gar por el contenido de las alegaciones de la defensa 19

M. 10546.

de J. Garcés. Consecuente con estos planteamientos, solicita a la Corte no casar la sentencia immppuuggnnaaddaaSSEE CONSIDERA: Cargo primero: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de existencia, por omisión. Falta de apreciación de lo testimonios de Olga Ruiz Botero, María Helena Cardona Ruiz, Albeiro Cardona Ruiz, y Fernando Garcés Pérez. El casacionista tiene razón cuando sostiene que el Tribunal Superior, al valorar la prueba, no hizo referencia expresa a los citados llestimonios, pero ello, por sí solo, no implica que el error haya existido, ni que el fallo deba casarse. Para que esto iiitiino ocurra, es necesario demostrar,

además, que el error es trascendente, es decir, que tuvo implicaciones sustanciales en la decisión impugnada, y por tanto, que de no haberse presentado, el sentido, o sus consecuencias jurí