CSJ - SP106-2020(56574)

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente SP106-2020 Radicación N° 56574 Aprobado acta No. 17 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020).

1. VISTOS Se resuelve la impugnación especial promovida por la defensora de FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 21 de agosto de 2019 por el Tribunal Superior de Pereira, mediante la cual revocó la decisión de absolver a la acusada y, en consecuencia, la condenó como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

1 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza

2. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos El 4 de julio de 2015, a eso de las 12:30 p.m., en el parque principal del municipio de Belén de Umbría

(Risaralda), FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA, en una bolsa plástica transparente, llevaba consigo 29,6 gramos de cocaína y sus derivados distribuidos en 47 envolturas de papel. 2.2 Procesales Por los hechos descritos, el 5 de julio de 2015, ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Apía - Risaralda, con función de control de garantías, se formuló imputación a FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA como autora de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de

«llevar consigo» (art. 376.2 C.P.). En audiencia preliminar subsiguiente, la Fiscalía desistió de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. El 22 de julio de 2016, el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría - Risaralda celebró la audiencia en la que se formuló acusación contra la procesada por el mismo delito antes indicado. 2 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza La audiencia preparatoria se cumplió el 18 de enero de 2017 y el juicio oral el 21 de noviembre de 2018. Al finalizar el debate, el Juzgado anunció que la decisión sería absolutoria y el 22 de mayo de 2019 dictó la correspondiente sentencia. Por virtud del recurso de apelación que interpuso la delegada de la Fiscalía; la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, en fallo aprobado el 21 de agosto de 2019 y leído 2 días después, revocó la decisión absolutoria y, en su lugar, condenó a la procesada imponiéndole las penas de prisión por 5 años - 4 meses (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria), multa por valor de 2 s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por aquel término. Contra la sentencia de segunda instancia, la defensora interpuso y, luego, sustentó impugnación especial.

3. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente afirma con vehemencia que FLOR ALBA

CORTÉS NAÑAZA portaba sustancia estupefaciente con el propósito exclusivo de consumirla. En ese contexto, reconoce que el Tribunal citó la línea jurisprudencia' vigente aplicable al caso; sin embargo, 3 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza considera, se apartó de ella cuando atribuyó a la defensa la carga de probar que la acusada tenía la condición de farmacodependiente, pues la sentencia 51204 del 23 de enero de 2019 aclaró que es deber de la Fiscalía acreditar que «el alcaloide está destinado para un verbo rector distinto al de llevar consigo» y que la cantidad de aquél «no es un factor que determina la tipicidad de la conducta». Luego, asegura la impugnante que la adicción a las drogas de su representada y la finalidad de utilización personal de las que portaba, son hechos creíbles porque el lugar donde fue capturada (parque del Municipio de Belén de Umbría) era frecuentado por consumidores, según lo infoinió la misma Policía, a lo cual agrega que no se demostró que la implicada buscara ejecutar otra de las acciones descritas en el artículo 376 del C.P. De otra parte, niega que la sola cantidad de la sustancia incautada (29.6 gramos) permita inferir la vulneración del bien jurídico de la salud pública, como lo sostuvo la sentencia de segunda instancia, porque lo cierto es que, continúa la defensora, el alucinógeno estaba destinado al consumo de la portadora y, por ende, no pudo haber trascendido a la esfera vital de terceros.

Al final, no sin antes recordar que FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA carece de antecedentes penales, solicita que, en aplicación de la jurisprudencia vigente, se restablezca la absolución decretada en primera instancia. 4 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza

4. CONSIDERACIONES

4.1 Competencia. Según las previsiones de los artículos 29.4 de la Constitución Política', 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2 y 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos3, las que han sido interpretadas con fuerza vinculante en las sentencias C792/2014 y SU-215/2016; toda persona juzgada tiene el derecho fundamental de «impugnar la sentencia condenatoria» para que sea sometida al examen de «un tribunal superior». Como quiera que FLOR ALBA CORTÉS NAÑANZA fue condenada -por primera vezpor el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, corresponde a la Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Penal, en la condición de superior funcional de aquél (art. 32 C.P.P.), conocer y decidir la impugnación especial planteada por la defensora. 4.2 Delimitación del problema. La defensora plantea que los hechos demostrados en el proceso no se subsumen en el supuesto típico consistente 1 «(...). Quien sea sindicado tiene derecho a... impugnar la sentencia condenatoria, ...». 2 «Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo

condenatorio y la pena... sean sometidos a un tribunal superior, ...». toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías 3 «..., mínimas:(cid:9) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior». 5 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza en «llevar consigo... sustancia estupefaciente» sin permiso de autoridad competente (art. 376 C.P.) Desde ya se anticipa. que la imputación láctica formulada a FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA se mantuvo invariable en sus aspectos esenciales desde la audiencia preliminar inicial, en la acusación y, finalmente, en las sentencias, tanto la absolutoria de primera instancia como la condenatoria de segunda. Además, se advierte que los hechos probados no son objeto de controversia sustancial en la sustentación del recurso. Siendo así, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la aplicación de la norma sustantiva que describe el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la conducta humana imputada y demostrada, es correcta. Por esa ramón, previo al examen del caso, se recordará la línea jurisprudencial vigente en materia de porte de estupefacientes. 4.3 Regla jurisprudencial aplicable: el porte de estupefacientes demanda un elemento subjetivo especial. Desde la sentencia SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760; la Sala de Casación Penal consideró que el Acto Legislativo 02/2009 y los parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en la decisión C-574/2011, entre otras

razones, imponen tratar al consumidor de sustancias estupefacientes, con mayor razón si es adicto, como sujeto de 6 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza especial protección que, por ende, debe ser destinatario de medidas administrativas de orden pedagógico, terapéutico y profiláctico, no de sanciones jurídico-penales. En esa perspectiva, se advirtió que la tipicidad de la conducta de portar o «llevar consigo» estupefacientes está supeditada a una finalidad o ánimo especial del agente: la de tráfico o distribución, porque si tal comportamiento persigue el consumo o uso personal escapa de la prohibición típica. En la sentencia de casación al inicio citada, reproducida por la SP4131-2016, abr. 6, rad. 43512, así se explicó: ... a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica,... Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada. (•••)• ... para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo

tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo,... En la sentencia SP3605-2017, mar. 15, rad. 43725, se indicó con mayor precisión y claridad que «lo importante es que la tipicidad de toda acción [de llevar consigo 7 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza estupefacientes] que se ajuste a la descripción objetiva del artículo 376 del Código Penal dependa del fin exteriorizado por el autor. Pero no tanto de un propósito de consumo propio como criterio excluyente de responsabilidad, sino de la verificación por parte de la Fiscalía de una conducta preordenada al tráfico de estupefacientes». En la misma línea, se inserta la sentencia de casación SP9916-2017, jul. 11, rad. 44997, en la que se indicó que: ..., la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita. (...) • De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción

teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma. Por ello, se aclaró, «la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible». En esa tarea, se 8 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza advirtió, «sí bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que detei(cid:9) mina la tipícidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador». En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, en postura seguida también por la SP732-2018, mar 14, rad. 46848, la SP025-2019, ene. 23, rad. 51204, la SP4943-2019,

nov. 13, rad. 51556, y por la más reciente SP5400-2019, dic. 10, rad. 50748; se reiteró que el porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo adicional al dolo; por lo que, su tipicidad «no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita», aunque insistiéndose en que el factor cuantitativo no puede menospreciarse, «pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador». En resumen, según la jurisprudencia de casación desarrollada a partir de la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, y vigente en la actualidad: La típicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de (cid:9) 9 '1 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad. Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio: (i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», pero ese dato sí debe valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Así, por ejemplo, una

cuantía exagerada o superlativa hace razonable la inferencia de direccionamiento de la conducta al tráfico o distribución. (fi) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P. 4.3 Examen del caso juzgado. Los hechos que fundamentan la acusación contra FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA, así como la imputación que previamente se le había formulado, se describieron así: El día 04 de julio del año 2015, miembros de la Policía Nacional adscritos a la estación de Policía de Belén de Umbría, se encontraban realizando patrullaje en el sector del parque principal del municipio de Belén de Umbría, cuando fueron abordados por un ciudadano, el cual les manifiesta que por la carrera 10 entre calles 5-6 parque principal, se encuentra una mujer, y que viste una blusa morada, Jean azul oscuro y tenis negros con cordones fucsia, en una actitud sospechosa; 10 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nariaza inmediatamente los policiales se desplazan al lugar antes mencionado y al llegar al sitio observan una persona con las mismas características, y esta al ver la presencia de los policías toma una actitud nerviosa y evasiva, así mismo esta mujer bolsa en la mano derecha [sic], razón por la cual proceden a abordarla para verificar el contenido de dicha bolsa, encontrando en el

interior de la bolsa, varias envolturas de papel con una sustancia abano polvorienta [sic] con olor y características similares a estupefaciente cocaína El servidor de policía judicial JOSE ALONSO PALMA VALENZUELA, adscrito a la Sijin, realizó prueba preliminar para identificación de sustancia, la cual arrojó: 29.6 gramos netos positivos para COCAINA y sus derivados. Mediante informe de investigador de laboratorio de fecha 04/07/ 2015.4 El juzgador de primera instancia profirió decisión absolutoria por considerar que los supuestos lácticos anotados no eran suficientes para predicar la tipicidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientestampoco la antijuridicidad-, como se puede leer en los siguientes fragmentos del respectivo fallo: ... aquí no se probó jamás un ánimo de tráfico y menos su activa conducta, en la mera tenencia imputada y acusada, si la dama tenía la sustancia en dosis o papeletas, pues ello es completamente equívoco, porque en esa presentación la compran consumidores que no necesariamente tienen que mostrar un grado de adicción, como afirma cierta línea jurisprudencial, pues hay consumidores ocasionales y recreativos... Definitivamente, quedaron probados aspectos como la naturaleza y peso de la sustancia, las circunstancias modales en que se dio la captura en flagrancia llevando consigo el elemento prohibido, pero frente a la propia antijuridicidad material como elementos de la tipicidad y de contera •la responsabilidad por alguna efectiva lesión al bien de la

salubridad pública, brillaron por su ausencia, debiendo entonces acoger la línea jurisprudencial superior, y declarar que la conducta no es típica por carencia del elemento de esa antijuridicidad material. 4 Página 2 de la acusación escrita que coincide con la que, después, fue foiniulada en la respectiva audiencia. 11 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza De la misma manera faltó por acreditar el elemento de la responsabilidad en grado de certeza, sobre la intencionalidad dolosa de la procesada de lesionar la salud pública con su conducta.5 Por su parte, el Tribunal Superior de Pereira, en segunda instancia, determinó que la conducta de la procesada sí era típica -y antijurídicay, en consecuencia, la declaró responsable después de revocar la absolución inicial. Para ello, en primer lugar, precisó los supuestos fácticos que estimó probados de manera indubitable, así: • Está demostrado que el día 4 de julio de 2015, la procesada FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA fue capturada por uniformados de la Policía Nacional en el parque principal del municipio de Belén de Umbría, al ser sorprendida portando una sustancia con características propias de estupefaciente, la cual resultó ser cocaína, con un peso neto de 29,6 gramos. (...). • En el proceso no existe prueba alguna que demuestre o que permita inferir que la procesada detente la condición o calidad de adicta o de consumidora de sustancias psicotrópicas. • La sustancia estupefaciente incautada excede en 28,6 gramos

los límites permitidos para la dosis personal, si partimos de la base consistente en que acorde con el ordinal "j" del artículo 2° de la Ley 30 de 1.986, la dosis personal para la cocaína es aquella que no excede de un (1) gramo.6 Y, después expuso estos razonamientos probatorios y jurídicos: ... no es lógico ni factible pensar que el propósito de transportar semejantes cantidades de narcóticos, tenga como única finalidad el consumo o el uso recreativo de los mismos por parte de la enjuiciada, o que se esté en presencia de una dosis de aprovisionamiento, máxime cuando la Defensa no hizo nada por demostrar tales hipótesis, lo cual era una obligación suya 5 Páginas 4-5, sentencia de primera instancia. 6 Página 8, sentencia de segunda instancia. 12 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza acorde con lo regulado por el principio de la incumbencia probatoria.? (• • •). ... el transporte de una sustancia estupefaciente que excedía en más de 28 veces los límites legales pei(cid:9) liñudos para la dosis personal de cocaína, si generaba de manera eficaz una amenaza o puesta en riesgo a la salud pública. (...) ante semejantes despropósitos o excesos, se podía inferir que el propósito de la procesada al transportar las sustancias psicotrópicas que le fueron incautadas, era uno completamente diferente que el de su aprovisionamiento o su consumo personal.8 Las anteriores citas revelan que el Juez de conocimiento y el Tribunal coinciden en la premisa láctica

demostrada y, en principio, en la jurídica porque ambos reconocen que la tipicidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de «llevar consigo», presupone un ingrediente subjetivo especial. No obstante, divergen en la definición de este requisito típico siendo esta la razón fundamental de las decisiones encontradas: para el juez de primera instancia consiste en el «ánimo de tráfico», como lo precisó esta Sala de Casación; mientras que para el de segunda es «el propósito o la intención... diferente que aquél relacionado con el simple y mero consumo personal de los narcóticos o su uso recreativo»9, interpretación esta que, evidentemente, no coincide a plenitud con el precedente. En coherencia con esa postura, la sentencia de segunda instancia estimó cumplida la exigencia típica subjetiva porque la finalidad de la acusada al llevar consigo cocaína y sus derivados era una diferente a la de su propio Páginas 10-11, ibídem. 7 Páginas 13-14, ibídem. 8 9 Página 12, ibídem. 13 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza consumo o aprovisionamiento, aunque sin precisar cuál fue, entonces, la específica demostrada en el juicio; por tanto, aunque excluyó aquel ánimo, jamás afiimó ni concluyó que este consistiera en traficar, comercializar o distribuir dicha sustancia, siendo este el que permite predicar la tipicidad de la conducta del mero portador de estupefacientes.

Es decir, frente al ingrediente subjetivo especial propio de una de las modalidades típicas del artículo 376, la sentencia condenatoria se limitó a negar que la intención de FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA, al portar cocaína y sus derivados, haya sido la de consumirlos o aprovisionarse, negación indefinida esta que no implica, necesariamente, la presencia del interéá de tráfico o distribución. Se reitera, entonces, la premisa jurídica de la condena es acertada en la parte que admite que la tipicidad del porte de estupefacientes reclama un elemento subjetivo adicional al dolo, más no así cuando lo define como la sola inexistencia de ánimo de consumo. Además, en el análisis del caso el Tribunal realizó consideraciones de orden probatorio que desconocen, abiertamente, la sólida regla jurisprudencial. Estas fueron:

1. Tuvo la cantidad de cocaína y sus derivados -exceso en 28.6 gramos de la dosis máxima legalcomo criterio configurador exclusivo de la tipicidad del porte de estupefacientes -y de su antijuridicidad-, bajo el entendido erróneo de que el ingrediente subjetivo del delito consiste en

14 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza la sola exclusión del propósito de consumo. Además, tampoco justificó el Tribunal -ni lo observa la Corteque la magnitud del estupefaciente sea tan desmesurada o tan desproporcionada que por si sola, más allá de toda duda razonable alguna, revelara la planeación del tráfico.

A ese respecto, ya se precisó que el dato cuantitativo no un elemento defmidor del tipo básico de porte de es estupefacientes, aunque sí constituye un hecho indicador de la finalidad del agente a valorarse en conjunto con las demás pruebas obrantes. Y no es cierto, como lo dio a entender el Tribunal, que la sentencia SP4498-2016, abr. 13, rad. 44718, excepcionó dicha regla pues, por el contrario, esta reiteró, de manera expresa en la página 13, la postura interpretativa iniciada con la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, sin introducirle variación alguna. En efecto, en la decisión del 13 de abril de 2016 el propósito ilícito del portador y la consecuente tipicidad de su comportamiento, no se infirió exclusivamente del peso de la marihuana que le fue incautada (495 grs.) sino también de otros datos indicadores, como fueron «la forma en que... llevaba dispuesta la sustancia alucinógena (compactada y debidamente embalada)» y «el lugar en el que fue aprehendido (un sector urbano, en vía pública)». Pero, más determinante aún de la referida conclusión probatoria fue el allanamiento a cargos del acusado que, como es natural, implicó su aceptación de todos los elementos del delito, incluido el subjetivo especial. Este último fundamento probatorio de indiscutible eficacia no se presenta en el caso 15 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nariaza aquí examinado; por lo que, este no puede asimilarse al otrora juzgado menos aun cuando presenta singularidades

fácticas adicionales que más adelante se expondrán. Por último, se recuerda, si bien la jurisprudencia actual sobre el porte de estupefacientes se empezó a construir con la sentencia de casación proferida el 9 de marzo de 2016, también lo es que se continuó desarrollando en múltiples decisiones posteriores, también a la precitada SP4498-2016, abr. 13, rad. 44718, como pudo verse en el acápite anterior (4.2), con las cuales ya contaba el Tribunal Superior de Pereira cuando decidió condenar a FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA -23 de agosto de 2019-, con base en una interpretación desacertada del precedente.

2. En la sentencia condenatoria se reprochó a la defensa técnica porque «no hizo nada» para demostrar que el propósito de la acusada era el de consumir la droga. Ese argumento invirtió la carga de la prueba, en el proceso, pues, en vez de extrañar que la Fiscalía demostrara el presupuesto subjetivo especial del tipo -ánimo de traficar o distribuir la cocaína y sus derivados-, cuestionó a la defensa por omitir la prueba de uno exculpante o la condición de adicta de la acusada que permitiera inferir aquél.

Lo anterior no quiere decir que se enarbole alguna clase de presunción legal de finalidad licita de consumo en favor de la defensa, hipótesis interpretativa esta que también constituiría una tergiversación del precedente porque, como bien lo sostuvo el Tribunal, en el sistema adversarial cada 16 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza parte debe probar los supuestos de su teoría del caso; sino

que, la opción defensiva consistente en abstenerse de proponer y/o demostrar una tesis de refutación, que es perfectamente válida, no puede suplir la insoslayable carga que tiene el Estado de acreditar todos los elementos del delito. Así lo ha explicado la Corte en otras oportunidadeslo: Indudablemente que la Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a la incriminación penal, postulado que se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos. Ese principio fundamental se sustenta porque en un Estado Social de Derecho corresponde, en principio, al ente estatal competente la carga de probar que una persona es responsable de un delito o participó en la comisión del mismo, principio que se conoce como onus probandi incumbit actori, y que conlleva a que la actividad probatoria que tiene a su cargo el organismo investigador se encamine a derruir esa presunción de inocencia de que goza el acusado, mediante el acopiamiento de pruebas que respeten las exigencias legales para su producción e incorporación. Bajo esa lógica, no es obligación del procesado desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, ya que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su favor.

Pero si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien lo La sentencia SP282-2017, ene. 18, rad. 40120, reprodujo lo dicho en la SP, may. 13/2009, rad. 31147; AP, jul. 31/2013, rad. 40634, entre otras. 17 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión. De todas maneras, la actividad probatoria tampoco da cuenta, más allá de toda duda razonable, de que el porte de estupefacientes ejecutado por FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA tuviera propósito de tráfico o distribución. Se recuerda que las pruebas introducidas en apoyo de la acusación fueron: (i) el infonne pericial de dactiloscopia que corroboró la identidad de la acusada; (ii) la declaración de la experta química María Fernanda Medina Viana que dictaminó la naturaleza de la sustancia incautada; (iii) la narración del investigador José Alfonso Palma Valenzuela que practicó la prueba preliminar

de identificación homologada (PIPH) y detenninó el peso del alcaloide; y, por último, (iv) el testimonio de Álvaro Kenedy Alvear Pillimué, patrullero que ejecutó la captura. En esta última prueba, que es la única que describe la conducta realizada por la acusada, los contenidos fácticos pertinentes son: Efectivamente, nosotros nos encontramos a eso del mediodía en el parque principal, se nos acerca una persona y nos dice que en la carrera 10 entre las calles Sta y Sta había una persona sospechosa merodeando, había estado ahí merodeando. Nosotros, nos da las características, una de ellas era una señora que tiene una blusa morada, pantalones jean azul y unos tenis negros. Nosotros vamos a atender el requerimiento del señor y efectivamente encontramos una persona con las mismas características, como lo dije femenina, ella al observarnos pues se torna como evasiva y nerviosa, y en su mano derecha tiene una bolsa, nosotros realizamos [sic], la abordamos y le solicitamos por el contenido de la bolsa, al verificar se ven varios sobres, papeleticas de papel, en el contenido había estupefaciente tipo bazuco, derivados de cocaína, bazuco. (...) Esta señora la identificamos como la

señora FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA.

18 Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza Pregunta: Básicamente, lo que les dijo la persona que los abordó respecto de esta que fue encontrada con sustancia estupefaciente, ¿qué fue lo que les dijo, por qué para ese ciudadano fue para él como sospechoso, llamativo, esta

persona?

Respuesta: Al abordarnos, pues nos dijo que era sospechosa porque, igualmente, había personas que la estaban abordando a ella, digamos consumidores, pero pues él igualmente no.

Pregunta: Recuerda ¿cómo e