CSJ - SP10827 (29-07-1998)

Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. Proceso No. 10827

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

Aprobado Acta No. 112 Santafé de Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998). VISTOS Resuelve la Corte, el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá el 23 de noviembre de 1994, mediante la cual modificó la emitida por el Juzgado 43 Penal del Circuito de esta ciudad y resolvió condenar a HILDEBRANDO PUENTES MORALES, JOSE OMER TORRES Y MAURICIO GONZALEZ NADER a la pena de treinta y 1 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. ocho (38) meses de prisión, como coautores del delito de concusión en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual y al pago solidario de los daños y perjuicios ocasionados con la infracción. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Aquellos tuvieron ocurrencia el 17 de septiembre de 1992, entre las 8:00 p.m. y las 3.00 a.m, cuando el Alcalde Local del Barrio Kennedy Dr HILDEBRANDO PUENTES MORALES visitó varios establecimientos comerciales en compañía del mayor de la Policía

Nacional Jairo Valencia Jimenez, del Edil de la localidad No 12 de Kennedy MAURICIO GONZALEZ NADER, de un empleado de dicha Alcaldía, de nombre Alirio Gómez Camacho, del visitador de la zona JOSE OMER TORRES y de varios agentes de la policía, con el fin de determinar si tenían la respectiva licencia de funcionamiento. Como resultado, varios de los establecimientos fueron sellados, unos, por carecer de dicha licencia, otros por ser utilizados para una actividad no autorizada. Se tuvo conocimiento, además, de que propietarios y/o administradores afectados con la medida fueron citados al día siguiente a la Alcaldía y allí constreñidos a pagar una determinada 2 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. suma de dinero para levantar los sellos impuestos. En varios casos, luego de efectuado el pago, unos fueron autorizados para que ellos mismos rompieran los sellos; otras veces, fueron los mismos funcionarios de la Alcaldía los que procedieron a retirarlos, a fin de que los establecimientos continuaran funcionando. El 25 de noviembre de 1992, se ordenó la apertura de investigación penal con fundamento en las copias enviadas por la Personería Distrital de Santafé de Bogotá, tomadas del proceso disciplinario adelantado contra el Alcalde Zonal de Kennedy y funcionarios de la misma Alcaldía. Como consecuencia, se dispuso vincular mediante indagatoria a HILDEBRANDO PUENTES MORALES, JOSE OMER TORRES y MAURICIO GONZALEZ NADER, así como adelantar una serie de diligencias, entre ellas, “anexar y tener como medios de prueba, la

documentación contentiva en el expediente disciplinario adelantado contra los anteriores, los que serán objeto de valoración en el respectivo momento procesal”(fl 125 cdno No 2). Llegado el momento de resolverles la situación jurídica, la Fiscalía 153 de la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra los 3 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. ahora condenados en providencia del 14 de abril de 1993, como presuntos coautores del delito de concusión en concurso con el de abuso de función pública. La decisión fue apelada por los defensores de los procesados y el 12 de mayo de 1993 la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales resolvió confirmar la medida de aseguramiento impuesta a los indagados como coautores del delito de concusión y revocar la proferida por el de abuso de función pública, tras considerar que éste quedaba subsumido en aquél. (fl 87 cdno Fiscalía). La investigación se declaró cerrada el 8 de abril de 1993; el 12 de agosto siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria en contra de los imputados como presuntos autores del delito de concusión. (fls 109 y ss cdno No 6). La etapa de la causa le correspondió adelantarla al Juzgado 43 Penal del Circuito, despacho que avocó su conocimiento el 30 de agosto de 1993, dispuso correr el traslado de que trata el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, y celebró la correspondiente audiencia

pública. El 20 de septiembre de 1994 dictó el fallo de primer grado, en el cual condenó a HILDEBRANDO MORALES PUENTES y JOSE OMER TORRES a la pena principal de dos (2) años de prisión, a la 4 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual, y al pago solidario de los daños y perjuicios ocasionados con la infracción, en cuantía de $500.000.oo pesos, señalando que los terceros afectados fueron Vitelvina Ojeda ($100.000.oo), Alfredo Flórez Botello ($80.000.oo) y Filiberto Mogollón ($40.000.oo) y que en las sumas impuestas quedaban incluidos intereses a la fecha. Así mismo les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional. El procesado MAURICIO GONZALEZ NADER fue absuelto. El Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados y por el Fiscal acusador contra la citada decisión, resolvió modificarla mediante providencia del 23 de noviembre de 1994, con los resultados al inicio reseñados y adicionándola además en el sentido de “incluir” a la cuantía de los perjuicios la suma de $250.000.oo pesos en favor de Miguel Antonio Rico García. Contra dicho fallo se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar. LAS DEMANDAS DE CASACION Antes de hacer referencia a los cargos contenidos en cada uno de los

libelos, es necesario aclarar que si bien es cierto algunos de los 5 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. reproches formulados por los aquí recurrentes contienen similar fundamentación y objetivos, como lo resaltó la Delegada, estima la Sala que ello no ocurre respecto de la censura presentada por los demandantes al amparo de la causal segunda de casación. Por lo tanto, discrepando de la metodología adoptada por el Ministerio Público, se hará de cada una de ellas una referencia aparte. CAUSAL SEGUNDA DE CASACION. 1.- A nombre del procesado MAURICIO GONZALEZ NADER Estimó el libelista, que conforme al contenido y extensión literal de la Resolución Acusatoria, el cargo por el cual se le llamó a responder en juicio “es por un delito único de concusión”, el cual se perfiló desde la medida de aseguramiento, en la que se planteó un concurso pero con el delito de Abuso de Función Pública. Que cuando la Fiscalía desató los recursos propuestos contra esta decisión, se estableció categóricamente, que no había concurso de ninguna naturaleza. Explica el censor que la medida de aseguramiento, y con posterioridad la resolución acusatoria, se fundamentó “en los testimonios de JAIME MAYORGA, JOSE ORLANDO RODRIGUEZ RIAÑO y MARIA FLOR PORRAS HERNANDEZ, quienes dijeron que por cuenta de MIGUEL ANTONIO RICO GARCIA dueño del establecimiento “donde Migue”, 6 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión.

pagaron un dinero al Edil el día 18 de septiembre en las cercanías de la Alcaldía de Kennedy” y “toda la instrucción estuvo centrada en ese hecho que es único”. El fundamento de la resolución de acusación, agrega, se basó en la entrega del dinero por parte de los emisarios del dueño del establecimiento “donde Migue” y no se concretó ningún otro cargo en contra de GONZALEZ NADER, porque nadie más se refirió a otros hechos. De haber sucedido así, se habría tenido que explicar sobre qué personas concretas se ejerció la coacción. En lo que denomina “concreción del cargo” agrega entonces que en la sentencia de segunda instancia se condena por un concurso de hechos delictivos y se da aplicación al artículo 26 del Código Penal que consagró una punición “hasta otro tanto” y, así, con respecto al delito único, redosifica la pena y la aumenta en diez (10) meses. Además, niega el subrogado de la condena de ejecución condicional, que también significa agravación punitiva. Solicita, en consecuencia, se modifique la sentencia deduciendo los 10 meses que se le aumentaron por el concurso y se le otorgue el beneficio de la condena de ejecución condicional. 7 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión.

2. A nombre del procesado JOSE OMER TORRES.

Señala el casacionista que la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá condenó a los procesados adicionando el dispositivo amplificador del concurso, cargo que no había sido contemplado en la resolución acusatoria. Que dicha providencia no es una pieza que el

funcionario pueda redactar como quiera, sino que marca los límites en los cuales se puede mover el juez al elaborar la sentencia; que el funcionario, al realizar la adecuación debe referirse, expresamente, cuando existan, a los dispositivos amplificadores del tipo porque la acusación debe ser específica en la parte motiva de la respectiva providencia e indicar el artículo que se está teniendo en cuenta. La incongruencia, agrega, se enmarca por el cargo que comprende una serie de elementos que el respectivo funcionario debe elaborar al momento de la calificación y no cuando se vaya a dictar sentencia; además la ley le pide que no se limite a señalar el tipo básico, sino a los dispositivos amplificadores, cuando ellos existan. Según él, en este caso no se puede afirmar que la calificación sea consecuencia de una omisión del funcionario investigador o que de ella se pueda inferir el concurso, porque la adecuación que allí se hizo guarda perfecta armonía con los demás actos procesales de la fiscalía; 8 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. además, en la diligencia de audiencia pública ni siquiera se hizo referencia a la existencia de un posible concurso. Ese aspecto, agrega, nunca fue materia de debate procesal y mal puede intentar sorprenderse a la defensa con cargos nuevos al momento de la sentencia. Solicita se case parcialmente la sentencia, se dicte la de reemplazo acorde con los cargos formulados en la resolución acusatoria y se conceda a su patrocinado el beneficio de la condena de ejecución condicional. 3.- A nombre de HIDELBRANDO PUENTES MORALES.

Su defensor fundamentó el cargo en el simple hecho de que el delito de concusión fue tipificado desde el momento en que se resolvió la situación jurídica, donde se adujo un concurso con el de abuso de función pública; que al desatarse la segunda instancia, la Fiscalía Delegada indicó de manera enfática que no existía ningún concurso. Por lo tanto la etapa instructiva se centró en ese único hecho. Que en la resolución acusatoria, se formularon cargos por un solo delito, cual fue el de concusión; ni en la parte motiva, ni en la resolutiva se dijo algo sobre un supuesto concurso. 9 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. Luego, en la sentencia de segunda instancia, se condena por un concurso de hechos y por ello se da aplicación al artículo 26 que da lugar a que se imponga pena “hasta en otro tanto” y se niega la condena de ejecución condicional. Solicita se dé aplicación al artículo 51 del Decreto 2651 de 1991. CAUSAL PRIMERA DE CASACION 1.- Cargo formulado por los defensores de MAURICIO GONZALEZ NADER e HILDEBRANDO PUENTES MORALES al amparo de la causal primera, cuerpo segundo del artículo 220 del C de P.P., debido a un error de derecho por falso juicio de legalidad. Inicia el defensor del procesado GONZALEZ NADER enunciando los apartes del fallo, relativos a la responsabilidad de su representado, de lo cual infiere que su fundamento lo constituyen los testimonios de Jaime Acosta Mayorga, José Orlando Rodríguez y María Flor Porras

Hernández, que son los únicos que afirman haber hablado con el Edil el sábado 18 de septiembre y que dicen haber sido constreñidos a darle dinero. 10 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. Luego se refiere a lo indicado en la sentencia acerca de una prueba trasladada, para luego señalar que la naturaleza de ésta prueba implica el haber sido utilizada previamente en otra actuación cumplida por los funcionarios estatales, y necesariamente debe ser documental. Para su incorporación, es necesaria la existencia de una providencia que así lo ordene y que las partes interesadas tengan la posibilidad de contraprobar y oponerse a ella; de lo contrario, se deben tener como inexistentes. De acuerdo con lo normado en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, son necesarios los requisitos de contradicción y publicidad de ese tipo de pruebas. Al respecto apunta que MAURICIO GONZALEZ NADER jamás fue parte en el proceso disciplinario No 932/92 que adelantó la Personería Distrital; que en la actuación radicada con el No 015/93 de esa misma entidad declararon Jaime Acosta Mayorga, José Orlando Rodríguez y María Flor Porras Hernández los días 9 y 12 de febrero de 1993 y que la apertura de la investigación disciplinaria contra su representado solo se produjo el 10 de marzo de 1993; que con fecha 15 de Marzo de 1993 se ordenó citarlo por primera vez para que explicara su conducta. A juicio del libelista estos testimonios fueron recaudados de manera abiertamente ilegal, al margen de la garantía Constitucional al debido

11 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. proceso disciplinario en actuación administrativa, consagrado en el artículo 29 de la C.P. de Colombia y en el Acuerdo número 10 de 1971. De otra parte, en el proceso penal no fue posible ratificar los testimonios de Jaime Acosta Mayorga, José Orlando Rodríguez ni de María Flor Porras Hernández. Dentro del mismo reproche hace referencia a lo que el mismo casacionista titula “VIOLACION AL ACUERDO NUMERO 10 DE 1971”,normatividad que regula las investigaciones administrativas que adelanta la Personería Distrital, y señala que conforme a lo previsto en los artículos 1º al 5º esa entidad no tenía competencia para investigar disciplinariamente a los Ediles del Distrito Capital; que éstos no tienen la calidad de empleados o trabajadores del Distrito Especial de Bogotá o de sus establecimientos descentralizados. Al tenor del artículo 1º del citado acuerdo, tampoco tiene competencia la Personería para investigar a los miembros de las Juntas Administradoras Locales, que al tenor de lo normado en el acuerdo No 6 (art. 1º) de abril 30 de 1992, son Corporaciones Públicas de elección popular. 12 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. De otra parte, asegura que la prueba testimonial trasladada sigue siendo de esa naturaleza en el proceso receptor y por ello se debe conocer el testigo, contrainterrogarlo, que es en lo que se concreta el derecho de controvertirla. No se puede convertir ésta en prueba documental (documento público) por virtud del traslado en fotocopia

auténtica de las actas contentivas de la misma. Para el censor, esta postura acaba con el principio de legalidad de la prueba. Invocó el artículo 140 del C.P., como norma sustancial vulnerada de manera indirecta, por aplicación indebida, así como los artículos 26 y 66 del mismo estatuto. Por su parte el defensor de HILDEBRANDO PUENTES MORALES, señaló que las pruebas deben ser aportadas al proceso con observancia de las formalidades de la ley. Que en este caso las versiones rendidas ante la Personería Delegada por Jaime Acosta y José Orlando Rodríguez no se pueden tener como pruebas válidamente trasladadas. Explica que a su defendido PUENTES MORALES se le corrió pliego de cargos el día 13 de noviembre de 1992, que mediante resolución No 133 de noviembre 10 de 1992 se solicitó la suspensión de su cargo como Alcalde Local de Kennedy y se ordenó abrir la respectiva investigación; que por resolución No 006 de 13 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. enero 6 de 1993 se solicita su destitución, y que ésta se produce el 12 de febrero siguiente, mediante Decreto 065 de esa fecha. La declaración de Jaime Acosta rendida el 9 de febrero de 1993, es posterior al pliego de cargos y a la solicitud de destitución, lo que lleva a la conclusión de que su defendido no tuvo oportunidad de controvertirla por lo que se violó el derecho a la defensa y por ende el debido proceso. No obstante, en varias oportunidades se solicitó su declaración en el proceso penal, pero fue física y materialmente imposible hacer comparecer a dicho individuo pese a que se agotaron

todos los medios. Además, en ninguna parte de su declaración se indica cuáles son las características físicas y morfológicas del presunto alcalde, por lo tanto, cualquier persona ha podido hablar con el Edil en el despacho del Alcalde sin ser Alcalde. Señala, a renglón seguido, que los testimonios practicados por la Personería Distrital dan cuenta de la manera como fueron constreñidos “para que ante la Fiscalía ciudadana dijeran hechos que en algunos casos no tenían ni el más remoto indicio de lo ocurrido”. Recuerda que la doctrina de manera reiterada ha dicho que para que la prueba trasladada se pueda hacer valer en otro proceso, es necesario que sea practicada por autoridad competente, con las formalidades que la ley exige. Infiere que debe ser incorporada en forma oportuna, que las 14 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. personas interesadas tengan la oportunidad de oponerse y contraprobarla o de lo contrario debe tenerse como inexistente. Señala que el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil tiene como requisitos los principios de publicidad y contradicción. Se refiere al contenido de los artículos 255 y 246 del C de P.P.. Que conforme a este último, tales pruebas no han debido tenerse como válidas en el proceso penal y menos como soporte de una sentencia condenatoria, porque ello condujo a que se incurriera en un falso juicio de legalidad. Por tal razón, en la etapa del juicio, el superior jerárquico manifestó que era pertinente y necesario para su validéz que se ratificaran los testimonios de Jaime Acosta Mayorga, Orlando

Rodríguez y María Flor Porras. Por lo anterior, estimó que se habían vulnerado el artículo 140 que tipifica el delito de concusión y el artículo 26 del Código Penal que contiene “factores de agravación punitiva”, porque legalmente no se probó que HILDEBRANDO PUENTES MORALES hubiese realizado la conducta por la cual fue investigado. Agregó que el juzgador de segunda instancia no analizó el contenido y alcance del Código Nacional de Policía, que por ser norma de carácter especial debe prevalecer sobre las de carácter general, y que tampoco 15 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. dió aplicación a la Constitución Política que en su parte pertinente establece que el Alcalde es el Jefe de la Policía en su respectivo territorio. Siendo así, su defendido PUENTES MORALES sí tenía competencia para llevar a cabo el operativo que dio origen a la presente investigación penal, pues el legislador lo faculta en forma directa a hacerlo, o a delegar en el Comandante de la Estación de Policía. En conclusión, solicitan los libelistas se declare que tales pruebas, en las que se basó la sentencia condenatoria de sus procurados, no tienen validez y se revoque la condena proferida. 2.- Cargo formulado a nombre de JOSE OMER TORRES, al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero. Estimó el libelista que la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial, artículo 66 del Código Penal, numerales 7º y 11 por indebida aplicación. Manifiesta, respecto de la circunstancia agravante de la pena

consistente en “obrar con complicidad de otro”, que en este proceso la institución de la complicidad no ha tenido cabida porque todos los procesados fueron vinculados como coautores, por lo tanto no hay 16 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. lugar a asimilar ambas figuras para hacer más gravosa la situación del procesado y pretender que la agravante señalada se haga extensiva también para quienes obran en coautoría. Ello dió como resultado que a su representado JOSE OMER TORRES se le aumentara en dos meses la pena fijada en primera instancia. En cuanto a la circunstancia contenida en el numeral 11o consistente en “…el poder y el cargo, por la calidad de líderes políticos de los acusados y la majestad de sus investiduras…”, el Tribunal no señala cuáles son los motivos constitutivos de la misma. Si se refería a su condición de simple empleado público, es claro que esa calidad era inherente al delito de concusión, por tener un sujeto activo cualificado. Por lo tanto, pretender darle a esa situación la connotación adicional de la agravante, es aumentar doblemente la pena por esa circunstancia. Agrega que los supuestos fácticos de aplicación de la norma aludida no se dan en el caso de JOSE OMER TORRES porque, de un lado, su cargo de visitador zonal no es de elección popular ni tiene como presupuesto acceder a él en ejercicio de un liderazgo político. De otra parte, el cumplimiento de las funciones que le correspondían estaba sometido a las instrucciones de control jerárquico de su inmediato 17 Casación Nro. 10.827

Mauricio González Nader Y Otros Concusión. superior, el Alcalde Zonal, por lo que tampoco se puede hablar de la majestad o poder de su investidura. Solicita, finalmente, se case la sentencia y se dicte la que deba sustituirla sin tener en cuenta los agravantes contemplados en ella. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL En cuanto al cargo formulado al amparo de la causal segunda de casación, a nombre de los tres procesados, consideró esa representación del Ministerio Público que la posición de los libelistas no se refiere a la consonancia de que trata ese preciso motivo, sino al ejercicio del derecho de defensa que trasciende a etapas anteriores del proceso e imponen la anulación de lo actuado o en algunos casos la invalidación parcial de la sentencia. Aclara que la causal en comento se configura cuando la resolución de acusación ha sido dictada acorde a los parámetros previstos por la ley y recoge los hechos en toda su dimensión fáctica y jurídica, en tanto que la sentencia varía la imputación e introduce una calificación 18 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. jurídica extraña a la que corresponde, resultando que lo decidido no es compatible con el motivo de acusación. Estima que no les asiste razón a los libelistas en la formulación del cargo, porque la consonancia se mantiene, siempre y cuando se conserven en el fallo el capítulo y el título del Código Penal que señalan la figura delictiva así como la situación fáctica que permite tal

calificación jurídica en la resolución de acusación. Explica que desde la parte motiva de esta pieza procesal se hizo referencia a los cargos y a la existencia de varios comerciantes como afectados por la conducta del Alcalde y los demás implicados, todo lo cual reviste la forma de concurso homogéneo y sucesivo de hechos punibles. Desde el inicio del proceso esta situación estuvo clara para los sindicados. Que fueron varios los comerciantes que declararon y los afectados con sus conductas, de manera que la defensa se encaminó a defenderse de todos los hechos en su contra y a negar su participación en el ilícito. En cuanto al cargo presentado por los defensores de MAURICIO GONZALEZ NADER e HIDELBRANDO PUENTES MORALES, al amparo de la causal primera de casación, comienza por aclarar la Delegada, en cuanto al proceso disciplinario que según el libelo se 19 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. encuentra viciado de nulidad por falta de competencia de la Personería Distrital, que ésto no puede ser objeto de examen en el proceso receptor, ni ser criterio de validez de las probanzas trasladadas, pues estas se examinan es desde su aspecto meramente formal, pero no puede el funcionario encargado de éste pronunciarse sobre asuntos respecto de los cuales no tiene competencia porque invadiría la órbita de otro funcionario Estatal y produciría decisiones ilegales. Explica que al tenor del artículo 255 del Código de Procedimiento Penal, es a partir de los principios de autonomía de la jurisdicción, la libertad probatoria y las condiciones de apreciación de los medios de

prueba, que esa validez ha de examinarse exclusivamente con relación a las formalidades mismas de las pruebas trasladadas por no estar, el funcionario encargado de apreciarlas, en capacidad de pronunciarse sobre temas como la competencia de quien las evacuó, la observancia de las reglas del debido proceso en la actuación de origen, etc. En tratándose del traslado de pruebas testimoniales, tales requisitos de validez formal hacen referencia a que hayan sido rendidas bajo la gravedad del juramento, que se hayan impuesto a los declarantes las obligaciones y derechos que tienen, que sean firmadas por los testigos y funcionarios intervinientes, que no contengan sistemas inadmisibles 20 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. de interrogación, que si es un testigo menor se haya recibido sin juramento y con la asistencia de su representante legal, etc. Como sobre estos aspectos no se hicieron acusaciones concretas ni se observan en ellos irregularidades que impidan su estimación, sugiere, por este aspecto, rechazar el cargo. Sobre la imposibilidad de controvertir esas pruebas como argumento utilizado para tildarlas de ilegales, aclara que si ésta no se pudo realizar en el proceso de origen, para efectos penales no tiene el alcance que se pretende dar por parte de los libelistas, pues el Código de Procedimiento Penal señala unos requisitos que no están limitados por las pretensiones de las partes como lo estipula el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, no hay necesidad de remitirse a esta norma. Por lo tanto, en la regulación probatoria penal la falta de controversia en el proceso originario no torna ilegal la

prueba trasladada. Agregó que como lo ha dicho la Corte, el derecho de contradicción no se agota, ni contiene como único de sus elementos, la oportunidad que pueden tener los sujetos procesales de participar personalmente en la recaudación de los elementos de convicción; también por las oportunidades y la libertad que tengan para conocer su contenido, para 21 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. oponerse a los hechos y situaciones que de ellas surjan y para su examen y crítica en relación con otras probanzas. Sobre esa base asegura que en el proceso penal sí se garantizó la controversia de las pruebas testimoniales pues se conocieron ampliamente las practicadas en la investigación disciplinaria ya que mediante resolución se ordenó su traslado, y se allegaron al proceso penal cuando los sindicados habían sido escuchados en indagatoria, por lo que tuvieron oportunidad de conocer su contenido y oponerse a él. Agrega que si bien los deponentes en la investigación administrativa no se presentaron a declarar en la actuación penal, tampoco por este aspecto las pruebas adolecen de ilegalidad, porque no está dentro de los requisitos del artículo 255 del C de P.P., la ratificación de los testimonios validamente recaudados en otra actuación judicial o administrativa. Resalta la Delegada que ante la situación de HILDEBRANDO PUENTES MORALES, a diferencia de GONZALEZ NADER, es amplia la prueba obrante en su contra, son distintos los testimonios de cargo y a pesar de que en un principio se trabajó con la prueba trasladada, durante el proceso se recibieron suficientes testimonios que lo inculpan

22 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. y de los cuales el Tribunal dedujo su responsabilidad, así como lo hizo de la prueba indiciaria. En cuanto al libelo presentado a nombre de JOSE OMER TORRES, el Procurador Delegado aclara que las circunstancias de agravación, a diferencia de las formas de participación en el hecho punible (entre las que se cuenta la de los cómplices), persiguen establecer los criterios que el legislador ha considerado relevantes para la individualización de la sanción al partícipe en el delito, de acuerdo con el mayor peligro que presenta para el bien jurídico y la dificultad de su protección frente a los actos delictivos. La complicidad de que trata el numeral 7º del artículo 66 del Código Penal es la relativa a quien es participante o asociado en un crímen o culpa atribuible a dos o más personas. Respecto de la agravante relativa a la posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad, estima la Procuraduría que el recurrente confunde la calidad de servidor público que al momento de los hechos ostentara JOSE OMER TORRES, con el cargo específico que desempeñaba por cuanto afirma que este no era un líder político. Señaló cómo el Tribunal había hecho claridad de la condición de visitador zonal que tenía este procesado, las funciones que lo ponían 23 Casación Nro. 10.827 Mauricio González Nader Y Otros Concusión. en situación de preponderancia frente a la víctima, y la forma como hizo las exigencias de dinero valiéndose de esas condiciones.

Y aunque la calidad de servidor público acompaña a quien desempeña un cargo en la administración pública y por ello sus conductas ilícitas son más drásticamente sancionadas, no todo servidor alcanza posición distinguida en el seno de la sociedad, razón por la cual debe considerarse adicionalmente el poder que pueda derivar de sus funciones, ya que no todas las de carácter oficial lo implican. Consideró finalmente que los incrementos de pena se ajustan a las condiciones objetivas que se encuentran demostradas en la actuación y a la recta interpretación de las norma, por lo que no se observa error alguno en cabeza del sentenciador. Sugiere, en consecuencia, no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.-CAUSAL SEGUNDA. Cargo presentado por los defensores de

MAURICIO GONZALEZ NADER, HILDEBRANDO PUENTE