CSJ - SP10962(19-11-2001)

d//a e#Hhi Casación 10.962

GEO VANNI M. MALDONADO R. YTOR7

,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Aprobado Acta No. 176 Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de dos mil uno. VISTOS Decide la Corte sobre la demanda de casación interpuesta por la defensora de los procesados GEOVANNI MANUEL MALDONADO RODRIGUEZ y GUILLERMO HERNEY BERNAL RODRIGUEZ, contra la sentencia proferida por .e l Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 65 Penal del Circuito de la misma ciudad, que los halló responsables del delito de hurto calificado y agravado, condenándolos a la pena principal de 40 meses de prisión y la accesoria de interdicción de, derechos y funciones públicas por igual período. 2(cid:9) Casación 10.962

GEOVANNI M. MALDONADO R. YOT O 7eW3 WWW12 e2 $é4

ANTECEDENTES PROCESALES En la madrugada del 8 de septiembre de 1994, GEOVANNI MANUEL MALDONADO RODRIGUEZ y GUILLERMO HERNEY BERNAL RODRIGUEZ abordaron el taxi de placas SGB 635 conducido por el ciudadano Luis Alejandro Mejía Ramírez, quien los trasladó hasta el barrio Villa del Rio de esta ciudad, sitio en el cual los pasajeros intimidaron al conductor con arma cortopunzante y una pistola que resultó ser un juguete y tras

despojarlo de sus pertenencias lo colocaron en el baúl del rodante. Acto seguido, los delincuentes asumieron el control del vehículo y emprendieron un largo recorrido por el sector sur de la ciudad, hasta que gracias al comportamiento sospechoso que observaron fueron retenidos por motorizados de la policía, lo cual permitió poner a salvo la integridad física del taxista y la recuperación del automotor. Los capturados fueron puestos a órdenes de la Fiscalía Cincuenta Seccional de la Unidad Especializada en Hurto de Automotores, quien tras escucharlos en indagatoria resolvió la situación jurídica mediante resolución de septiembre 14 de 1994 imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a excarcelación. Mediante providencia de fecha 22 de septiembre de 1994, la misma Fiscalía concedió libertad provisional a los procesados 3 (cid:9) Casación 10.962

GEOVANNI M. MALDONADO R. YO TRO

7W3 5errn2 e $Y 70 con base en la causal del numeral del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente al haberse operado la indemnización de los perjuicios causados y como quiera que no era exigible la restitución del bien por haber sido recuperado. El 12 de diciembre de 1994, tras invalidarse un primer intento, se llevó a cabo diligencia especial de sentencia anticipada a instancias de los procesados GEOVANNI MANUEL MALDONADO RODRIGUEZ y GUILLERMO HERNEY BERNAL RODRIGUEZ, acto en el cual aceptaron los cargos que, como

coautores del delito de hurto calificado y agravado, les formuló la Fiscal Seccional, de conformidad con los artículos 350 y 351 de¡ Decreto 100 de 1980, debido a que el hurto se realizó colocando a la víctima en situación de indefensión; con violencia sobre las cosas; por recaer sobre medio motorizado y haberse ejecutado de noche por dos personas que se reunieron con dicha finalidad. También se imputó la circunstancia genérica de agravación punitiva concerniente a la cuantía superior a cien mil Pesos como lo indicaba el artículo 372-1 ibídem. La sentencia anticipada fue proferida por el Juzgado 65 Penal del Circuito el 26 de enero de 1995, y revisada en apelación fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior de Bogotá mediante fallo de marzo 14 de 1995, el cual es ahora objeto de esta extraordinaria impugnación. 4 (cid:9) Casación 10.962 GEO VANNI M. MALDONADO R. Y O TRO c%uhce LA DEMANDA Un único cargo al amparo de la causal primera de casación se formula contra la sentencia, al estimar el censor que se incurrió en "e,ror en la modalidad de exclusión en la apreciación de la prueba indemnizatoria integral de daños morales y matetiales, realizada por los procesados", lo que habría generado "violación indirecta a la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 374 num. ly7y64 de/ C.P." Tras citar algunos apartes de la sentencia impugnada, específicamente los razonamientos traídos por el Tribunal para

negar la rebaja de pena consagrada en el referido artículo 374, cuyo texto transcribe en su integridad junto con el contenido de los numerales 10 y 70 del artículo 64 ibídem, advierte la defensora que el juzgador incurrió en un grave error al "desconocer la interpretación literar de las normas citadas. Así, agrega, si se analiza el espíritu del artículo 374 del Código Penal que habla de la "REPARACION", se deduce que con ella se busca un efectivo y rápido resarcimiento de los perjuicios causados con el ilícito y estimular la conducta del procesado que quiere hacer menos nocivas las consecuencias que ha acarreado con su conducta. Esta la razón para sostener que la finalidad buscada con la norma se cumple a plenitud cuando opera la indemnización por la actividad voluntaria de los sindicados, caso en el cual los responsables se hacen acreedores a la rebaja punitiva 5 (cid:9) Casación 10.962 GEOV,4NNI M. MALDONADO R. Y OTRO ñ con el sólo hecho de indemnizar pagando los perjuicios de orden material y moral. Aunque el juzgador afirma que nunca existió por parte de los procesados ánimo de reparación del daño causado y menos mostraron actitud de arrepentimiento, lo cierto es que los mismos desplegaron una actividad voluntaria para indemnizar, de donde se pregunta de qué otra manera podían haber actuado para demostrar el ánimo de reparación y que procedían conforme a la ley. En conclusión, "es evidente que e/fallador violó por exclusión de la prueba indemnizatoria, la aplicación de los referidos arts..., en

cuanto no descontó de la pena resultante la reducción de que habla el Art. 374 del C.P. ni atendió a la atenuación del Art. 64, numerales 1 y 7 por error de desconocimiento o desestimación de la pruebe indemnizatona, que a todas luces es jurídicamente válida y está provista de valor probatorio..." Solicita en consecuencia, se case parcialmente el fallo impugnado para que en su lugar se dicte el que en derecho corresponda con una nueva dosificación de la pena atendiendo los factores alegados. De atenderse este pedimento, respetuosamente solicita se conceda a los procesados el subrogado de la condena de ejecución condicional, pues la personalidad de los mismos hace suponer que no requieren tratamiento penitenciario. 6 (cid:9) Casación 10.962 GEOVANNI M. MALDONADO R. YOTR CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal encuentra que la demanda adolece de deficiencias técnicas que conllevan su desestimación. Si la argumentación del libelista se encaminó a sugerir que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial generada en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de la prueba sobre la indemnización integral de los daños morales y materiales, ha debido demostrar el desconocimiento objetivo que de tal medio de convicción hizo el fallador en el análisis correspondiente y la trascendencia de una tal omisión de cara a las conclusiones del fallo. Pero además de que el censor omitió dicha obligación, el cargo resulta desacertado porque de la simple lectura de la

sentencia se observa que el fallador si apreció la prueba sólo que contrario a la pretensión del defensor, determinó a partir de ella la no concesión de la rebaja de pena por la que se propugna en el libelo. Además, agrega, el vicio in ¡udicando es proyectado erradamente a la falta de aplicación de los artículos 374 64 del y Código Penal, aseveración que exigía la comprobación objetiva de un falso juicio de selección de esos preceptos por parte del sentenciador, en el entendido que los ¡naplicó, demostración para la cual se ve imposibilitado el demandante toda vez que las normas si 7 (cid:9) Casación 10.962 GEOVANNI M. MALDONADO R. YO TR $1iÚCi2 #"t4'22? tZ fueron interpretadas en la sentencia, claro que en opuesto sentido al de su personal criterio. De allí que, en un indebido viraje al ámbito de la causal primera de casación, cuerpo primero, el censor se ve precisado a demostrar, sin mayor acierto, la interpretación errónea de los preceptos aludidos, desconociendo el imposible técnico que ello representa, pues tales vías de ataque se excluyen al interior de una misma censura. No obstante, sin perjuicio de los insalvables desaciertos que aquejan el libelo, encuentra que la denegación de la rebaja de pena por concepto de la indemnización integral de perjuicios, se basó en argumentos expuestos de antaño por esta Sala de Casación Penal, entre ellos el contenido en la sentencia del 22 de junio de 1988 cuya cita trae textualmente. Concluye sugiriendo desechar la censura y por tanto no casar

la sentencia acusada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como la demanda se dirige contra una sentencia anticipada proferida dentro del trámite abreviado previsto por el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente y la censura apunta al reconocimiento de la diminuente punitiva establecida en el precepto sustancial cuya aplicación se reclama en el libelo —artículo 374 del decreto 100 de 1980-, esta 8 (cid:9) Casación 10.962 GEOVANNI M. MALDONADO R. Y OTRO wwma o $Iía; ,1 circunstancia permite sostener que se satisface el presupuesto relacionado con el interés para recurrir en sede extraordinaria, pues corresponde a uno de los temas señalados por el artículo 3713-4 del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón como susceptibles de invocarse por vía de impugnación, el cual, en este caso, no es otro que el reclamo contra la forma como se llevó a cabo la individualización judicial de la pena. En realidad, a pesar de la confusión técnica que revela la demanda en algunos apartes, no es difícil advertir que la pretensión M casacionista es denunciar una violación directa de los artículos 374 y 64 numerales 111 y 70 del anterior Código Penal (artículos 269 y 55 numerales 111 60 de la Ley 599 de 2000) y que se concreta en una falta de aplicación de los preceptos, que según el señor Procurador Delegado es equivocada debido a que la normas si fueron analizadas por el fallador en la sentencia atacada para

declarar que no procedía el reconocimiento de un efecto favorable. Sin embargo, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, no porque la norma jurídica haya sido analizada en la sentencia es posible predicar que ella ha sido aplicada, pues ciertamente que un equivocado entendimiento de un precepto sustancial puede dar lugar a que éste se deje de aplicar o a que se aplique indebidamente. Por eso, en eventos como el que se analiza, donde el actor demanda la aplicación de un precepto sustancial que los juzgadores de instancia no aplicaron siendo el llamado a regular el eZ (cid:9) 4rn€ 'í€z 9 (cid:9) Casación 10.962 GEOVANNI M. MALDONADO R. YOTR S'iywna ¿z $i4 caso, el concepto o sentido de la violación a invocar deberá ser falta de aplicación, independientemente de los motivos que hayan podido haber determinado ese yerro. De otra lado, es cierto que cuando se invoca respecto de una misma norma interpretación errónea y falta de aplicación como sentidos de la violación en forma autónoma e independiente, sin establecer entre ellos relación de determinación del uno al otro, el planteamiento será contradictorio y por tanto inaceptable desde el punto de vista técnico. Pero esta no es la situación que se presenta en el caso a estudio, pues de entrada el censor fundamenta la causal alegada en la falta de aplicación de los preceptos sustantivos, y ya en el desarrollo del cargo critica la interpretación que el Tribunal hace del artículo 374 al exigir ánimo de reparación y actitud de arrepentimiento a los procesados, cuando en criterio del demandante la finalidad de la

norma se cumple "cuando opera la indemnización por la actividad voluntaria de los sindicados". En lo concerniente a lo fundamental del reparo casacional, esto es la violación del artículo 374 del recientemente derogado Código Penal (artículo 269 del la Ley 599 de 2000), impera recordar que la Corte, en fallo mayoritario del 23 de noviembre de 1998 con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoli, dejó sin piso las exigencias de arrepentimiento al procesado en la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios de que trata el referido precepto, las cuales ahora consideran necesario tanto el Tribunal 10 (cid:9) Casación 10.962 GEOVANNI M. MALDONADO R. YOTR ¿wwn€ e/e $Ie,e que emitió la sentencia recurrida como la Procuraduría Delegada en su concepto. En el citado antecedente jurisprudencia¡ plasmó la Sala el siguiente criterio que ahora reitera: "Para la operancia de la rebaja, la norma solo exige que el responsable restituya el objeto materia del delito o su valor, e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. Las motivaciones que hayan podido haber determinado su decisión, o los sentimientos que haya experimentado al hacerlo, no son aspectos que determinen la aplicación o no de la consecuencia jurídica. De a/II que su exigencia sea ilegítima. Si lo pretendido a través de la rebaje consagrada en el norma fue crear un mecanismo de estimulo pare que el procesado haga cesar los efectos de la conducta delictiva mediante el reintegro del objeto material del delito o su valor, y/a indemnización al ofendido

o perjudicado, dicho propósito resultaría, comprometido con las exigencias adicionales anotadas, ante la certeza de que aún reparando el daño, la retdbuci6r7 anunciada (reducción de pena) podría terminar siendo desconockla" También dijo entonces la Sala que: "Si el objeto material fue recuperado, o no alcanzó a ser objeto de apoderamiento como acontece en las tentativas, la reducción se obtiene si el responsable indemniza los perjuicios causados con el hecho punible, de acuerdo con la estimación que de ellos haga bajo juramento el peijudicado, o la que pericialmente se realice (art 295 C. P. P.), a la vez que precisó que esa reparación "debe ser integral. Esto significa que las restituciones e indemnizaciones deben ser totales, no parciales. Los resarcimientos incompletos, solo ameritan el reconocimiento de la circunstancia genérica de atenuación prevista en el artículo 64.7 del Código Penal". De igual manera se ha señalado que la reduccióh de pena por ese factor no es facultativa, que es de carácter objetivo, que la 11(cid:9) Casación 10.962 GEOVI4NN! M. MALDONADO R. VOT O e2W gh indemnización ha de ser integral, que la rebaja es extensiva a los partícipes, y que sólo los demás sujetos procesales pueden objetar la estimación hecha por la víctima; asimismo, que si éste no reclama perjuicio moral es porque lo consideró inexistente, razón por la cual el funcionario no puede cuestionar su pretensión indemnizatoria, aunque es su deber verificar frente a la fijación de los perjuicios por parte del ofendido, que ella recoja el querer de la

ley para que sea integral o completa y no se convierta esta constatación judicial en un acto de rutina negligente y superficial, como suele ocurrir con muchos de los interrogatorios que se verifican sobre el particular. En el presente caso, la casacionista estima que sus representados indemnizaron de manera voluntaria a la víctima por los perjuicios morales y materiales causados con su ilícito proceder, con lo que considera acreditada la causal de rebaja de pena que el Tribunal dejó de aplicar. En orden a verificar los argumentos expuestos por la demandante, encuentra la Sala que luego de haberse afectado con detención preventiva a los procesados GEOVANNI MANUEL MALDONADO RODRIGUEZ y GUILLERMO HERNEY BERNAL RODRIGUEZ, su defensora común solicitó la libertad provisional con base en la causal del numeral 70 del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, para cuyo fin anexó un documento firmado por el denunciante Luis Alejandro Mejía Ramírez, con constancia de presentación personal ante una notaria del circulo de esta ciudad, del siguiente tenor: 12 (cid:9) Casación 10.962 GEOVANNI M. MALDONADO R. YO TRO 0 "Yo, LUIS ALEJANDRO MEJÍA R4M!REZ, identificado como aparece al pié de mi firma, dentro del proceso de la referencia del DELITO DE HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, manifiesto en forma libre y espontanee y bajo la gravedad del juramento que he recibido el pago por la indemnización integral por los peijuicios tanto materiales como morales sufridos con el

hecho punible que se investiga, igualmente manifiesto que renuncio a cualquier reclamación civil o de cualquier otro carácter". De otro lado, aparece demostrado que el objeto material del hurto calificado y agravado —taxi de placas 6GB 635fue recuperado gracias a la oportuna intervención de las autoridades, de donde sólo es exigible para efectos de la rebaja en estudio que los responsables indemnicen los perjuicios morales y materiales causados con el hecho punible. La negativa del Tribunal a reconocer la rebaja de pena por dicho concepto, se funda especialmente en el hecho de que la entrega de la suma de dinero que hicieron los procesados al ofendido y cuyo valor sólo se vino a determinar en a instancia, tuvo como exclusiva finalidad la obtención de la libertad provisional, "pero nunca existió de parte de los inculpados ánimo de reparación en cuanto al daño causado, y menos mostraron actitud de arrepentimiento". Como dicha argumentación se basa en un criterio jurisprudencia¡ superado y en consideración a que el ahora imperante favorece los intereses de los procesados, obligado se hace reconocer que en el presente caso hubo reparación integral y que la rebaja de pena dispuesta en el artículo 374 del Código Penal 13 (cid:9) Casación 10.962 GEOVANNI M. MALDONADO R. Y OTRO vigente en ese entonces resulta imperativa, según las premisas que vienen de ser establecidas. Por tanto, se casará el fallo impugnado para reconocer una rebaja de pena por reparación respecto del delito de hurto calificado y agravado, como lo solicita la demandante. Para tal efecto, se partirá de los parámetros de dosificación

aplicados por los juzgadores de instancia, sobre los cuales no tiene la Sala reparo alguno que hacer, en tanto la censura por violación de los numerales 10 y 70 del artículo 64 del Código Penal no puede prosperar dado que la casacionista no demostró en forma objetiva un falso juicio de selección de esos preceptos por parte del Tribunal, en el entendido que los inaplicó, pues recuérdese que toda la argumentación se encaminó exclusivamente a demostrar el yerro frente a la falta de aplicación del precepto del artículo 374, dejando de lado lo concerniente a este otro cargo, falencia que por razón del principio de limitación no puede entrar a suplfl la Corte. El siguiente fue el criterio adoptado por el Tribunal para la determinación de la pena: "Como se anotó en precedencia, el comportamiento tanto de Geovanni MakIonack Rodríguez, corno de Guillermo Hemey Bernal Rodríguez, se enmarcó dentro de hs lineamientos del denominado hurto cafiado y agravado, por la wolencia que ejercieran sobre su víctima, trascendiendo los limites del respeto por la dignidad humana; y sobre el automotor, al romperle el radioteléfono. Atendiendo tales razonamientos, esta instancia impone como principal la pena de treinta y seis (36) meses de prisión que se O't O t1W2Cq,2 14(cid:9) Casación 10.962 W014 y¿"/, z~~ ai~ GEOVANNI M. MALDONADO R. YO TRO 0 verá aumentada en doce (12) meses, por los agravantes establecidos en los numerales 6, 9y 10 del artículo 351, porque

se cometió respecte de un vehículo automotor, al amparo de las sombras de la noche y por dos personas que se unieron para dicha finalidad; y doce (12) MESES más por la genérica del numeral primero del artículo 372 ibídem, pues el valor de lo hurtada superó los cien mil pesos. En estas condiciones, tenemos que la pena a imponer es la sesenta (60) meses de prisión, rebajada en una terrera parte, por lo establecido en el artículo 37 del código de Procedimiento Penaf' En este orden de ideas, a la pena de 60 meses dosificada por el Tribunal, por la reparación se le hará la rebaja del mínimo establecido en la norma (la mitad), en razón de la gravedad, circunstancias y modalidades del hecho punible (artículo 374.2 C.P.), y a este guarismo de treinta (30) meses se le aplicará la rebaja de la tercera parte por sentencia anticipada, para una pena definitiva de VEINTE (20) MESES DE PRISION. En el mismo término de la pena principal se fija la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas para ambos procesados. Debe señalarse que no hay lugar a dar aplicación al principio de favorabilidad, ya que el nuevo Código Penal que recientemente entró en vigencia (ley 599 de 2000), señala en su artículo 240 una punibilidad mayor, pues la pena mínima es de cuatro (4) años de prisión cuando el hurto se comete con violencia sobre las personas, circunstancia esta que se declaró probada en la sentencia impugnada. De otro lado, la disminución de pena por reparación se fija en el artículo 269 en el mismo monto

determinado en la norma anterior. 15 (cid:9) Casación 10.962 GEOVANNI M. MALDONADO R. YO TRO 59ema ¿ Definida la pena por debajo de los 36 meses de prisión a que se refiere el artículo 68 del Código Penal derogado (hoy artículo 63 de la ley 599 de 2000), es necesario considerar el factor subjetivo para decidir sobre la procedencia de la condena de ejecución condicional. Atendida la modalidad y gravedad de la conducta punible, esto es por tratarse de una manifestación de la delincuencia organizada para el hurto de automotores, cuyos agentes actúan a mano armada sobre indefensos conductores poniendo en grave riesgo sus vidas o la integridad personal por la concupiscencia por el dinero, no se accederá al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues aunque estos factores no son los únicos que deben analizarse para definir el punto, sí tienen especial importancia, y la decisión de otorgar el sustituto demanda que el favorable pronóstico de que no se requiere tratamiento penitenciario se base en la apreciación de todos los elementos a que alude la norma. Tal la razón para que se niegue la condena condicional y se disponga la activación de la captura de los procesados

GEOVANNI MANUEL MALDONADO RODRIGUEZ y

GUILLERMO HERNEY BERNAL RODRIGUEZ.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

& 16(cid:9) Casación 10.962 GEOVANNI M. MALDONADO R. YO TRO ¿wwn€ eZ $i&2í RESUELVE 1.- CASAR parcialmente la sentencia impugnada. 2.- En consecuencia, la condena que deberán purgar GEOVANNI MANUEL MALDONADO RODRIGUEZ y GUILLERMO HERNEY BERNAL RODRIGUEZ por el delito de hurto calificado y agravado será de veinte (20) meses de prisión y de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 3.- Los procesados no tienen derecho al subrogado de la condena de ejecución condicional; por consiguiente, para que purguen la pena en el establecimiento carcelario que designe el INPEC, se ordena la captura de GEOVANNI MANUEL

MALDONADO RODRIGUEZ y GUILLERMO HERNEY BERNAL

RODRIGUEZ.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR 17 (cid:9) Casación 10.962

GEOVANNI M. MALDONADO R. Y OTR O a

0

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLk (cid:9) O E -. CODOBA POVE rA

(

HERMAN t '1N CASTELLANOS(cid:9) CARLO A. VE JARGOTE

JORGE ANIBAL UIOMEZ GALLEGO EDG BANATRUJILLO

4z ,a

ALVARO ORL - . PEREZ PINZON NILSON INILLA PINIICZ col

Teresa Ruiz Nuñez

Secretaria

ACLARACIÓN DE VOTO

República de Colombia

CASACIÓN N° 10.962

M. P. JORGE A. GÓMEZ GALLEGO.

Corte Suprema de Justicia ACLARACIÓN DE VOTO En forma resptuosa expreso las razones que me llevan a suscribir esta providencia, con salvedad: Estoy completamente de acuerdo cón la decisión de casar el fallo impugnado, para reconocer la rebaja de pena por reparación respecto del delito de hurto calificado y agravado, pues tal como aparece en los folios 72 del cuaderno iniciaiy 16 del cuaderno de segunda instancia, se estableció la reparación integral de los perjuicios causados. Pero en la motivación de esa determinación, se evoca el fallo mayoritario del 23 de noviembre de 1998, radicación 9657, con ponencia del Magistrado Fernndo E. Arboleda Ripoll, expresándose que la "reducción de pena por ese factor no es facultativa, que es de carácter objetivo", y que si la víctima "no reclama perjuicio moral es porque lo consideró inexistente, razón por la cual el funcionario no puede cuestionar su pretensión indemnizatoria". En salvedad frente a esa decisión expresé y ahorar eitero, con referencia a la normatividad penal que entonces regía: «La disminución punitiva consagrada en el artículo 374 citado no es un imperativo categórico. Dicha norma no le impone al juez la obligación de reconocer la reducción, a pesar de que en apariencia se reúnan los requisitos fijados. Se trata de un precepto facultativo, en el sentido de conferir

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CASACIÓN N° 10.962

M. P. JORGE A. GÓMEZ GALLEGO.

Corte Suprema de Justicia al funcionario judicial la potestad equitativa de atenuar o no la pena. Considerar que el juez ante el fingido resarcimiento ó el acomodaticio oportunismo está obligado a reconocer la reducción del artículo 374 del Código Penal, es seguir una interpretación que conduce a tener la inflexión Verbal 'podrá' como un agregado sin sentido ni trascendencia, concluyendo en la mismasituación que se daría de no haber sido expresamente-incluida. Por el, contrario, siendo válida la existencia de normas que otorgan al juzgador la facultad de aplicar o no lo previsto, de acuerdo con su razonado análisis, y no existiendo en la ley palabras ociosas, lo imperativo es tomar en cuenta que 'poder' no es obligación, sino autorización o potestad de realizar algo. El empleo de dicho verbo da un giro evidente al texto normativo, hasta el punto de mutar el carácter del precepto, que deja de ser obligante para convertirse en facultativo, cambio que no ha de ser ignorado en la interpretación de la norma, porque con ello se estaría quebrantando su clara literalidad. Lo anterior, en cuanto el precepto que se analiza no reviste oscuridad ni ambigüedad y, por e'nde, procede cumplir lo determinado por el inciso del artículo 27 del l0

Código Civil: 'Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor a pretexto de consultar su espíritu'.

Tal norma no confiere un derecho inalienable, como para que se burlen de la facultad punitiva del Estado los responsables de un agravado y calificado delito contra el patrimonio ajeno, que por la oportuna intervnción policial sólo en mínima parte consumaron no obstante su artero propósito, además de la infracción contra la seguridad pública. Cuando el restablecimiento del derecho es tan sólo aparente, el juzgador tiene la facultad de no conceder la disminución, con el debido sustento y entendiendo la ostensible diferencia que hay entre las locuciones 'el juez podrá disminuir' y 'el juez disminuirá'. 3 República de Colombia

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M. P. JORGE A. GÓMEZ GALLEGO.

Corte Suprema de Justicia Es claro que el legislador precavió, para apartarse de la redacción sugerida por las Comisiones, como en seguida se comentará, eventos eh los cuales resultaba injustificado reconocer tan significativa disminución punitiva (de la mitad a las tres cuartas partes) y por ello varió la naturaleza del precepto, para dotar al juez de una facultad que le permitiera decidir discrecional mente sobre dicha materia. Un carácter general e indefectible de la norma podría llevar a la lenidad y a argucias en delitos graves pero sólo en mínima parte consumados, como 'es evidente en el presente caso; de ahí que finalmente, en el Decreto 100 de 1980, se haya preferido que fuera el juzgador quien, con el conocimiento de las circunstancias en que hayan sido realizados el hecho y la eventual restitución e

indemnización, conceda o no la reducción de pena, no de manera arbitraria sino razonadamente, de 'acuerdo con criterios que se desprenden del propio Código Penal (tentativa con o sin perjuicios, mayor o menor lesión contra el bien jurídico tutelado, situación económica de la víctima, etc.), de los principios generales del derecho, de la justicia entendida como valor supremo que nutre la interpretación de la normatividad, y de la equidad (art. 230 Const.), operante frente a aspectos nt necesariamente previstos por la ley, pero sí reclamados para la preservación de la propia integridad social. La variación en lo dispuesto por el legislador se confirma si se aprecia que, al contrario de lo que disponía el artículo 429 de la Ley 95 de 1936, anterior Código Penal ('...se disminuirá...'), y lo propuesto por las comisiones redactoras de los proyectos de Código Penal de 1974 (art/398) y 1978 (art. 534, '...se disminuirán...'), mantenido por la comisión revisora de 1979, el Decreto 100 de 1980 usó en su artículo 374(cid:9) una fórmula claramente discrecioraI ('... podrá disminuir...'), cambiando en la redacción la obligatoriedad a que tenía que someterse el Juez, por la facultad de otorgar la reducción punitiva, que en el Código vigente se aumentó, para que, si fuere el caso, se concediese 'de la mitad a las tres cuartas partes', procurando incentivar así el verdadero restablecimiento del derecho. República de Colombia 4

ACLARACIÓN DE VOTO

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M. P. JORGE A. GÓMEZ GALLEGO.

Corte Suprema de Justicia No todos los preceptos penales son imperativos; los hay excepcionalmente facultativos y no sólo el mencionado artículo 374, sino otros a los cuales el legislador les ha dado tal característica, aún con autonomía que genera rnayor, inquietud en algunos casos, como ocurre, por ejemplo, con lo estatuido en el artículo 320 del Código Penal, que otorga al juez la potestad de declarar exentos de pena a los injuriantes recíprocos 'o a cualquiera de ellos'. Tam