CSJ - SP11005-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP11005-2014 Radicación N° 39400 (Aprobado Acta N° 269) Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014). VISTOS Se pronuncia la Corte frente al recurso de apelación presentado por el defensor del doctor JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 30 de mayo de 2012, mediante la cual condenó a este último a las penas de 54 meses de prisión, 72 salarios mínimos legales mensuales de multa y, 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, ambos agravados. 1

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA HECHOS El 5 de octubre de 2007, en zona rural del corregimiento de Menchique, Municipio de El Banco (Magdalena), se practicó el levantamiento del cadáver de OSCAR IVÁN PONTÓN ÁLVAREZ, cuyo fallecimiento se produjo como consecuencia de las heridas ocasionadas con arma de fuego. La Fiscalía 23 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de la misma sección territorial, dio inicio a la investigación el 9 de noviembre de 2007, ordenando vincular a ROBERTH JOSÉ BARBOSA CALVETE quien fue capturado el 30

de noviembre de ese mismo año y afectado con detención preventiva. Posteriormente, igual suerte -se hizo efectiva la orden de captura en su contra-, corrió ERLEY TORRES PALENCIA, pero el instructor se abstuvo de afectarle el derecho a la libertad. El 21 de enero de 2008, por traslado, asumió como titular del despacho en cuestión, el doctor JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA1, pero solo hasta el 10 de marzo posterior, estimando que las pruebas recaudadas permitían la calificación del sumario, dispuso el cierre parcial de la instrucción, ya que solo cobijó a BARBOSA CALVETE, momento para el cual éste acumulaba 102 días de estar en la cárcel. 1 Funcionario que se encargó de la investigación el 21 de enero de 2008. 2

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA El 19 de marzo posterior, el fiscal MORALES GARCÍA oficiosamente revocó la anterior decisión para acceder al reconocimiento en fila de personas de TORRES PALENCIA, conforme lo solicitó el defensor de BARBOSA CALVETE y la parte civil. De esa manera, se vencieron los términos para la calificación del instructivo y, como consecuencia de ello, resultó imperioso concederle la libertad provisional a ROBERTH JOSÉ BARBOSA CALVETE, determinación que fue tomada por diferente funcionario, el 3 de abril de 2008. LO ACTUADO El 17 de enero del 2011, la Fiscal Local 114 adscrita al Grupo de Trabajo para la Investigación de Funcionarios de la

Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación2, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Banco (Magdalena), con Función de Control de Garantías, le formuló imputación al doctor JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA, por los delitos agravados de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. El 27 de enero siguiente se presentó el escrito de acusación y el 23 de febrero posterior, se llevó a cabo la 2 Cfr fl 8 y 9 cuaderno 1. Con Resolución 003 del 12 de enero de 2011, el Fiscal Coordinador del Grupo de Trabajo para la investigación de Funcionarios de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, delegó a esta funcionaria para atender la diligencia. 3

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA correspondiente audiencia ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. El 30 de marzo de 2011, tuvo lugar la vista preparatoria; la de juicio oral se desarrolló en 6 sesiones habiéndose realizado la primera el 26 octubre de 2011 y, la última, el 25 de abril de 2012, cuando se anunció el sentido condenatorio del fallo. DECISIÓN APELADA El Tribunal no admite, según lo manifiestan procesado y defensor, que se hayan quebrantado los principios de cosa juzgada y non bis in ídem, porque simultáneamente al presente proceso se adelantara en la Fiscalía Cuarta Delegada ante esa Colegiatura, otra actuación por los mismos hechos, la cual se ordenó archivar el 20 de

diciembre de 2011. Su postura la sustenta en las actas de la Comisión Redactora de la Ley 906 de 2004, que tratan acerca del archivo de las diligencias; el criterio de la Corte Constitucional, expuesto en la sentencia C-1154 de 2005 y, el de esta Sala, atinente a la comparación entre esa institución procesal y la preclusión de la investigación. Con ese soporte, expresa que dicha decisión tiene la calidad de orden y, como tal, no hace tránsito a cosa juzgada, efectos que sí comporta el auto de preclusión o la 4

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA sentencia y, en últimas, si el archivo de las diligencias gozara de esa consecuencia, en nada incidiría aquí. Debe recordarse, añade, que la orden se adoptó frente al prevaricato por omisión sustentado en el hecho de que se retardó el cierre de la instrucción y su calificación con la consecuencia de haberse tenido que otorgar la libertad provisional a ROBERTH JOSÉ BARBOSA CALVETE. Al no abordarse en la investigación archivada el delito de prevaricato activo, bien podía plantearse en la presente. Estimó, que carece de asidero dictar absolución con base en que los mismos hechos fueron objeto de orden de archivo. 1.- En relación con el prevaricato activo. La sentencia que se analiza parte de precisar que el prevaricato por acción deviene de la revocatoria del cierre de la investigación que, con el fin de practicar una prueba que

nada tenía que ver ya con ese asunto, dictó el implicado. El Tribunal advierte que el doctor JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA asumió la investigación, por el delito de homicidio y hurto contra ROBERT BARBOSA CALVETE y ERLEY TORRES PALENCIA, el 21 de enero de 2008 y, ordenó a destiempo, esto es, el 10 de marzo siguiente, momento para el cual el primero llevaba 102 días encarcelado, la clausura de la instrucción. Que esa decisión, el 19 del mismo mes 5

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA revocó argumentando la necesidad de decretar unas pruebas que, aclara el a quo, ninguna relación guardaba con el primero de los mencionados, situación que precipitó su libertad, a consecuencia del vencimiento de términos. Tacha de irracional y alejado del panorama procesal el fundamento de la resolución revocadora del cierre de la investigación y, agrega, que no consulta la lógica el hecho de cerrar parcial y válidamente esa fase sumarial, ya que el acusado adujo disponer de la prueba necesaria para calificar frente a un sindicado y luego la revoque con el fin de practicar pruebas relacionadas con otro implicado, cuya situación se estaba tratando de dilucidar en diferente diligenciamiento, o sea, el que no fue cobijado por el cierre parcial emitido. Ello, implica, opina, contrariar los artículos 393 y 394 de la Ley 600 de 2000, y desconoce los efectos de la clausura del sumario, en atención a los cuales solo procedía acusar o precluir.

Además, califica de abiertamente ilegal la resolución que implicó la reactivación del estadio investigativo porque trajo como consecuencia la libertad del homicida, lo cual nada tiene que ver con un error al interpretar la norma; al contrario, se constata el querer pleno de desacatar el ordenamiento jurídico dada la inconsistencia contenida en aquella. 6

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA El frágil fundamento, en tanto lo hizo consistir en la necesidad de que los testigos reconocieran a ERLEY TORRES PALENCIA, quien ya no hacía parte del expediente cerrado, evidencia el dolo en la conducta del justiciable, ingrediente que, en la clase de delitos como el prevaricato comisivo, no emerge de lo que pueda decir el sujeto agente, más que eso, de las actuaciones reflejadas en la decisión que se escruta. La primera instancia, se dice trazar la ruta que debió seguir MORALES GARCÍA y, así, advierte lo primordial que redundaba mantener clausurada la investigación y proveerle el calificatorio y, como ello no obstaculizaba llevar a cabo la prueba que estimó imprescindible, puesto que ya se trataba de otra actuación, bien podía decretarla. Para el juez colegiado, el inculpado, aparte de conocer las reglas previstas en los cánones 393 y 394 de la Ley 600 de 2000, que tratan del cierre parcial y total de la investigación, sabía que detentaba de las pruebas requeridas para emitir el calificatorio, toda vez que se recolectaron sendos testimonios de cargo y, aun así,

inaplicó dichas disposiciones y sorpresivamente decidió, por su propia cuenta, revocar el cierre parcial que adoptó frente a BARBOSA CALVETE, siendo ello lo que descarta que se trate de una diferencia de criterios frente al mismo aspecto jurídico o, la configuración del error de tipo, sino la evidente contradicción entre la decisión y la ley. 7

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA 2.- Del prevaricato por omisión. En punto de este otro delito, el fallo recurrido aborda sus elementos objetivos, clasifica la conducta y el tipo, explica el bien jurídico, cuya protección se le confió y hace breves reflexiones acerca del componente subjetivo típico. De acuerdo con ese proferimiento, MORALES GARCÍA estaba obligado, por mandato de los artículos 365 y 393 de la Ley 600 de 2000, a cerrar y calificar la investigación a su cargo, pero al omitir actuar de esa forma, realizó objetivamente la conducta descrita en el canon 414 del Código Penal. En alusión al componente endógeno del tipo manifestó: El ahora acusado fue trasladado a la Fiscalía 23 Delegada ante los Jueces del Circuito de El Banco (Magdalena), el 21 de enero de 2008. Solo hasta el 10 de marzo siguiente procede a cerrar la investigación, la cual contaba con varios testimonios y la indagatoria de ROBERTH JOSÉ BARBOSA CALVETE, actos realizados por su antecesor. No verificó que desde el 30 de noviembre de 2007, el

mencionado estaba privado de la libertad y, por tanto, los 8

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA términos iban a vencerse; pese a ello, se resistió a calificar el instructivo. Es cierto que a su arribo a ese despacho ya se habían cumplido 51 días del total requerido para que procediera la excarcelación, pero según las estadísticas de dicha dependencia, solo estaban a su cargo 7 procesos con preso, de ahí que se le posibilitaba controlar los términos de cada asunto. Podía solicitar, dentro de la fase enjuiciatoria, las pruebas que tardíamente decretó el 26 de febrero de 2008. Que, a la final, llamó a juicio teniendo en cuenta las pruebas con las que definió situación jurídica. Con apego a las precedentes ideas, deduce que MORALES GARCÍA omitió, conscientemente y con plena voluntad, el cumplimiento de sus funciones y aunque el asunto pasó por las manos de los funcionarios que lo antecedieron y lo tomó a 51 días de haberse dado la captura de BARBOSA CALVETE, ello no puede constituirse en excusa de su inacción porque ésta desembocó en la excarcelación de quien había dado muerte a un menor. La antijuridicidad la hace consistir en el hecho relativo a que el fiscal procesado dictó una resolución desajustada de la normatividad vigente; además, porque solo sirvió para 9

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA favorecer con el vencimiento de términos al sindicado

BARBOSA CALVETE, lo cual produjo su libertad. Estimó acreditado el prevaricato por omisión, en el hecho de cerrar a destiempo la investigación y, de esa forma, contribuir a la señalada excarcelación. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El representante judicial del implicado, disiente de la sentencia de primer grado por i) no contener un análisis de la actuación frente al non bis in ídem, irregularidad que conlleva efectos invalidantes del proceso. ii) la declaratoria de responsabilidad por el delito de prevaricato por acción, iii) la declaratoria de responsabilidad en cuanto al prevaricato por omisión, y, iv) apoyarse en pruebas de referencia. 1.- De la nulidad de la actuación. Los hechos de la condena contra JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA, quien fue investigado y acusado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, ya habían sido investigados por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, despacho que, el 20 de diciembre de 2011, dispuso el archivo; ambas diligencias se relacionan con la investigación 59460 por el homicidio de OSCAR IVÁN PONTÓN ÁLVAREZ, ya que se excarceló, por vencimiento de términos, a ROBERTH JOSÉ BARBOSA CALVETE. 10

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA Con esa doble investigación, en donde se hacía patente la identidad de persona, de objeto y de causa de persecución, se desconoció el debido proceso consagrado en

el artículo 29 Superior, porque se sometió a su representado a doble juzgamiento, contrariando el principio constitucional inserto y desarrollado legalmente en el canon 21 de la Ley 906 de 2004, que indica que quien sea sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y se expresa bajo la frase non bis in ídem, cuyo apoyo, también lo constituye el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, artículos 14.7 y 8.4, respectivamente, instrumentos que conforman Bloque de Constitucionalidad. A las anteriores premisas normativas, y en aras de enriquecer su argumentación, el recurrente agrega las jurisprudenciales; en cuanto a estas, cita la sentencia C632 de 2011 de la Corte Constitucional, que resalta el carácter de derecho fundamental y, por lo tanto, de aplicación directa e inmediata que le asiste al non bis in ídem, cuya razón de ser, son a su vez, los principios de seguridad jurídica y justicia material. Destaca de dicho precedente, que la expresión “juzgado”, ínsita en el canon 29 Constitucional, comprende las diferentes etapas del proceso, y no sólo la instancia final. De manera que para efectos de la prohibición en 11

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA cuestión una investigación se equipara al juzgamiento ya señalado. También, alude a los eventos en que, según la alta Corporación, no puede predicarse el desconocimiento del factor axiológico ya señalado, siendo ellos: en los que la

conducta imputada ofenda bienes jurídicos de diversa índole protegidos en diferentes áreas del derecho. En donde las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos. En los procesos y las sanciones cuyas finalidades sea imposible equiparar y, cuando, el proceso y la sanción no presenten identidad de objeto y causa. En su sentir, todas esas circunstancias brillan por su ausencia en el caso bajo examen, porque las investigaciones contra su asistido apuntan al mismo bien jurídico, cual es el de la administración pública; se presentaron en el ámbito penal y, en cuanto al fundamento normativo y al objeto, es reveladora su uniformidad. Asegura que el Tribunal acometió el estudio de las consecuencias de la decisión de archivo de la investigación, en correspondencia con la cosa juzgada y no en relación con el non bis in ídem y sus efectos que, indudablemente, conllevarían a la nulidad de la presente actuación, por lo que pide a la Corte, decretarla. 12

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA 2.- Acerca del prevaricato por acción. El impugnante se entrega, primeramente, a la labor de reseñar la secuencia de la actuación que reporta el reprochable proceder de su prohijado. Así, concluye que tuvo su inicio el 23 de octubre de 2007; aparte de ello, que participaron en su trámite 3 fiscales, hasta cuando se produjo el traslado de MORALES GARCÍA al despacho en donde se estaba ventilando, circunstancia que incide directamente en la forma como fue

llevado el diligenciamiento y, de manera particular, en el agotamiento de los términos relacionados con la libertad provisional, por lo cual no debe responder su defendido ya que avocó el conocimiento del asunto cuando se había descontado la mitad de los mismos. En torno a la revocatoria del cierre de la investigación, fincada en el interés de abrirle paso a una actividad probatoria pendiente, que había sido propuesta por la defensa y la parte civil, incluso, dispuesta por sus antecesores, en medio de lo cual BARBOSA CALVETE recuperó su libertad por vencimiento de términos para calificar el sumario, la defensa asegura que esa decisión rubricada por su asistido no fue caprichosa, toda vez que tuvo como soporte el cometido de seguir investigando, y así lo dejó plasmado en dicho acto, en donde además verificó la conducencia y pertinencia de las pruebas a recopilar, 13

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA garantizando, por esa vía, el principio de investigación integral al igual que el derecho a la defensa. Rechaza, que el a quo califique de irregular el reconocimiento en fila de personas dispuesto por su asesorado, respecto de ERLEY TORRES PALENCIA a quien, el segundo fiscal que tuvo a cargo el asunto, indagó y liberó, puesto que si éste, como BARBOSA CALVETE, soportaban señalamientos de los testigos, lógico se avenía acusarlos bajo la misma cuerda procesal, siendo ese el objetivo perseguido por el acusado al revocar el cierre de la

instrucción. Niega la existencia de norma que prohíba revocar la clausura de la investigación y, así, considera que la decisión de esa especie tomada por MORALES GARCÍA está revestida de legalidad, sin que se deje de lado, que la adoptó en dirección a corregir oficiosamente la orfandad probatoria y poder emitir una acusación sólida, compromiso incumplible de haberse conformado con las obrantes hasta ese momento, consistentes en testimonios presentados por los familiares del occiso. Para la defensa técnica, su representado nunca tuvo conocimiento, ni consintió en materializar el tipo objetivo de prevaricato. Por otro lado, estima que aquel obró con error invencible de la ilicitud de su conducta, por cuanto al decretar las pruebas, conforme ya se vio, estaba desprovisto 14

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA de motivación distinta a la de recaudar el elemento de convicción requerido para sustentar una resolución de acusación. 3.- Del prevaricato por omisión. No está de acuerdo con el fallo recurrido porque allí se le atribuye a su representado haberse sustraído a la obligación que tenia de calificar el sumario contra ROBERTH JOSÉ BARBOSA CALVETE ya que, dice, no se contaba con prueba que avalara esa actuación; ante ello, tenía que obtener más elementos de persuasión y a eso se dedicó respecto de unos ya decretados pero pendientes de practicar. Asegura, que si el acusado no obraba de tal manera, entiéndase recopilaba pruebas, violaba el debido proceso y

de todas formas, no iba a emitir el llamamiento a juicio. Debido a esas circunstancias, esgrime, la Fiscalía fue inferior a su compromiso de acreditar que el retardo en la calificación de instrucción fue un acto deliberado de MORALES GARCÍA, es decir, un comportamiento doloso y, en lugar de ello, se dedicó hacer el recuento de la actuación procesal, de la cual surgió el presente proceso. 4.- El fallo se fundó en pruebas de referencia. 15

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA Sobre ese motivo de inconformidad, adujo: Al respecto, como ya lo señalé en mis alegatos, no podemos concluir para endilgar responsabilidad penal al Dr. MORALES GARCIA, que estos relatos son referencia de primer grado, sin perder de vista además, que los investigadores de policía judicial que los recibieron no son testigos presenciales de ninguno de los hechos por los que fue acusado y que se mencionan en estas diligencias, al igual que a los testigos, a los cuales no les consta nada, pretendiendo la Fiscalía utilizarlos para probar que se cometió un delito, es decir, con una finalidad sustantiva, que hace carente la prueba directa de la que habla el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, y poniendo de presente la naturaleza eminentemente referencial de la prueba que sirve de base para condenar. Además de lo anterior, fue evidente que en las labores de policía judicial para corroborar los datos vertidos en la investigación se presentaron una serie de omisiones investigativas consistentes en una serie de memoriales de la defensa y del apoderado de la

parte civil que, tal como se ha venido diciendo a lo largo de este escrito, fueron el fundamento para decretar la revocatoria del cierre de la investigación, y solo se cuenta con la palabra contenida en las entrevistas pasadas por la mano del investigador judicial. Basa, en la anterior fundamentación, su solicitud consistente en que se revoque la sentencia de primera instancia y se absuelva a su representado. 16

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA CONSIDERACIONES Por mandato del artículo 32.3 del Código de Procedimiento Penal de 2004, esta Sala ostenta competencia en orden a desatar el recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta. Tal y como se observa de la síntesis de los fundamentos de la apelación, el recurrente plantea la nulidad de la actuación y, seguidamente, postula la absolución de su cliente; ello impone que la metodología que se siga por parte de la Corte, sea la de abordar, primeramente aquel ámbito, puesto que de llegar a prosperar, no habría razón para acometer éste, dada su indudable sustracción.

1. De la nulidad de la actuación.

Propone el memorialista que se invalide lo actuado al haberse quebrantado el non bis in ídem, en tanto que, pese a que el 20 de diciembre de 2011 la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta archivó la investigación que por los mismos hechos le seguía a su defendido, la mencionada colegiatura lo condenó en primera

instancia. 17

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA Dígase ante, todo, que en el ordenamiento jurídico interno se da cabida al debido proceso y éste comprende, entre otros derechos y principios, el de la prohibición de doble juzgamiento por los mismos hechos, pues así se desprende del artículo 29 Constitucional, inciso 4, al significar: … Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho… (negrilla fuera de texto). Si la responsabilidad de una persona se definió mediante decisión provista luego de la cosa juzgada, no resulta procedente replantear su sustento fáctico para iniciar o proseguir otra investigación, o juicio en su contra. A eso se contrae el enunciado que se remarcó dentro de la norma transcrita y se traduce en el principio del non bis in ídem. De manera que, para enarbolar ese factor axiológico en determinada situación, por un lado es menester que se trate del mismo agente, es decir, que haya identidad de sujeto, pero así también, de objeto y causa. Adicionalmente, es necesario contar con el concurso de la cosa juzgada, valga decir, sobre la decisión definitoria de la situación que se 18

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA pretende replantear, debió haber recaído dicho fenómeno el cual la hace inmutable y, por tanto, no susceptible de ser desplazada. Ahora bien, no toda decisión que se contrae a evaluar una actuación procesal está llamada a constituir cosa juzgada; solo lo será aquella que asuma de fondo la responsabilidad de una persona frente a unos hechos delictuosos y, a su vez, que la defina o consolide en uno u otro sentido. Ese talante, lo podrían comportar la preclusión de la investigación y la sentencia. Cuando se valoran las pruebas de las diligencias procesales y esa labor deja de abarcar el aspecto subjetivo de la conducta para concentrarse únicamente en el de naturaleza objetiva, pero aun así se decide no continuar la actuación, al menos temporalmente, que es lo que sucede con el archivo de la investigación previsto en artículo 79 de la Ley 906 de 2004, en manera alguna dicha decisión puede hacer tránsito a cosa juzgada, ya que no se evaluó el tópico mencionado, pero además, porque la norma prevé que se puede reanudar. Esas reflexiones, sugieren una estrecha relación entre la cosa juzgada y el non bis in ídem, y llevan a entender que una decisión puede oponerse a otra investigación en guarda de éste, siempre que, inexorablemente, dicho fenómeno procesal la haya abarcado. 19

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA Al letrado de la defensa le asiste razón cuando entiende que el termino lingüístico, “juzgamiento” o, para

ser más fiel a la literalidad del texto constitucional, la alocución “juzgado”, no se restringe a la fase que dentro del escenario procesal penal así se denomina, sino también a la que le es precedente, o sea, la investigativa y, a ello, la Sala agrega la que le antecede a ésta, dígase la preprocesal o de indagación, también. Cuanto aísla de su entendimiento el recurrente y prevalido de ello es que se duele del desconocimiento de la garantía en estudio, es que la decisión con la que se afecta la actuación procesal, en virtud de la cual queda abolida la misma y constituye fundamento para alegar el non bis in ídem frente a otro procesamiento que acoja nuevamente el mismo factum, debe entenderse dentro del contexto de la irrevocabilidad y, por ende, intangibilidad. En síntesis, si bien el pronunciamiento que se requiere para alegar la garantía en cuestión, puede tener relación con la investigación o el juzgamiento, lo importante no solo es que lo dé por finalizado, sino, también, que lo haga definitivamente o que revista efectos de cosa juzgada. Aplicando esa tesis al caso concreto, el resultado no puede ser otro que la negación del irrespeto al non bis in ídem que da por hecho el impugnante. 20

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA Es cierto que de manera simultánea y, en diferentes despachos, se adelantaron contra el doctor MORALES GARCÍA, dos investigaciones, una de las cuales fue archivada el 20 de diciembre de 2011, según la orden

respectiva que reposa en la actuación; la otra, siguió su curso hasta culminar con condena de primera instancia y corresponde a la que ahora examina la Corte. Tampoco se pone en duda que los hechos objeto de las mismas, se relacionan con el manejo que se le dio al expediente iniciado en la Fiscalía 23 Seccional de El Banco por la muerte violenta del menor OSCAR IVÁN PONTÓN ÁLVAREZ, los cuales, en la actuación archivada fueron tomados en cuenta como prevaricato omisivo a la sazón, por pretermitirse la calificación sumarial y de contera propiciar la excarcelación del sindicado ROBERTH JOSÉ BARBOSA CALVETE. Y, se tiene claro, que en la presente, la cuestión fáctica se tradujo en dos delitos, siendo ellos el anterior y el prevaricato activo, éste por el episodio anejo a la revocatoria del cierre de la investigación que dispuso el doctor JAIME

ALBERTO MORALES GARCÍA.

Pese a lo anterior, sí se encuentra totalmente dilucidado que, por los mismos hechos, respecto de MORALES GARCÍA, no se ha emitido una decisión definitoria de su responsabilidad y, además, que ésta surta efectos de cosa juzgada, requisitos insoslayables para neutralizar, por la vía del non bis in ídem, otro procesamiento. 21

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA Lo anterior, por cuanto la orden de archivo frente a los episodios que también intervienen en el presente caso, no contiene el análisis de la responsabilidad del funcionario judicial aquí procesado, como no la debe tener un

pronunciamiento de tal jaez. Ciertamente, del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 se desprende que la determinación en cita se adopta después de que se verifique que los hechos investigados no revisten la calidad de delito, entendido éste en su aspecto típico objetivo, en el que, en manera alguna, se alude a la responsabilidad del investigado, en caso de que ya esté individualizado. La norma vista lleva a inferir, lógicamente, que la decisión que se adopta en virtud del mecanismo en análisis, carece de inmutabilidad, dado que, el surgimiento de elementos probatorios que antes no obraban en las diligencias, conlleva la reactivación de la investigación. Bajo esa comprensión, no existe cosa juzgada cuando se ha decidido el archivo de la investigación. Mal podría entonces, argumentarse que reabrirla o iniciar una nueva por los hechos que ya se tuvieron bajo análisis, es violatorio del non bis in ídem. Conviene precisar, que la censura de la defensa técnica a la primera instancia, en tanto desestimó idéntica 22

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JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA propuesta, se basa solo en las generalidades acerca de la cosa juzgada y de la prohibición del doble juzgamiento sobre la base fáctica que ya había sido tenida en cuenta en el respectivo evento, de que trata la sentencia C-632 de 2011, dejando de lado las acotaciones que dicha jurisprudencia plasma en punto de la clase de decisión que debe obtenerse para predicar de ella la inmutabilidad ya reseñada, con la cual ninguna equivalencia tiende a

evidenciar, la orden de archivo de la investigación. Frente a la temática abordada en precedencia, se impone la conclusión que no procede la nulidad de lo actuado. Ahora bien, en cuanto al tópico relacionado con la doble investigación que por los mismos hechos diferentes Fiscalías Delegadas llevaron a cabo contra el doctor JAIME ALBERTO MORALES GARCÍA, la Corte llama la atención del ente acusador, pues si como se dejó sentado esa circunstancia no conlleva la vulneración que se le atribuye, lo que no admite duda es que desdice de la seriedad y el comedimiento con el que la entidad asume los casos que llegan a su conocimiento y ello pone en tela de juicio la confianza que deben tener los ciudadanos en que unos hechos delictuosos con los cuales se les vincule solo estarán siendo in