CSJ - SP11011-2016(48409)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSE LUIS BARCELO CAMACHO

Magistrado Ponente SPllOll-2016 Radicación N" 48.409 Aprobado acta N"" 243 Bogotá, D. C, diez (10) de agosto de d os m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISION M e d i a n te p r o v i d e n c ia d el p a s a do 8 de j u n i o, el T r i b u n al S u p e r i or de S a n ta R o sa de V i t e r bo accedió al pedido de la Fiscalía p a ra p r e c l u ir y cesar todo p r o c e d i m i e n to seguido en c o n t ra de Jairo Enrique Angarita Alvarado y Eurípides Angarita Vivas. L os r e p r e s e n t a n t es de l as víctimas i n t e r p u s i e r on apelación. Segunda instancia 48.409 JAIRO E N R I Q UE ANGARITA ALVARADO La S a la resuelve el r e c u r s o,

ANTECEDENTES

1. En el J u z g a do P r o m i s c uo M u n i c i p al de Jericó, a cargo de Eurípides Angarita Vivas, cursó p r o c e so de sucesión de l os señores M a r t in C u e v as Barón y R u f i na M e sa v i u da de C u e v a s, habiéndose a d j u d i c a do el predio

" T E T A V I T A" a la h e r e d e ra María A m p a ro C u e v as M e s a, q u i en e s t a ba r e p r e s e n t a da p or s us h i j os José Salvador, César E d u a r d o, P a b lo J u l i o, María Inés y Joaquín H u m b e r to Martínez C u e v a s. P r e v ia s o l i c i t ud de los i n t e r e s a d o s, el 11 de n o v i e m b re de 2 0 08 el j u ez realizó diligencia en la c u al entregó el b i en a los h e r e d e r os Joaquín H u m b e r to y César E d u a r do Martínez C u e v a s, a lo c u al se o p u so C a r l os A u g u s to O r o z co Niño, en su condición de tercero poseedor, petición q ue fue r e s u e l ta de m a n e ra a d v e r sa p or el j u ez m u n i c i p al el 12 de m a r zo de 2 0 0 9. La decisión f ue r ev oc ada el 12 de agoto de 2 0 0 9, en sede de s e g u n da i n s t a n c i a, p or el J u ez P r o m i s c uo d el C i r c u i to de S o c h a, Jairo Enrique Angarita Alvarado, t r as e n c o n t r ar p r o b a da la oposición el tercero, a q u i en ordenó r e s t i t u ir la posesión q ue d e t e n t a b a.

El 18 de j u n io de 2 0 10 el J u ez M u n i c i p al realizó la diligencia de restitución de la posesión a O r o z co Niño, acto 2 Segunda instancia 48.409 JAIRO E N R I Q UE ANGARITA ALVARADO \ en el c u al César E d u a r d o, María Inés, P a b lo j u l i o, José S a l v a d or y Martínez C u e v as y José Darío M e sa Gómez ejercieron oposición, la c u al no f ue a d m i t i da p or el f u n c i o n a r i o, en decisión q ue estos a p e l a r o n. El 26 de n o v i e m b re de 2 0 10 el J u ez del C i r c u i to desató la alzada, c o n f i r m a n do la determinación. P or l as d os últimas decisiones l os opositores f o r m u l a r on d e n u n c ia p e n al en c o n t ra de los j u z g a d o r e s, sindicándolos de p r e v a r i c a to p or acción.

2. L u e go de a d e l a n t ar u na indagación previa, en la c u al se allegó copia del p r o c e so civil, la Fiscalía D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de S a n ta R o sa de V i t e r bo

(coadjoavada p or el i n d i c i a do A n g a r i ta Alvarado) solicitó la preclusión de la investigación, en términos d el artículo

3 3 2 .4 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l, p or c o n s i d e r ar atípico el h e c ho investigado, en t a n to l os j u e c es d e n u n c i a d os o b r a r on c on apego a la ley, s in dolo, c a p r i c ho o a r b i t r a r i e d a d, p u es se l i m i t a r on a aplicar el artículo 3 38 p r o c e s al civil, q ue d i s p o ne q ue en e sa i n s t a n c ia no s on válidas l as oposiciones, p or c u a n to la decisión de restablecer la posesión a O r o z co Niño i r r a d i a ba s us efectos a los opositores. A la pretensión se o p u s i e r on los a p o d e r a d os de las víctimas, p or c o n s i d e r ar q ue en f o r ma ilegal se entregó el b i en a p e s ar de la o p o r t u na oposición ejercida. El j u ez m u n i c i p al d i s p u so q ue resolvería las oposiciones al final de 3 V Segunda instancia 48.409 JAIRO E N R I Q UE ANGARITA ALVARADO la diligencia, esto es, luego de e n t r e g ar el predio, c on lo c u al carecía de s e n t i do diferir e se a s u n t o, t a n to q ue f i n a l m e n te

no admitió las oposiciones. LA PROVIDENCIA RECURRIDA L as decisiones j u d i c i a l es no se m u e s t r an m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r i as a la ley, máxime c u a n do e sa contradicción debe s u r g ir evidente, s in r e q u e r ir de m a y o r es e l u c u b r a c i o n e s. P or el c o n t r a r i o, se e n c u e n t r an a j u s t a d as a derecho, p u es se l i m i t a r on a d ar c a b i da al n u m e r al 1° d el parágrafo 1" del artículo 3 38 del Código de P r o c e d i m i e n to Civil, en t a n to no a d m i t i e r on las oposiciones p r o p u e s t as p or p e r s o n as sobre las cuales la s e n t e n c ia producía efectos.

LAS IMPUGNACIONES

Y LA INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

1. Los a p o d e r a d os de las víctimas m a n i f e s t a r on q ue la s e n t e n c ia de la sucesión afectó solo a O r o z co Niño y p or t a n to e ra a este a q u i en le e s t a ba v e d a do oponerse, de d o n de d e r i va q ue a los r e s t a n t es no se l es podía aplicar el artículo 3 3 8 .1 d el Código de P r o c e d i m i e n to Civil. El j u ez

m u n i c i p al ha d e b i do n otif ic ar a todos los h e r m a n o s, c o mo no lo hiz o, no integró el Litis consorcio. 4 Segunda instancia 48.409 JAIRO E N R I Q UE ANGARITA ALVARADO La actuación d el j u ez d el c i r c u i to ( de s e g u n da instancia) no e s t r u c t u ra delito, en t a n to se t r a ta de diversas apreciaciones, pero el artículo 3 3 8 .1 se aplicó en f o r ma i n d e b i da y el j u ez m u n i c i p al actuó m a l, p u es lo cierto es q ue se h i c i e r on tres peticiones q ue no f u e r on resueltas, lo que obligaba a i n v a l i d ar del trámite p a ra p e r m i t ir ejercer la defensa. S o b re la oposición, al c o m i e n zo de la diligencia advirtió q ue la resolvería al final, pero en e se i n s t a n te afirmó q ue ya la había decidido, de d o n de d e r i va que jamás se pronunció. Realizadas las oposiciones, el j u ez a q uo optó p or e n t r e g ar y dijo q ue al final se pronunciaría sobre aquellas, lo c u al ya no tenía sentido, p u es entregado el b i e n, ya no existía m o t i vo p a ra resolver. Un s e g u n do a p o d e r a do c e n s u ra q ue en la diligencia de entrega, s in justificación a l g u n a, el j u ez decidió o r d e n ar

o t ro d i c t a m en pericial, c u a n do ya o b r a ba u n o. P or lo demás, O r o z co Niño participó en el avalúo e i n v e n t a r i o s, luego no e s t a ba l e g i t i m a do p a ra p r o m o v er incidentes.

2. El delegado de la Fiscalía y u no de los defensores se p r o n u n c i a r on p o r q ue el T r i b u n al no concediera la apelación en t a n to c o n s i d e r an q ue no f ue s u s t e n t a da en f o r ma debida, p o r q ue los r e c u r r e n t es se l i m i t a r on a e x p o n er frases s u e l t a s, genéricas, a b s t r a c t a s, s in ofrecer a r g u m e n t os en c o n t ra de lo resuelto.

5 Segunda instancia 48.409 JAIRO E N R I Q UE ANGARITA ALVARADO S u b s i d i a r i a m e n t e, p o s t u l an se r a t i f i q ue la providencia, p o r q ue l os i m p u g n a n t es solo p r e s e n t a r on apreciaciones p e r s o n a l es sobre lo q ue ha d e b i do h a c e r se y, en su condición de n u e v os a b o g a d o s, p r e t e n d en corregir p or la vía p e n al los s u p u e s t os y e r r os de s us antecesores en el j u i c io

civil. La pretensión r e al a p u n ta a d e s c o n o c er la s e n t e n c ia civil q ue reconoció el derecho de posesión, habiéndose r e s u e l to de m a n e ra d e f i n i t i va la oposición de O r o z co Niño q ue se dirigió c o n t ra t o d os l os i n t e r v i n i e n t e s, luego m al p u e de revivirse esa i n s t a n c i a. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La S a la ratificará el a u to r e c u r r i d o. L as r a z o n es p a ra hacerlo, q ue en p a r te c o i n c i d en c on l as de l os sujetos procesales no r e c u r r e n t e s, s on las siguientes:

1. De c o n f o r m i d ad c on el artículo 3 32 de la L ey 9 06 del 2 0 0 4, la fiscalía está f a c u l t a da p a ra r e c l a m ar la preclusión p or u no de l os s i g u i e n t es m o t i v o s: (1) i m p o s i b i l i d ad de i n i c i ar o c o n t i n u ar la acción p e n a l, (II) e x i s t e n c ia de u na c a u s al q ue e x c l u ya la r e s p o n s a b i l i d a d,

(III) i n e x i s t e n c ia d el h e c ho investigado, (IV) a t i p i c i d ad d el

h e c ho investigado, ( V) a u s e n c ia de intervención d el i m p u t a do en el h e c ho investigado, (VI) i m p o s i b i l i d ad de d e s v i r t u ar la presunción de inocencia, y, (VII) v e n c i m i e n to del término máximo previsto en el artículo 2 94 p a ra r a d i c ar la acusación. 6 Segunda instancia 48.409 JAIRO E N R I Q UE ANGARITA ALVARADO El delegado de la Fiscalía solicitó, y a ello accedió el T r i b u n a l, la extinción de la acción p e n al c on f u n d a m e n to en el c u a r to m o t i v o, a t i p i c i d ad de la c o n d u c ta p r e v a r i c a d o ra i m p u t a da a los dos jueces. 2, Si b i en s on d os l as decisiones señaladas de p r e v a r i c a d o r a s, lo cierto es q ue ellas e s t u v i e r on precedidas de u na serie de a c t u a c i o n es de los j u e c es d e n u n c i a d o s, las q ue m u e s t r an el c o n t e x to de lo r e a l m e n te acaecido, (I) Al fallar el j u i c io de sucesión de los señores Marín C u e v as Barón y R u f i na M e sa v i u da de C u e v a s, el j u ez m u n i c i p al adjudicó el predio " T E T A V I T A" a María A m p a ro

C u e v as M e s a, r e p r e s e n t a da p or s us hijos. Nótese, entonces, q ue tales h i j os f u e r on p a r te i n t e r e s a da del proceso, c o mo q ue a ellos se adjudicó el b i e n. (II) El 11 de n o v i e m b re de 2 0 08 el j u ez m u n i c i p al realizó diligencia y entregó m a t e r i a l m e n te el p r e d io a dos de los h e r m a n o s, Joaquín H u m b e r to y César E d u a r d o. Pero a e s ta e n t r e ga se o p u so C a r l os A u g u s to O r o z co Niño, alegando q ue ejercía posesión p or más de 45 años. (III) E sa pretensión no prosperó en p r i m e ra i n s t a n c i a, pero sí en s e g u n d a, p u es el j u ez del c i r c u i t o, en p r o v i d e n c ia del 12 de agosto de 2 0 09 declaró p r o b a do q ue O r o z co Niño ejercía posesión, le reconoció el d e r e c ho y ordenó al a q uo se lo restableciera, esto es, q ue se le r e s t i t u y e ra la posesión del b i e n. 7 Segunda instancia 48.409

JAIRO E N R I Q UE ANGARITA ALVARADO'

(IV) A c a t a n do lo r e s u e l to p or el s u p e r i o r, el 18 de j u n io

de 2 0 10 el j u ez m u n i c i p al realizó diligencia p a ra r e s t i t u ir a O r o z co Niño su d e r e c ho de posesión. Al acto se o p u s i e r on los h e r m a n os Martínez C u e v as y José Darío M e sa Gómez, alegando este q ue p a r te del predio lo había c o m p r a do y la o t ra la tenía en a r r i e n d o.

3. La oposición de los últimos, en c o n s e c u e n c i a, no se p u e de m i r ar c o mo un acto aislado, s i no q ue f o r ma p a r te de un todo, de la i n t e g r i d ad del j u i c io a d e l a n t a d o, esto es, de la sucesión q ue adjudicó el predio a los h e r m a n o s, pero al c o n c r e t a r se la e n t r e ga del b i en O r o z co Niño se o p u s o, luego este i n c i d e n te de oposición e s t a ba dirigido c o n t ra la t o t a l i d ad de los h e r m a n os Martínez C u e v a s.

Es d e n t ro de este específico c o n t e x to q ue s u r g en las decisiones s u p u e s t a m e n te p r e v a r i c a d o r a s, c o mo q ue al r e s t i t u ir la posesión a O r o z co Niño, los h e r m a n os Martínez

C u e v as p r e s e n t a r on oposición, q ue los j u e c es d i j e r on no procedía en términos el artículo 3 3 8, parágrafo p r i m e ro del Código de P r o c e d i m i e n to Civil.

4. En la diligencia r e a l i z a da p or el j u ez m u n i c i p a l, es cierto q ue no a p a r e c en c on la argumentación solvente q ue cabría de esperar de un j u ez de la República las razones, pero lo cierto es q ue si b i en en p r i n c i p io dijo q ue la decisión sobre l as oposiciones l as difería p a ra el m o m e n to de finalizar la diligencia, luego de h a c er e n t r e ga del b i e n, lo cierto es q ue finalmente explicó q ue no e r an a d m i s i b le ese

8 Segunda instancia 48.409 JAIRO E N R I Q UE ANGARITA ALVARADO tipo de oposiciones, así lo resolvió y concedió l as apelaciones i n t e r p u e s t a s. Nótese q ue e se es el alcance de la n o r ma procesal en cita, p e ro d o n de no a d m i te discusión q ue e sa f ue la inteligencia de l as p r o v i d e n c i as c e n s u r a d a s, es en la d el j u ez del c i r c u i to q ue en sede de s e g u n da i n s t a n c ia ratificó al

a q u o, y no se olvide q ue l as d os p r o v i d e n c i a s, al s er e m i t i d as en el m i s mo sentido, c o n f o r m an u na u n i d a d.

5. El j u ez del c i r c u i t o, r a t i f i c a n do al a q u o, explicó q ue el acto s u c e s o r al vinculó a todos l os h e r m a n o s, q ue la oposición de O r o z co Niño se dirigió c o n t ra t o d os ellos y, p or ende, q ue al resolverse e s ta de m a n e ra definitiva, r e s t a b l e c i e n do la posesión a O r o z co Niño, e s ta determinación i g u a l m e n te se dirigía, surtía efectos, c o n t ra t o d os l os h e r m a n os Martínez C u e v a s, c o n s e c u e n c ia de lo c u al e ra q ue no surgía viable p r e s e n t ar u na n u e va oposición, c o mo q ue l os d e r e c h os alegados habían sido r e s u e l t os en el j u i c i o.

6. En a p o yo de tales a r g u m e n t os se acudió al n u m e r al 1° d el parágrafo 1° d el a r t i c u lo 3 38 d el Código de P r o c e d i m i e n to Civil, q ue bajo el título de "Quiénes p u e d en

oponerse", reza:

''El juez rechazará de plan o la oposición a la entrega formulada por persona contra quien produzca efectos la sentencia, o por quien sea tenedor a nombre de aquella, mediante auto que será apelable en el efecto devolutivo. Sobre la concesión de la apelación se resolverá al terminar la diligencia". 9 Segunda instancia 48.409 JAIRO E N R I Q UE ANGARITA ALVARADO Nótese q ue si b i en el j u ez m u n i c i p al no ofreció m a y o r es m o t i v a c i o n e s, lo cierto es q ue su actuación e s t u vo s i g n a da p or e sa disposición, c o mo q ue decidió diferir la decisión p a ra el m o m e n to final de la diligencia, i n s t a n c ia en d o n de dijo q ue no procediam las oposiciones y concedió las apelaciones. Al d e s a t ar la a l z a da el j u ez del c i r c u i to se pronunció a espacio en estos términos y todo parece i n d i c ar q ue le asiste razón p u e s, en v e r d a d, si los h e r m a n os h e r e d e r os e r an p a r te i n t e r e s a da en el proceso, es claro q ue la s e n t e n c ia respectiva p r o d u jo efectos p a ra ellos y, así, la oposición de O r o z co Niño l os v i n c u l a ba a todos, de t al m a n e ra q ue parece q ue la n u e va oposición p r e s e n t a da p or los Martínez

C u e v as se a d e c u a ba a l as p r e v i s i o n es de la n o r ma t r a n s c r i t a. Lo p r o p io sucedía c on el tercero José Darío M e sa Gómez, c o mo q ue este acudió alegando h a b er c o m p r a do p a r te d el b i en y t o m a do en a r r i e n do o t ra porción, p r e c i s a m e n te a u no de los h e r m a n o s, de d o n de d e r i va q ue en su caso se aplicaría la p a r te de la disposición q ue reza q ue i g u al debería recheizarse la oposición p r e s e n t a da p or " q u i en sea t e n e d or a n o m b re de" la " p e r s o na c o n t ra q u i en p r o d u z ca efectos la sentencia". P or t a n t o, asiste razón al T r i b u n al y al delegado de la Fiscalía, c o mo q ue t o do i n d i ca q ue en l as decisiones c e n s u r a d as lo q ue h i c i e r on los j u e c es fue d ar c a b i da a la n o r m a t i v i d ad p r o c e s al civil. 10 Segunda instancia 48.409

JAIRO E N R I Q UE ANGARITA ALVARADO

7. El c a m po de la interpretación p u e de d ar l u g ar a a l g u n as v a r i a n t e s, c o mo las q ue c on énfasis r e i t e ra u no de

los a p o d e r a d os r e c u r r e n t e s, pero ello en m o do a l g u no desvirtúa l as c o n c l u s i o n es a q ue se llega, y en t o do caso n u n ca al e x t r e mo de t a c h ar de m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r i as a la l ey a q u e l l as q ue s on diversas. Nótese cómo el p r o p io a p o d e r a do q ue p o s t u la tales tesis i n s i s te en q ue lo r e s u e l to p or el j u ez de s e g u n da i n s t a n c ia jamás e s t r u c t u ra delito p o r q ue en efecto es p r o d u c to de la interpretación j u d i c i a l.

8. El t i po p e n al d el p r e v a r i c a to solo se e s t r u c t u ra c u a n do q u i e ra q ue la decisión j u d i c i al s ea m a n i f i e s t a, o s t e n s i b l e m e n te c o n t r a r ia a la l e y, luego c u a l q u i er divergencia en m o do a l g u no la u b i ca en el delito de q ue se trata.

La j u r i s p r u d e n c ia se ha p r o n u n c i a do en esos términos al explicar q ue p a ra a d e c u ar la c o n d u c ta al prevaricato

s e m e j a n te contradicción (manifiesta) debe s u r g ir evidente, s in q ue s ea necesario un ejercicio de e l a b o r a d as veiloraciones, p o r q ue a c u d ir a estas lo q ue h a ce es d e s c a r t ar la c o n d u c ta p u n i b l e. La C o r te ha d i c ho (providencia 3 8 . 4 58 del 27 de n o v i e m b re de 2 0 1 3 ): "A fin de concretar la causal de preclusión esgrimida cual es la de atipicidad de la conducta, es necesario mencionar que el delito de prevaricato está referido a la emisión de una providencia "manifiestamente contraria a la ley", circunstancia esta que constituye -ha dicho la jurisprudenciala expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, afirmando, así mismo, que semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones. 11 Segunda instancia 48.409 A JAIRO E N R I Q UE ANGARITA ALVARADO \ Por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, puescomo también ha sido jurisprudencia reiterada - el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad. A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el

problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso. Es decir que las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u opiniones, no pueden considerarse como propias del prevaricato, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución^ El examen subjetivo de la conducta señalada de prevaricadora, ha de partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta^". Se ha d i c h o, y se reitera, q ue en el c a so a n a l i z a do t o do i n d i ca q ue lo j u z g a d o r es e m i t i e r on s us decisiones c on a p o yo en el artículo 3 38 p r o c e s al civil y, en t o do caso, de a d m i t i r se la p o s i b i l i d ad de l as i n t e r p r e t a c i o n es c o n t r a r i a s, estas

jamás ubicarían a l as de l os j u e c es en el c a m po de lo a r b i t r a r i o, de lo caprichoso, de lo m a n i f i e s t a m e n te ilegal, t a n to q ue u no de los r e c u r r e n t es (incluso los dos, p o r q ue el s e g u n do prohijó las tesis del p r i m e r o) r e c o n o ce q ue se está ' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, semencia de 23 de febrero de 2006, radicación 23901. ' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 25 de mayo de 2005, radicación 22855, 12 Segunda instancia 48.409 JAIRO E N R I Q UE ANGARITA ALVARADO a n te m o d os de r a z o n ar diversos q u e, p or lo m i s m o, no p u e d en s er t a c h a d os de prevaricadores. De t al f o r ma q ue la solución a esas s u p u e s t as f o r m as d i v e r s as de valorair e s c a p an a la razón d el s er d el derecho p e n a l. C o n s e c u e n te c on lo e x p u e s t o, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Confírmar la p r o v i d e n c ia apelada. C o n t ra e s ta determinación no p r o c e d en r e c u r s o s. Notifíquese y cúmplase. 13 Segunda instancia 48.409 14