CSJ - SP11042-2016(48050)

@í^/¿/¿eaA de ^^o/eí)i¿f/z % C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C IA S A LA DE C A S A C I ÓN P E N AL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente SPl 1042-2016 Radicado N^ 48050. Aprobado acta No. 2 4 3. Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos m il dieciséis (2016). V I S T OS Se e x a m i na en sede de casación la sentencia de segunda i n s t a n c ia proferida por la Sala Penal del T r i b u n al Superior del Distrito J u d i c i al de Cali, el 14 de diciembre de 2 0 1 5, confirmatoria, con modificaciones, de la e m i t i da por el Juzgado Q u i n ce Penal del Circuito de la m i s ma ciudad, el 19 de diciembre de 2 0 1 4, m e d i a n te la c u al se condenó al acusado H E R N A N DO SUÁREZ SÁNCHEZ c o mo a u t or responsable de las conductas p u n i b l es de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso sucesivo y heterogéneo c on falsedad en d o c u m e n to privado. Casación No 48050< HERNANDO SUÁREZ SÁNCHE^ I m p u g n a da o p o r t u n a m e n te dicha decisión a través del

recurso extraordinario de casación p or el procesado -abogado titulado-, presentada la correspondiente d e m a n da y concedido el recurso, el libelo fue declarado ajustado a las prescripciones legales p or a u to d el 8 de j u n io d el año en curso. C o mo la agencia del Ministerio Público, en cabeza del señor Procurador Segundo Delegado p a ra la Casación Penal, ha emitido su concepto, se apresta la Sala a resolver lo pertinente. HECHOS Según d e n u n c ia f o r m u l a da el 30 de j u l io de 2 0 08 por la D o c t o ra Olga L u c ia J a r a m i l lo Gómez, abogada d el G r u po I n t e r no de Trabajo de la U n i d ad P e n al de la D.LA.N., se dio a conocer que la señora G l o r ia Nancy A l d a na C a r d o n a, p a ra ese entonces representante legal de la Fundación Educativa para el Desarrollo de una Mejor Calidad de Vida, e n t i d ad domiciliada en la ciudad de Santiago de Cali, se a b s t u vo de c u m p l ir con el deber de consignar los dineros recaudados por concepto d el i m p u e s to de retención en la fuente, respecto de l os siguientes periodos y r u b r os q ue se h u b i e r en causado h a s ta el m o m e n to de su cancelación:

CONCEPTO ANO PERIODO VALOR RETENCION 2003 04 5.989.000

RETENCION 2003 05 2.457.000

RETENCION 2003 06 3.880.000

2

Casación No 48050^ HERNANDO SUÁREZ SÁNCHE^^ RETENCION 2004 02 600.000

RETENCION 2004 03 945.000

RETENCION 2004 04 940.000

RETENCION 2004 05 6.572.000

RETENCION 2004 06 4.038.000

RETENCION 2004 07 627.000

RETENCION 2004 08 945.000

RETENCION 2004 09 820.000

RETENCION 2004 11 4.050.000

RETENCION 2004 12 199.000

RETENCION 2005 03 8.140.000

RETENCION 2005 04 3.362.000

TOTAL 43.564.000

En el t r a n s c u r so de la investigación, se logró d e t e r m i n ar q ue H E R N A N DO SUÁREZ SÁNCHEZ, en condición de cofundador y esposo de Gloria Nancy A l d a na C a r d o n a, era q u i en tenía a su cargo la administración de la entidad, al p u n to que se encargaba de la consignación de esas obligaciones tributarias, ejercicio en v i r t ud d el c u al llegó al e x t r e mo de adulterar la firma de la representante legíd en sendos f o r m u l a r i os de la Dirección Nacional de I m p u e s t os Nacionales q ue presentó ante la entidad b a n c a r ia encargada del recaudo.

DECURSO PROCESAL

1. En v i r t ud de la d e n u n c ia f o r m u l a da por la Dirección

Nacional de I m p u e s t os Nacionales - Seccional Cali, acorde c on lo reseñado en el acápite precedente, la Fiscalía 98 3 Casación No 4805^ HERNANDO SUÁREZ SÁNCHÉJi Seccional, adscrita a la U n i d ad de Delitos c o n t ra la Administración Pública, de J u s t i c ia y Otros, m e d i a n te resolución del 5 de septiembre de 2 0 08 ordenó la a p e r t u ra de investigación, en cuyo desarrollo fue oído en indagatoria H E R N A N DO SUÁREZ SÁNCHEZ, el 15 de octubre de 2 0 0 9.

2. C l a u s u r a da la investigación, el ente acusador emitió Resolución de acusación el día 9 de m a r zo de 2 0 1 0, en c o n t ra de G l o r ia N a n cy A l d a na C a r d o na y HERNÁNDO SUÁREZ SÁNCHEZ, a quienes endilgó la p r e s u n ta comisión del delito de omisión de agente retenedor en concurso homogéneo y sucesivo, a u n q ue declaró la prescripción de la acción p e n al y la correspondiente preclusión respecto de los r u b r os generados p a ra los periodos 4, 5 y 6 del año 2 0 0 3.

3. En atención a la prosperidad de la solicitud de n u l i d ad f o r m u l a da por el defensor de G l o r ia N a n cy A l d a na C a r d o n a, la Fiscalía 98 Seccional de Cali, a través de

Resolución d el 21 de j u n io de 2 0 1 0, invalidó lo actuado h a s ta el cierre de la investigación, ordenando, adicionalmente, escuchar en ampliación de indagatoria a los sindicados « a fin de tomarles muestras escritúrales y al señor SUAREZ preguntarle por la procedencia de las declaraciones obrantes dentro del proceso, quién las elaboró y quién las presentó.».

4. En efecto, el 13 de octubre de 2 0 1 0, la Fiscalía indagó a SUÁREZ SÁNCHEZ sobre los tópicos enunciados.

4 Casación No 4805<fc

HERNANDO SUÁREZ SÁNCÜBCT

5. El n u e vo p r o n u n c i a m i e n to de c l a u s u ra de la investigación acaeció el 22 de octubre de ese m i s mo año.

6. El pliego de cargos f ue emitido el día 30 de n o v i e m b re siguiente, proveído en el q ue se acusó a H E R N A N DO SUÁREZ SÁNCHEZ, por la p r e s u n ta comisión de l os p u n i b l es de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo c on falsedad en d o c u m e n to privado. A s i m i s m o, declaró la prescripción de la acción p e n al p or l as obligaciones correspondientes a los periodos 4, 5 y 6 de 2 0 0 3, y 2, 3, 4 y 5 de 2 0 0 4, por concepto de i m p u e s t os sobre la retención en

la fuente. F i n a l m e n t e, dispuso la preclusión de la investigación en favor de la sindicada G l o r ia N a n cy A l d a na C a r d o n a.

7. Pese a q ue el defensor d el acusado formuló l os recursos de reposición y apelación en c o n t ra de la decisión calificatoria, la Fiscalía, a través de Resolución del 28 de diciembre de 2 0 1 0, l os declaró desiertos al no s er sustentados, razón p or la q ue ordenó c o n t i n u ar c on la etapa subsiguiente.

8. P a ra la fase de j u z g a m i e n t o, el proceso inicialmente fue asignado al Juzgado Sexto P e n al del C i r c u i to de Cali, despacho j u d i c i al que a través de a u to del 20 de enero de 2 0 11 devolvió la actuación a la Fiscalía de origen tras verificar q ue la resolución p or medio de la c u al se declararon desiertos los recursos invocados en c o n t ra del

5 Casación No 48050 HERNANDO SUÁREZ SÁNCHE pliego de cargos, no había sido notificada a los sujetos procesales de c o n f o r m i d ad c on lo que dispone el art. 175 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0.

9. En c u m p l i m i e n to de lo dispuesto por el juzgador, se verifica que la Resolución del 28 de diciembre de 2 0 1 0, finalmente fue notificada a través de la fijación del estado

No. 26 del 11 de febrero de 2 0 1 1.

10. Reenviado el expediente al J u z g a do Sexto P e n al del Circuito de Cali, fue practicada la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia el 12 de m a r zo de 2 0 1 2, pero por reasignación de la actuación al homólogo J u z g a do 15, este estrado realizó la a u d i e n c ia pública de j u z g a m i e n to en sesiones de 9 de abril, 20 de agosto, 19 de n o v i e m b re y 4 de diciembre de 2 0 1 4, al cabo de la cual, m e d i a n te sentencia del 19 de diciembre de 2 0 1 4, condenó a H E R N A DO SUÁREZ SÁNCHEZ c o mo a u t or responsable del delito de omisión del agente retenedor en c o n c u r so homogéneo y sucesivo, y heterogéneo c on falsedad en d o c u m e n to privado, a la p e na p r i n c i p al de 50 m e s es de prisión y m u l ta de $ 4 4 . 3 6 2 . 0 0 0 . o o.

A s i m i s m o, le i m p u so c o mo sanción accesoria la i n h a b i l i d ad p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por el m i s mo lapso de la p e na p r i v a t i va de la libertad; lo condenó al pago de perjuicios en un m o n to de

$ 2 2 1 8 1 . 0 0 0, a favor de la D.LA.N., y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, concediéndole la prisión domiciliaria. 6 Casación No 4805'

HERNANDO SUÁREZ SÁNCHE:

11. Al desatar el recurso de apelación f o r m u l a do por la defensa en c o n t ra del fallo reseñado en precedencia, la Sala P e n al del T r i b u n al Superior de Cali, a través de sentencia del 14 de diciembre de 2 0 1 5, confirmó la declaratoria de responsabilidad dispuesta en c o n t ra de SUÁREZ SÁNCHEZ, pero realizó las siguientes modificaciones: 11.1. Declaró la prescripción de l as obligaciones atinentes a los m e s es 6, 7, 8, 9 y 11 de 2 0 0 4, razón por la c u al el p u n i b le de omisión de agente retenedor t an solo abarcaba la no consignación del i m p u e s to de retención en la fuente de los periodos 12 de 2 0 0 4, y 3 y 4 de 2 0 0 5. 11.2. Igualmente, en relación con el delito de falsedad en d o c u m e n to privado, declaró prescrita la acción penal atinente a l as falsedades cometidas en l as declaraciones m e n s u a l es de retención en la fuente de los periodos 6, 7, 8, 9 y 11 de 2 0 0 4, razón p or la c u al SUÁREZ SÁNCHEZ

recibiría condena p or l as conductas ejecutadas en da elaboración de los formulados de Declaración Mensual de Retenciones en la Fuente de los periodos 12 de 2004, 03 y 04 de 2005, los cuales fueron recibidos en el Bansupenor el 12 de enero, el 12 de abril y el 11 de mayo de 2005, respectivamente.» En atención a que la prescripción de varias conductas punibles, en principio, conduciría a la disminución de la p e na privativa de la libertad, el Ad q u em señaló: «como bien lo expresara la Defensa y el procesado, el juez de primera instancia omitió aumentar la pena al tenor de lo establecido en el art. 31 de la 7 Casación No 480Sír HERNANDO SUÁREZ SÁNO^fc Ley 599 de 2000, por cuanto tanto la conducta contra la administración pública como contra la fe pública, fueron cometidas en concurso homogéneo y sucesivo, lo que significa que realizar nuevamente el proceso de dosificación, en realidad se desmejoraría la situación del procesado por esa razón, la Sala en este caso, optará por dejar la misma pena de prisión señalada en la providencia recurrida toda vez que es más beneficiosa a los intereses de HERNANDO SUÁREZ SÁNCHEZ.» Y en relación con la p e na de m u l ta y la indemnización de perjuicios, l os m o n t os l os redujo a $ 2 3 ' 4 0 2 . 0 00 y $ 1 r 7 01 . 0 0 0, respectivamente.

12. C o n t ra la anterior sentencia, H E R N A N DO SUÁREZ

SÁNCHEZ, ostentando la condición de abogado titulado, presentó recurso extraordinario de casación, por lo que allegó la correspondiente demanda, la cual fue admitida por la Corte mediante auto del 8 de j u n io de la anualidad que avanza.

13. El expediente, en consecuencia, f ue remitido a la Procuraduría General de la Nación p a ra la emisión d el concepto de rigor, recibido en el despacho el 21 de julio último.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo Único. Prescripción de la acción penal Luego de hacer énfasis en el m o m e n to c o n s u m a t i vo de cada u na de las conductas ilícitas que le f u e r an endilgadas 8 Casación No 4805»^ HERNANDO SUÁREZ SÁNCHE^^ y precisar que la Resolución de acusación f o r m u l a da por la Fiscalía 98 Seccional de Cali, cobró ejecutoria el día 11 de febrero de 2 0 1 1, el censor situó el fenómeno prescriptivo de los delitos objeto de condena, en la fase de j u z g a m i e n t o. A d u jo q ue t a n to el p u n i b le de omisión d el agente retenedor c o mo el de falsedad en d o c u m e n to privado c o n s a g r an c o mo p e na máxima seis (6) años de prisión, razón por la cual, de c o n f o r m i d ad c on el artículo 86 del C P. el término prescriptivo se consolida en cinco (5) años,

contabilizados a p a r t ir de la ejecutoria del pliego de cargos - 11 de febrero de 2 0 1 1 -; en e se contexto, t al fenómeno operó el 12 de febrero de 2 0 1 6, «cuando corría el término para la sustentación del recurso extraordinario de casación interpuesto por el procesado,» A p a r t ir del a n t e r i or análisis solicita el d e m a n d a n te a esta Corporación e x t i n g u ir la acción p e n al a su favor, c on base en lo n o r m a do en el artículo 8 2 -4 d el C P ., cuyos efectos también h an de extenderse a la acción civil e m p r e n d i da al i n t e r i or de la m i s ma causa. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO T r as r e s u m ir l os hechos, el decurso procesal y la d e m a n d a, el P r o c u r a d or S egundo Delegado p a ra la Casación P e n al emitió su concepto, acorde c on el c u al solicitó a la Corte que se case la sentencia i m p u g n a da p a ra 9 Casación No 4805ÍÍ HERNANDO SUÁREZ SÁNCHEZ que, en su lugar, e m i ta fallo en el q ue declare la prescripción de la acción penal. Acorde con el único cargo propuesto por el censor, de m a n e ra p r e l i m i n ar el P r o c u r a d or Delegado hizo el r e c u e n to

de l as n o r m as q ue consagran el fenómeno jurídico de la prescripción -Arts. 83 y s.s. del C P .- p a ra luego, en relación c on el caso concreto, m e n c i o n ar que la Fiscalía 98 Seccional de C a li profirió la resolución de acusación en c o n t ra de SUÁREZ SÁNCHEZ el 30 de n o v i e m b re de 2 0 1 0, determinación notificada el 11 de febrero de 2 0 11 y q ue cobró ejecutoria el día 17 del m i s mo m es y año. Así, indicó que i n t e r r u m p i do el término de prescripción c on la ejecutoria d el pliego de cargos, comienza a contabilizarse el lapso p a ra q ue el E s t a do resuelva la situación j u d i c i al d el procesado, q ue p a ra l as conductas p u n i b l es por las cuales se le investigó es de cinco (5) años -artículo 86 del C P . -, h a b i da consideración que t a n to p a ra el p u n i b le de falsedad en d o c u m e n to privado c o mo p a ra el de omisión de agente retenedor o recaudador, se establece u na p e na máxima de prisión de seis (6) años, es decir, q ue «iniciado su conteo el 17 de febrero de 2011 arribaría al 17 de febrero de 2016, fecha en que estaba en curso los términos para sustentar el recurso de casación.» Por lo t a n t o, puntualizó el f u n c i o n a r io q ue ha de

reconocerse q ue el E s t a do perdió la o p o r t u n i d ad p a ra sancionar al procesado y p or ende se 10 Casación No 4805i HERNANDO SUÁREZ SÁNCHE; debe declarar prescrita la acción p e n al a favor de H e r n a n do Suárez Sánchez, p or l os delitos consagrados en l os arts. 2 89 y 4 02 del C P.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De c o n f o r m i d ad c on el artículo 2 05 del Código de Procedimiento Penal de 2 0 0 0, el recurso e x t r a o r d i n a r io de casación procede c o n t ra l as sentencias de s e g u n da i n s t a n c ia proferidas p or l os T r i b u n a l es Superiores de Distrito J u d i c i al y el T r i b u n al P e n al Militar, en los procesos adelantados por delitos que t e n g an señalada p e na privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, a u n q ue se h a ya i m p u e s to c o mo sanción u na m e d i da de seguridad.

Ésta es la que se conoce c o mo casación común. A t e n d i e n do el inciso tercero d el citado precepto, la d e n o m i n a da casación excepcional opera también frente a sentencias de s e g u n da instancia, pero distintas a l as m e n c i o n a d a s, es decir, l as dictadas p or esos estrados en

procesos adelantados p or delitos c u ya p e na máxima no excede ocho años, o por los juzgados penales del circuito. En estos casos la Corte, de m o do discrecional, puede a d m i t ir excepcionalmente u na d e m a n da de casación, c u a n do lo considere necesario p a ra el desarrollo de la j u r i s p r u d e n c ia o la garantía de los derechos f u n d a m e n t a l e s, siempre que el libelo reúna los requisitos previstos en la ley y se satisfagan l os p r e s u p u e s t os de o p o r t u n i d a d, legitimidad e interés. 11 Casación No 48050 HERNANDO SUÁREZ SÁNCHEZ2. En el p r e s e n te a s u n t o, la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia fue p r o f e r i da el 14 de d i c i e m b re de 2 0 1 5, d e n t ro de un proceso a d e l a n t a do p or los delitos de omisión del a g e n te r e t e n e d or o r e c a u d a d or en c o n c u r so homogéneo y sucesivo, y falsedad en d o c u m e n to p r i v a d o, también ejecutado bajo la m i s ma m o d a l i d ad c o n c u r s al (arts. 4 02 y 2 89 del C P ., respectivamente), s a n c i o n a d os c on p e na

máxima de seis (6) años de prisión, según la n o r m a t i va a p l i c a da p or ser la q ue regía el caso en consideración a la f e c ha de realización de los c o m p o r t a m i e n t os endilgadosaños 2 0 04 y 2 0 0 5 -. Es de a n o t ar q ue la Ley 8 90 de 2 0 04 comenzó a regir a p a r t ir del 1 de e n e ro de 2 0 06 en el D i s t r i to Judicied de Cali.

3. F r e n te al único cargo p r o p u e s to p or el casacionista, de m a n e ra a n t i c i p a da e n u n c ia la S a la su decisión de casar p a r c i a l m e n te la s e n t e n c ia de c o n d e na proferida en su c o n t ra p or los delitos de omisión del a g e n te r e c a u d a d or o r e c a u d a d o r, en c o n c u r so homogéneo y sucesivo, en c o n c u r so heterogéneo c on falsedad en d o c u m e n to privado, p or c u a n t o, en relación c on la última ilicitud operó el fenómeno jurídico de la prescripción c u a n do transcurría el término p a ra q ue el c e n s or p r e s e n t a ra la d e m a n da de casación, no o c u r r i e n do lo m i s mo respecto d el delito c o n t ra la administración

pública, c o n f o r me p a sa a e x a m i n a r s e. 12 Casación No 4805'

HERNANDO SUÁREZ SÁNCHE¡

4. Del delito de omisión del agente retenedor o recaudador Ha considerado la Sala que los agentes retenedores o recaudadores s on particulares a l os q ue la l ey l es ha conferido la realización, de m a n e ra transitoria, de u na función pública, situación q ue l os hace i n c u r s os en responsabilidad legal, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles, penales y disciplinarios, u no de l os cuales concierne al a u m e n to d el término de prescripción - de u na tercera partec u a n do se actúa en condición de servidor público, c o mo lo señala el inciso q u i n to del artículo 83 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0.

En efecto, en la sentencia d el 27 de julio de 2 0 11 (Radicado 30.170), éste fue el análisis de la Corte: De acuerdo con la doctrina constitucional antes remembrada, por tanto, los agentes retenedores son particulares que están a cargo de la función pública de recaudar dineros oficiales. Es más, la decisión última mencionada es clara en adscribir la condición de servidor público a todo aquel particular a quien se le encarga la labor de recaudar tasas o contribuciones públicas. Es de anotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ya desde 1998 había señalado que la labor asignada a los agentes retenedores constituye una función

pública. Así, en sentencia del 15 de julio de ese año^ sostuvo: "Claramente se ve que lo que se quiso hacer con esta disposición fue tipificar como punible la simple no consignación de las sumas retenidas, pero la Corte Constitucional estimó que el Presidente 'excedió el límite material fijado en el 1 Radicación 11290. 13 Casación No 4805 HERNANDO SUÁREZ SÁNC numeral 5 del artículo 90 de la ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, 'sin que en ningún caso se altere su contenido". Asi las cosas, la inexequibilidad deja por fuera del orden jurídico la norma, y con ella el precepto que allí se creaba, pero es un error darle el alcance que le da el Ministerio Público, pues entiende que también desaparece el peculado por apropiación para los retenedores que cumpliendo con esa función pública que les encarga la leu, se apoderan de los dineros recibidos. (...) Lo probado es que el acusado desempeñaba una función pública que le daba lafacultad de recaudaran tributo...". Bajo la misma línea jurisprudencial corren las sentencias dictadas el 7 de abril de 1999^ y el 4 de mayo de 20063. ^ titulo de ejemplo, obsérvese lo que se expresó en la primera de ellas: "...En consecuencia, como lo concluyó la Sala en la sentencia de casación de julio 15 de 1998, el hecho de que la norma aludida' haya sido retirada del ordenamiento jurídico en

manera alguna tiene como alcance el desaparecimiento del peculado respecto de los retenedores que en desarrollo de esa función pública que les encarga la leu, se apropian de los dineros recibidos" (subrayas fuera de texto). Por lo anterior, es necesario que esta Corporación precise el alcance del criterio expresado en las providencias del 24 de noviembre de 2008^ y 4 de febrero^, 27 de febrero'^, 6 de m a y o3 y 11 de noviembre de 2009^. En esas decisiones la Sala señaló que el agente retenedor o recaudador no es servidor público sino un particular, arribando a esa conclusión a partir de los siguientes fundamentos: (i) La Ley, antes de la expedición del Código Penal de 2000, sancionaba la conducta del agente retenedor o recaudador que omitía reintegrar los dineros retenidos o recaudados con las mismas penas establecidas para el peculado por apropiación, creando así un paratipo para reprimir aquella ilicitud. 2 Rad. 10399. 3 Rad. 22902. Se hace referencia al articulo 665 del Estatuto Tributario. 5 Rad. 30486. Rad. 26888. 7 Rad. 31802. 8 Rad. 30513. 9 Rad. 32116. Casación No

HERNANDO SUÁREZ SÁN

(ii) En la exposición de motivos del proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se hizo alusión a la intención de dar un tratamiento punitivo más benévolo a quien incurría en el

punible de omisión de agente retenedor o recaudador, "teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración". (iii) Si los agentes retenedores o recaudadores fuesen servidores públicos, el legislador de 2000 no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió con el previsto en el artículo 402. Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso "asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuendos que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador"^. Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000". Por lo t a n t o, el término de prescripción, en la etapa de instrucción, p a ra el delito establecido en el artículo 4 02 del Código Penal, es de 8 años, producto del incremento de u na tercera parte del máximo p u n i t i vo de 6 años. Y en el j u z g a m i e n to de 6 años y 8 meses, en t a n to el

término mínimo de prescripción en esta fase es de 5 eiños, m o n to al que se hace igual adición de la tercera parte. 10 Cfr. Entre otras, sentencia del 13 de marzo de 2006, Radicado N° 24.833. 15 HERNANDO SUÁREZ SÁNC Cabe advertir que el artículo 86 del Código Penal tiene dos lecturas: u n a, s in la modificación introducida por la Ley 8 90 del 2 0 0 4, p a ra casos (como el presente) regidos por la Ley 6 00 del 2 0 0 0, y o t ra con esa modificación p a ra los juicios regidos por la Ley 9 06 del 2 0 0 4. Descendiendo al a s u n to q ue ocupa la atención de la Sala, deviene claro q ue en relación con el delito contra la administración pública por el que fue sentenciado SUÁREZ SÁNCHEZ, respecto de los periodos 12 de 2 0 0 4, y 3 y 4 de 2 0 05 - q ue subsistieron luego d el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, en t a n to que frente a l os demás periodos q ue f u e r on objeto de acusación l os funcionarios encargados de la investigación y el juzgamiento los declararon prescritosno operó el fenómeno extintivo en la fase de juicio, conforme lo r e c l a m an el censor y el representante del Ministerio Público, pues éstos no t u v i e r on en c u e n ta el incremento punitivo derivado de la condición de servidor público transitorio que ostenta el agente retenedor o recaudador, como fue reseñado en precedencia.

Así las cosas, cierto es que la Fiscalía 98 Seccional de Cali emitió el pliego de cargos en contra del procesado, el día 30 de noviembre de 2 0 1 0, proveído que, contrario a lo expuesto por el T r i b u n al en la sentencia de segundo grado, no cobró ejecutoria el 28 de diciembre de ese m i s mo año, pues tal fecha corresponde a aquella en la q ue el ente acusador declaró desiertos, p or falta de sustentación, l os recursos de reposición y apelación que f u e r an interpuestos 16 Casación No 4805(^ HERNANDO SUÁREZ SÁNCHE2> por la defensa, pasando por alto d e t e r m i n ar el m o m e n to en que esa providencia quedó en firme. Entonces, recuérdese q ue el proveído q ue declaró desierta la impugnación fue notificado subsidiariamente por estado No. 0 26 del 11 de febrero de 2 0 1 1, de donde se desprende que cobró ejecutoría tres días más tarde -artículo 187 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0 -, es decir, el 17 de febrero siguiente, en c u a n to no fue objeto de impugnación, fecha esta que ha de tenerse en c u e n ta p a ra la firmeza de la resolución de acusación. Efectuadas la anteriores precisiones, se tiene que, de acuerdo con lo previsto por el artículo 83 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, d u r a n te la fase de juicio el término prescriptivo tiene su inicio a partir de la ejecutoria de la resolución de

acusación, por un tiempo igual a la m i t ad del establecido p a ra la fase de instrucción, s in ser inferior a cinco (5) años; y, p a ra este caso, por la calidad de servidor público transitorio del acusado, seis (6) años y ocho (8) meses. En e se o r d en de ideas, teniendo en c u e n ta que la resolución acusatoria de fecha 30 de noviembre de 2 0 1 0, cobró ejecutoría el 17 de febrero de 2011, a partir de este instante surge imperativo contabilizar el término prescriptivo señalado, el c u al se cumpliría el 17 de octubre de 2017. En s u m a, siendo claro que la acción penal no ha prescrito en la fase de juzgamiento, contrario a lo reclamado 17 Casación No 48050>E HERNANDO SUÁREZ SÁNCHBZT/ por el censor y lo expuesto p or el Ministerio Público, la sentencia no será casada por este preciso aspecto.

5. Del delito de falsedad en documento privado La prescripción es un fenómeno objetivo de extinción de la acción penal contemplado en el artículo 8 2, n u m e r al 4°, de la codificación en mención, que u na vez verificado implica p a ra el Estado la pérdida de la facultad de c o n t i n u ar con el trámite investigativo o de juzgamiento y de aplicar el ius puniendi, al haber fenecido por el paso del tiempo.

De este modo, para salvaguardar l as garantías fundamentales del implicado, la única decisión procedente, luego de su configuración, es la de decretar la prescripción y

ordenar la consecuente cesación de procedimiento, como en efecto se procederá en la parte resolutiva de este proveído frente al punible de falsedad en documento privado, derivado de la elaboración de los formularios de retención en la fuente de los periodos 12 de 2 0 0 4, y 03 y 04 de 2 0 0 5, ilicitudes que subsistieron luego d el proferimiento de la sentencia de segundo grado y que prescribieron en el término de traslado para la presentación de la d e m a n da de casación. Esto, cabe precisar, porque el delito contra la fe pública no se gobierna dentro de l os m i s m os parámetros excepcionalísimos fijados respecto de la omisión de agente retenedor, en tanto, precisa la Sala, la condición transitoria de servidor público atribuida, primero jurisprudencialmente y luego con la modificación del artículo 83 del C P ., a quien se ocupa de esta tarea, dice relación exclusiva con el tipo penal 18 Casación No 4805' HERNANDO SUÁREZ SÁNCffS en comento y de n i n g u na m a n e r a, so pena de atentar contra el principio de estricta legalidad, permite su ampliación a ilícitos diferentes, independientemente de su conexión con la omisión. Recuérdese que con la Resolución de acusación del 30 de noviembre de 2 0 1 0, ejecutoriada el 17 de febrero de 2011, se convocó a juicio al procesado por esta conducta punible, la que pa ra la época de los hechos se encontraba sancionada con pena de prisión entre u no (1) y seis (6) años.

Así las cosas, se advierte con nitidez que el fenómeno extintivo se consolidó el 17 de febrero de 2016, pues, en este caso la m i t ad de la pena máxima asignada por la ley al delito de falsedad en d o c u m e n to privado es de 3 amos, guarismo que necesariamente debe aproximarse a 5 años, toda vez que este último es el lapso mínimo de prescripción que se cue nta desde la ejecutoria de la resolución de acusación para las actuaciones procesales tramitadas según el Código de Procedimiento Penal de 2 0 0 0. Por lo tanto, no cabe d u da que, cuando el procesado interpuso el recurso de casación -18 de enero de 2016-, dicho injusto no había prescrito, lo que sí sucedió cuando corría el término de traslado p ara la presentación de la d e m a n da que, según constancia del T r i b u n a l ^, comenzó a contabilizarse por el lapso de 30 días hábiles el 10 de febrero de la m i s ma anualidad. " Folio 237, cuaderno original No. 3. 19 Casación No 4805(^ HERNANDO SUÁREZ SÁNCHEÍt Comprobado como está que las acciones penal y civib^ por el delito de falsedad en documento privado, en concurso homogéneo y sucesivo, prescribieron antes de que arribara el a s u n to a la Corte13, se declarará su extinción y se ordenará cesar todo procedimiento por esa conducta punible a favor de H E