CSJ - SP11115 (28-04-1998)

CASACION N° 11.115

T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez JUSTICIA PENAL MILITAR/ JUSTICIA ORDINARIA/ CASACION DISCRECIONAL/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL Ambos regímenes forman parte del sistema jurídico, pero con notables diferencias que van desde la disimilitud de sus destinatarios hasta las consecuencias que se derivan para éstos en caso de que con sus comportamientos conculquen las abstractas descripciones dadas por el legislador en uno u otro ordenamiento, ya como delitos ora como contravenciones. Desde esta perspectiva bifronte, importa destacar que mientras la justicia castrense se encuentra positivizada con normas tendientes al control de quienes ejercen la fuerza legítima a nombre del Estado, la justicia ordinaria se realiza de acuerdo con las exigencias requeridas por la convivencia social. Esta distinción permite conocer prima facie el por qué de la necesidad de configurar dos catálogos, cada uno con sus propias características, a tal punto que la ley penal militar se aplica sin consideraciones diferentes a las establecidas en el propio estatuto, según la preceptiva del artículo 8°, salvo las materias que no se hallen expresamente reguladas allí que por el principio de integración consagrado en el artículo 13 se rigen por las disposiciones del Código Penal común. Son estas razones demostrativas del ámbito propio de las dos codificaciones, sin que pueda argumentarse que por contera o sucedáneamente, a manera de vasos comunicantes, las variaciones o modificaciones introducidas por el legislador en una de ellas automáticamente se trasmiten a la otra, a menos que expresamente así lo señale el hacedor de la ley.

Estos espacios propios marcan la pauta de autonomía existente en una y otra normatividad que en ningún caso, por hipotéticas o demostradas conveniencias para los sujetos procesales, permite desconocer la esencial característica integradora de cada sistema del cual deben irradiar en todo caso principios de eficacia social y justificación ética. (...) Esta dicotomía fue advertida por el propio Ministerio Público quien, poniendo de relieve la inconsistencia del censor, apuntó que no es posible "acudir a la regulación que el subrogado penal tiene en el Código Penal para hacer extensivos los efectos favorables que se derivan de su diversa normación, pues siendo la norma del Código Penal estrictamente aplicable a los particulares y dentro del sistema de justicia ordinaria, su contenido y exigencias legales no pueden invadir los ámbitos del ordenamiento jurídico propio de los militares, en razón del fuero constitucional que a ellos se les ha otorgado y porque en este punto no se presenta un vacío legal que deba ser llenado con las normas ordinarias."

PROCESO No. 11115

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL 2 CASACIÓN N° 11.115

T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez Magistrado Ponente

Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

Aprobado Acta N° 60 Santafé de Bogotá, D.C., abril veintiocho de mil novecientos noventa y ocho. VISTOS Decide la Corte sobre la demanda de casación discrecional interpuesta por el defensor del procesado CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ, contra la sentencia del Tribunal Superior Militar de Santafé de Bogotá confirmatoria de la condena que le

impuso el Inspector General de la Policía como juez de primera instancia, por el delito de peculado por demora en la entrega de armas y municiones, con reforma en la pena que quedó reducida de seis a tres meses de arresto.

HECHOS 3 CASACIÓN N° 11.115

T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez El Tribunal los relató así en el fallo recurrido: “Se conoce que para el dieciseis (16) de Diciembre de mil novecientos ochenta y nueve (1.989), en la vía que de Villavicencio conduce a Puerto López, un personal de la Sexta Compañía de Antinarcóticos le decomisó al Doctor JAIRO EMIRO CEPEDA ALZA por no portar el respectivo salvoconducto un revólver marca RUGER, calibre 357 distinguido con el N° 52600 el que fue entregado al Teniente MAURO MARTIN MARTINEZ en su condición de Comandante de la citada Compañía y frente a la solicitud del propietario para su devolución solo hasta el veintiuno (21) de junio de mil novecientos noventa (1990) fue entregado al Almacenista de Armamento del Departamento de Policía Meta y Llanos Orientales para ser remitida al día siguiente mediante acta de decomiso de armamento a la Séptima Brigada pero para cubrir la demora en la entrega se alteraron las fechas del documento en cita”. El revólver lo tenía en esta ciudad capital el Mayor (hoy Teniente Coronel en retiro) CARLOS ALBERTO ORJUELA

SANCHEZ.

ACTUACIÓN PROCESAL La investigación se inició en el Juzgado 53 de Instrucción

Penal Militar de Santafé de Bogotá por los delitos de Falsedad y Peculado y a ella fueron vinculados en legal forma CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ, MAURO MARTÍN MARTÍNEZ y NILSON PORRAS, a quienes luego se les resolvió la situación jurídica sin aplicación de medida de aseguramiento alguna. 4 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez Una vez cerrada la investigación, el juzgado de primera instancia dispuso la cesación de procedimiento por los dos hechos punibles en favor de todos los sindicados, pero al ser sometida a consulta el Tribunal Superior Militar la revocó en disfavor de CARLOS ALBERTO ORJUELA en cuanto se refería al delito de peculado por demora en la entrega de armas y municiones, disponiendo la convocatoria a consejo de guerra sin intervención de vocales, resolución que cobró ejecutoria el 17 de mayo de

1993. Por esta infracción fue condenado en primera instancia el acusado mediante sentencia que confirmó el mismo Tribunal el 20 de septiembre de 1994, con rebaja de la pena principal de seis a tres meses de arresto.

Contra esta decisión se interpuso el recurso de casación por vía excepcional, el cual, al ser concedido por la Corte, permitió la siguiente sustentación: LA DEMANDA El actor, con fundamento en la causal primera de casación, endilga al Tribunal la violación directa del artículo 62 numeral 3° del Código de Justicia Penal Militar por interpretación errónea, dada la supremacía del artículo 68 del Código Penal “frente a malentendidas prohibiciones que impiden la concesión del

subrogado de ejecución condicional cuando se tienen los requisitos para acceder a ella..”. 5 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez Para sacar avante su criterio afirma que el juzgador debió confrontar los citados preceptos para descubrir cómo el otorgamiento del subrogado en el asunto debatido dependía de los factores objetivo y subjetivo precisados en la norma del Código Penal, los cuales se encuentran satisfechos en el asunto pues la pena impuesta es de apenas 3 meses de arresto y el condenado no requiere tratamiento penitenciario. Desde esta perspectiva, censura del ad quem la falta del “proceso de valoración” de las circunstancias modales, temporales, y de lugar, tanto como el estudio del bien jurídico protegido, lo que propició también “una desigualdad frente a la ley”, amén de que la conducta reprochada al procesado no es de las denominadas eminentemente militares al punto que puede ser realizada por sujeto sin la connotación de militar, en cuyo caso resultaría atípica, mientras que como ocurrió aquí ORJUELA SANCHEZ se vió incurso en la especial modalidad de peculado. Entonces, asegura, “La prohibición expresa del numeral 3 del art. 62 del Código Penal Militar, de considerar improcedente la condena de ejecución condicional frente al delito de peculado, requiere profundizar, en cuál era el deseo del legislador, que no puede ser otro que el de evitar o propender al menos que los bienes del Estado” no fuesen apropiados. Así argumenta la imposibilidad de dar a esta conducta de

peculado por demora en la entrega de municiones y armas, 6 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez “eminentemente peligrosa que a la vez conlleva una responsabilidad objetiva”, el mismo tratamiento que a otras infracciones “olvidando los principios rectores de la culpabilidad y antijuridicidad”; de allí que sea ilógico no haber profundizado en el análisis de la personalidad del sindicado, pues si se hubiera considerado que actuó sin ánimo nocivo y que a su favor tenía una hoja de vida brillante, esto era factor determinante para “decidir si requería o no tratamiento penitenciario”. Por ende, en su opinión, emerge incuestionable la innecesaria reclusión del procesado dados los referentes jurisprudenciales en los que esta Sala ha precisado la naturaleza del instituto de la ejecución condicional de la pena, “que no es otra que la defensa de la libertad, pues no tiene razón de ser que por una pena tan breve y por un delito que no causó grave daño social, el Estado arranque a uno de sus asociados de su medio social, alterando su cotidianidad y con ello las relaciones de todo orden que conforman el tejido de su existencia”, pues “cuando aparece como más aconsejable mantener el hábitat propio del procesado… no debe deteriorarse esta sana perspectiva para introducir un fenómeno de graves e incalculables repercusiones como los que genera la prisión”, por lo que debe exigirse perentoriamente la determinación de las razones por las cuales se toma la medida. Resalta que es “necesidad inaplazable en los estrados judiciales la unificación de la jurisprudencia sobre esta materia,

pues si no se exige el cumplimiento material de la pena para 7 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez comportamientos más graves, por qué no se va a permitir el mismo derecho a quien está sometido al fuero militar?”. Culmina reiterando la supremacía del artículo 68 del Código Penal frente a las “malentendidas prohibiciones” del numeral 3° del artículo 62 del Código Penal Militar, óbice de la concesión del subrogado, cuando se cuenta con el cumplimiento de los requisitos exigidos en la justicia ordinaria para acceder a él. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado destaca las deficiencias de la demanda, las cuales, dice, no imposibilitan la observación del yerro enrostrado al Tribunal por el casacionista, pero por razones diversas a las enunciadas por éste. En orden a justificar su criterio, considera equivocada la postura del censor al intentar extraer efectos de la codificación penal ordinaria cuando el caso fue adecuadamente adelantado dentro del rito de la justicia especial castrense, por la naturaleza de la conducta desplegada por el procesado. Este planteamiento del libelista es para el representante del Ministerio Público desacertado puesto que las normas del Código Penal son estrictamente aplicables a los particulares y no pueden 8 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez invadir los ámbitos del ordenamiento jurídico propio de los militares quienes gozan de un fuero y en el caso no hay vacío alguno que

debiera ser llenado con las normas ordinarias. Además, “el legislador está constitucionalmente facultado para establecer mayores exigencias al subrogado penal en los casos en que la sentencia cobije a un miembro de la fuerza pública, que en aquellos otros en los cuales la condena se profiera contra un particular o un servidor público no amparado por el fuero militar”, de tal suerte que la regulación aplicada al asunto fue acertada. De esta forma establece las disímiles circunstancias que han dado pie al diferente tratamiento de los servidores públicos, para el caso los uniformados que se deben a una especial disciplina, lealtad y fidelidad con Estado. Diversidad que aquí se evidencia en la prohibición de conceder el subrogado a quienes incurren en el delito cometido por el acriminado, según el ordinal 3° del artículo 62 del Decreto 2550 de 1988. No obstante, anota el Ministerio Público, como no siempre la interpretación errónea surge del maltrato dado por el juzgador al contenido literal de la norma, ha de mirarse si la errada hermenéutica de la disposición proviene de la violación de mandatos constitucionales, de la mala integración del sistema normativo o por una extensión o restricción de ella, situaciones no acordes con las bases fundamentales de la política criminal del estado. 9 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez A partir de esta idea, el Delegado sugiere un análisis interpretativo de la norma en cuestión que se avenga con el artículo 230 de la Constitución, y dentro de este contexto concluye que la aplicación literal de aquélla conduce a decisiones inequitativas que se traducen en “una evidente interpretación

errónea de la prohibición de conceder la condena de ejecución condicional al asumir que ella opera para todos los tipos de peculado”. Por eso, en su sentir, es indispensable establecer “los tipos penales respecto de los cuales la prohibición resulta compatible con las normas superiores”. Asido a tal propósito reproduce el segmento de la sentencia de la Corte Constitucional C-430 del 12 de septiembre de 1996, de la cual fue ponente el magistrado Carlos Gaviria Díaz, mediante la cual dicha corporación declaró inexequible el artículo 5° de la ley 228 de 1995 en la parte que disponía la negación del subrogado de ejecución condicional a personas condenadas por conductas contravencionales, habida consideración de que no era posible equiparar hechos de tal carácter con otros donde realmente se producían grandes daños como los de conocimiento de los jueces regionales -terrorismo, narcotráfico etc.- cuya exclusión del instituto si admite justificación. De lo anterior se vale la Delegada para afirmar entonces que una pena de arresto como la impuesta al procesado “no puede cumplir con los objetivos de reinserción social pero, incluso, de 10 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez manera alguna significa el reconocimiento de que la conducta generadora de la sanción no demuestra la necesidad de aplicar al condenado un tratamiento penitenciario resocializador”. Tomando textualmente las expresiones utilizadas por el juzgador constitucional de “desproporcionado e irrazonable”, las traslada al caso del procesado para asegurar que el principio de igualdad resultó “vulnerado con una interpretación literal, por la equiparación de las consecuencias generadas por conductas

constitutivas de secuestro, narcotráfico u homicidio” con otras configuradoras de peculado por demora en entrega de armas y municiones, sin reconocer “que estas representan apenas un peligro de lesión”.

Y añade: "Una recta comprensión de la prohibición de conceder el subrogado penal de la condena de ejecución condicional implica, entonces, limitarla a aquellos casos en los cuales el peculado sea equiparable por su descripción y por la pena legalmente asignada, a aquellos otros delitos que igualmente protegen bienes jurídicos de mayor trascendencia dentro del sistema jurídico penal, o bien a los tipos que causan grave daño social”.

Culmina afirmando que la interpretación errónea se produjo porque se “extendió la prohibición a todas las especies de peculado, sin advertir que algunas de las previstas en el decreto 2550 de 1998 no justifican, por su menor importancia, la imposición de consecuencias drásticas al autor del delito”. 11 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez En esta forma, el representante del Ministerio Público insinúa la casación parcial del fallo en orden a conceder el subrogado penal en favor del procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero advertir que no obstante el considerable tiempo que ha transcurrido desde que la convocatoria al consejo verbal de guerra interrumpió el término de prescripción de la acción penal para dar paso a un nuevo cómputo, que según la preceptiva del artículo 77 del Código Penal Militar corresponde a la mitad del señalado en el artículo 74 ibídem, es la verdad que este fenómeno

no se ha cumplido aquí, toda vez que no empece la brevedad de la pena prevista para el injusto aún no se completan los cinco años desde la ejecutoria de aquella resolución, siendo este plazo el mínimo previsto para que opere la extinción de la capacidad represora del Estado conforme lo dejó definido la Sala en providencia del 25 de noviembre de 1997, de la cual fue ponente el magistrado Jorge Enrique Córdoba Poveda, oportunidad en la cual dijo: “…el citado artículo 74 establece que el término de prescripción de la acción penal será el de un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco años ni excederá de veinte. Así mismo contempla que para el delito de deserción la acción prescribirá en dos años. 12 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez “Por lo tanto, realizando una interpretación lógica de la norma en comento, debe inferirse que el legislador quiso que para todos los delitos con pena privativa de la libertad, excepto el de deserción, el término de prescripción de la acción penal en el juicio operara en un tiempo igual a la mitad del señalado en el respectivo tipo penal, pero que en ningún caso fuera inferior a cinco (5) años. “Tal deducción surge luego de compaginar los artículos 74 y 77 del Código Penal Militar, toda vez que el 77 señala que “interrumpida la prescripción principiará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 74…”, pero éste advierte que “en ningún caso será inferior a cinco años”.

Hecha esta necesaria advertencia, que deja expedita la competencia de la Corte para ocuparse del asunto, se entra a proveer. Al conceder discrecionalmente este recurso extraordinario de casación, dijo la Sala: “El planteamiento central del defensor, aunque referido exclusivamente al tópico de la condena de ejecución condicional, se estima de interés para el desarrollo de la jurisprudencia, en la medida que brinda a la Sala ocasión para pronunciarse sobre la viabilidad de que dentro de nuestro sistema jurídico coexistan regulaciones diferentes y se hagan distinciones particularizantes respecto de unos mismos temas de derecho penal sustancial, tal como ocurre con el Código Penal ordinario y el Código Penal Militar; cuestiones sobre las cuales esta Corte no se ha pronunciado al menos en los últimos cinco años y que se hace necesario dilucidar cuanto antes para evitar que en tema tan importante siga reinando la especulación” (Auto de junio 16 de

1995. M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

Pues bien, a este propósito dígase de una vez que ambos regímenes forman parte del sistema jurídico, pero con notables 13 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez diferencias que van desde la disimilitud de sus destinatarios hasta las consecuencias que se derivan para éstos en caso de que con sus comportamientos conculquen las abstractas descripciones dadas por el legislador en uno u otro ordenamiento, ya como delitos ora como contravenciones. Desde esta perspectiva bifronte, importa destacar que mientras la justicia castrense se encuentra positivizada con normas tendientes al control de quienes ejercen la fuerza legítima

a nombre del Estado, la justicia ordinaria se realiza de acuerdo con las exigencias requeridas por la convivencia social. Esta distinción permite conocer prima facie el por qué de la necesidad de configurar dos catálogos, cada uno con sus propias características, a tal punto que la ley penal militar se aplica sin consideraciones diferentes a las establecidas en el propio estatuto, según la preceptiva del artículo 8°, salvo las materias que no se hallen expresamente reguladas allí que por el principio de integración consagrado en el artículo 13 se rigen por las disposiciones del Código Penal común. Son estas razones demostrativas del ámbito propio de las dos codificaciones, sin que pueda argumentarse que por contera o sucedáneamente, a manera de vasos comunicantes, las variaciones o modificaciones introducidas por el legislador en una de ellas automáticamente se trasmiten a la otra, a menos que expresamente así lo señale el hacedor de la ley. 14 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez Estos espacios propios marcan la pauta de autonomía existente en una y otra normatividad que en ningún caso, por hipotéticas o demostradas conveniencias para los sujetos procesales, permite desconocer la esencial característica integradora de cada sistema del cual deben irradiar en todo caso principios de eficacia social y justificación ética. En el caso sub examine, Demandante y Delegado, aunque con diversos razonamientos, empatan la idea de haberse interpretado erróneamente el artículo 62 numeral 3° del Código Penal Militar, óptica desde la cual deprecan la casación parcial del fallo con la subsiguiente concesión del subrogado de la ejecución

condicional de la pena en favor del procesado T.C. ( R ) CARLOS ALBERTO ORJUELA SANCHEZ, condenado a la pena de arresto de tres meses por el delito de peculado en la modalidad de demora en la entrega de municiones y armas. El planteamiento del recurrente, fincado en el equivocado criterio de que el caso reclama la aplicación del artículo 68 del Código Penal ordinario, consiste en que el acriminado no requiere tratamiento penitenciario como pasible de una pena ínfima impuesta por un delito de mero peligro. No obstante, al rompe se advierte que los argumentos del actor apuntan hacia una supuesta falta de aplicación de una norma sustancial del estatuto penal ordinario, despojando de virtualidad la censura inicialmente anunciada como la interpretación errónea de un precepto del ordenamiento castrense, incongruencia con la cual 15 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez implícitamente acepta la adecuada selección de la norma reguladora del caso. Empero, si se asumiera que el trasfondo del reproche consiste en el rechazo que hace el casacionista de la norma aplicada por el Juez, mayor sería el dislate si se para mientes en que tal intento se hace a partir del reconocimiento de la calidad del sujeto agente como miembro de la Policía Nacional y de que el delito imputado se ejecutó en ejercicio de sus funciones, pues con ello se pone de manifiesto la dilógica posición que de un lado acepta las normas que le dan competencia a la jurisdicción castrense para investigar y juzgar los hechos y del otro desconoce

el ordenamiento que ésta está llamada a aplicar, siendo ambos de la égida del estatuto penal militar. Esta dicotomía fue advertida por el propio Ministerio Público quien, poniendo de relieve la inconsistencia del censor, apuntó que no es posible “acudir a la regulación que el subrogado penal tiene en el Código Penal para hacer extensivos los efectos favorables que se derivan de su diversa normación, pues siendo la norma del Código Penal estrictamente aplicable a los particulares y dentro del sistema de justicia ordinaria, su contenido y exigencias legales no pueden invadir los ámbitos del ordenamiento jurídico propio de los militares, en razón del fuero constitucional que a ellos se les ha otorgado y porque en este punto no se presenta un vacío legal que deba ser llenado con las normas ordinarias.” 16 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez Es entonces el indebido manejo de la causal, unido a razones sin temple demostrativo del evento planteado en la demanda, lo que va en detrimento de las exigencias técnicas de claridad y precisión con las que se debe nutrir la censura para que tenga vocación de éxito. Pero, no obstante las falencias de índole formal que acusa la demanda, en lo sustantivo el reproche también carece de razón pues por parte alguna se vislumbra quebranto al principio de igualdad, toda vez que el presupuesto básico de tal teorema es la identidad de situaciones dentro la cual uno de los sujetos se siente discriminado, mas esa anhelada paridad no se da en el caso a estudio porque el procesado ostenta una calidad especial, por su

investidura policial, que para los efectos buscados lo hace distinto de aquellos con quienes se quiere parangonar. Todo permite concluir, entonces, que la competencia para conocer de este asunto radica en quien tuvo a su cargo el juzgamiento -la justicia penal military que las normas aplicadas por ésta en punto al sustituto penal eran igualmente las que regulaban el caso, de tal manera que la sentencia impugnada supera el examen de legalidad propio del extraordinario recurso de casación. Pese a lo ya visto, la Sala no pasará por alto la postura asumida por el señor Procurador Tercero Delegado frente al caso, en el sentido de sugerir la casación parcial del fallo para brindar al procesado la oportunidad de ver suspendida la ejecución de la 17 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez condena bajo el auspicio de la tesis de que no sólo cuando se viola el contenido literal de la norma se produce su errónea interpretación sino también cuando el sentenciador desconoce la incompatibilidad de la norma con el texto constitucional, como considera el Ministerio Público ha ocurrido en este caso. Lo primero que debe advertir la Sala es que de cara al incoherente y confuso planteamiento del casacionista, como así lo reconoce la misma Procuraduría Delegada, una tal postura deviene impropia de este extraordinario recurso, pues ningún homenaje hace al principio de limitación que lo rige el mejorar o corregir la demanda para reorientar el sentido de la supuesta transgresión normativa y propiciar así el estudio de fondo de la misma por parte de la Sala.

Ahora bien, si lo pretendido es que en ejercicio de la oficiosidad la Corte asuma el examen del tema, habría que preguntar si ello es posible porque lo que denuncia el Ministerio Público como una errónea interpretación del ordinal 3° del artículo 62 del Código Penal Militar constituye ostensible quebranto a las garantías fundamentales, tal como lo exige el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal. Anticipando como afirmativa la respuesta en gracia de discusión, y ante la evidencia de que la norma no ha sido retirada del ordenamiento jurídico por derogatoria o expresa decisión de inexequibilidad, para abordar el examen de la supuesta interpretación errónea sin usurpar la competencia del órgano 18 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez establecido para guardar la integridad y supremacía de la Carta, habría que partir de la incontrastable conclusión de que tal preceptiva legal es incompatible en forma grosera o abierta con algún mandato superior y por ende deviene inaplicable merced a la excepción de inconstitucionalidad.

Al respecto debe precisarse: Ciertamente uno de los criterios a tener en cuenta al momento de interpretar las leyes es el que se funda en el principio de la jerarquía (la ley superior deroga la inferior) consignado en el artículo 4° de la Carta y el 9° de la ley 153 de 1887, que textualmente dice: “La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente”; como también

es verdad que la doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes (arts. 230 de la Constitución Política y 4° de la Ley 153 de 1887). El Procurador Tercero Delegado parte de la también irrefutable concepción de que tanto en el Código Penal ordinario como en el Penal Militar coexisten sendas normas reguladoras del sustituto de la condena de ejecución condicional cuya aplicación en el ámbito que le es propio depende de diversos factores, no siendo extraño que esta última -que es la llamada a regular el caso del procesadosea más rígida, porque “el legislador está constitucionalmente facultado para establecer mayores exigencias 19 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez al subrogado penal en los casos en los que la sentencia cobije a un miembro de la fuerza pública, que en aquellos otros en los cuales la condena se profiera contra un particular o un servidor público no amparado por el fuero militar”, como atinadamente lo reconoce el Ministerio Público. Pero su inquietud -punto central del planteamientosurge del hecho de que si la Corte Constitucional, después de haber analizado la función de la pena dentro del esquema político criminal, advirtió que resultaba lesivo del principio de igualdad el conservar la prohibición del subrogado penal en conductas constitutivas de contravenciones, esto hace que el evento sub judice sea examinado dentro de los lindes de tal pronunciamiento, para restringir la veda al subrogado sólo a las modalidades que “por su descripción y por la pena legalmente asignada” sean equiparables “a aquellos otros delitos de mayor trascendencia

dentro del sistema jurídico penal, o bien a los tipos que causan grave daño social”; teoría esta que, de una vez hay que decirlo, conduciría al establecimiento ad hoc de una jerarquía entre las distintas especies de peculado sólo para hacerle decir a la norma exactamente lo contrario de lo que su texto contempla y lo que su prístino sentido no tolera. Es que para el representante del Ministerio Público el predicado de la “falsa interpretación” no surge de la expresión literal de la norma sino de su análisis “frente a los contenidos constitucionales” que demuestra una “zona confusa” propiciadora de “situaciones inequitativas”, si se aplica sin restricciones. 20 CASACIÓN N° 11.115 T.C. (R.) Carlos A. Orjuela Sánchez La doctrina distingue, entre otras, las siguientes clases de interpretaciones: de acuerdo con el sujeto que la hace, ésta puede ser auténtica, doctrinal y judicial; según los medios empleados para realizarla, será literal o teleológica; y, finalmente, dependiendo de sus resultados, se considera declarativa, extensiva, restrictiva y progresiva. Asimismo, entre los más importantes elementos de la interpretación teleológica o finalista se cuentan la ratio legis, el sistemático, el histórico, el comparativo extranjero y el extrajurídico (incluido el extrapenal). La interpretación que sugiere el Delegado para enmendar la plana del sentenciador correspondería a la judicial, teleológica y extensiva, y dentro de esta perspectiva los “contenidos constitucionales” a que alude, en exp