CSJ - SP11127(22-10-1999)

Radicación No. 11.127

C/PABLO A. BOHORQUEZ A.

Proceso N° 11127

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No.165 Santafé de Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999). VISTOS Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 15 de junio de 1995, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la condena que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cáqueza le impuso a PABLO ANTONIO BOHORQUEZ como autor de los delitos de homicidio en la persona de Orlando Pérez y de porte ilegal de armas de defensa personal. 2 Radicación No. 11.127

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HECHOS Al atardecer del 15 de mayo de 1994, en el interior de la tienda La Perla, ubicada en la inspección de Santa Cecilia del municipio de Paratebueno, jurisdicción de Cundinamarca, se encontraban reunidos ingiriendo licor, Eduardo López Vaca, Juan Santos Martínez, José Antonio González y Luis Alberto Cruz. En la misma actividad, pero en la parte exterior del establecimiento se encontraban Miguel Ruiz y Orlando Pérez, cuando hizo presencia PABLO ANTONIO BOHORQUEZ quien después de haber aceptado tomarse una cerveza con estos dos últimos, trabajadores suyos en el Fondo Ganadero de Cundinamarca, se alteró porque Pérez le reclamó el

pago de cuatro jornales; por ello les lanzó palabras soeces y desenfundó un arma de fuego; sin embargo, se retiró del lugar a petición de José González. Unos quince minutos después PABLO ANTONIO BOHORQUEZ regresó en un campero acompañado de otras personas, empuñando su revólver. Entonces, sostuvo un altercado con Eduardo López Vaca, que no tuvo mayores consecuencias porque éste fue llevado al interior de la tienda por José Antonio González, mientras Juan Santos Martínez y Luis Alberto 3 Radicación No. 11.127

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Cruz trataron infructuosamente de desarmar a BOHORQUEZ, pues al lograr zafarse, accionó el arma contra Pérez ocasionándole la muerte. La Policía capturó al agresor y le decomisó el arma utilizada en el hecho, un revólver Smith & Wesson, calibre 32 largo. ANTECEDENTES El Inspector de Policía de Paratebueno efectuó la inspección del cadáver de Orlando Pérez y recibió la denuncia que de los hechos formuló Eduardo López Vaca, diligencias que conjuntamente con el informe de la policía que puso a disposición al capturado, le sirvieron de fundamento al Juzgado Promiscuo Municipal de Paratebueno para disponer, en auto del 17 de mayo de 1994, la apertura de la investigación. PABLO ANTONIO BOHORQUEZ fue escuchado en indagatoria, diligencia en la cual estuvo asistido por un abogado titulado. A pesar del alegato introducido por el profesional en donde planteaba un caso fortuito y

pedía la práctica de pruebas, la situación jurídica del sindicado se resolvió el 24 de mayo del año citado, ordenando su sometimiento a medida de aseguramiento de detención preventiva (fl. 63). Decisión que fue impugnada con los recursos de reposición y apelación, el primero de los cuales fue denegado el 9 de junio siguiente. El segundo se resolvió en proveído del 11 de 4 Radicación No. 11.127 C/PABLO A. BOHORQUEZ A. julio por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, en el sentido de confirmar la medida de aseguramiento, pero adicionada con el cargo por infracción al artículo 1o. del decreto 3664 de 1986. Las diligencias fueron remitidas a la Fiscalía Unica de Cáqueza, despacho que el 6 de julio de 1994, -el mismo día de recibo del expediente-, ordenó remitir al sindicado al Instituto de Medicina Legal, para que le practicaran examen siquiátrico. El dictamen se emitió en la seccional de Santafé de Bogotá, el 9 de agosto siguiente conceptuando que en el momento de los hechos PABLO ANTONIO BOHORQUEZ AGUIRRE no presentaba trastorno mental ni inmadurez sicológica que le impidieran comprender la ilicitud de sus actuaciones y autodeterminarse con esa comprensión. (folios 215 a 219). Concluida la instrucción, mediante resolución del 15 de septiembre de 1994, la Fiscalía Unica de Cáqueza calificó el mérito del sumario, procediendo a acusar a PABLO ANTONIO BOHORQUEZ como

presunto responsable del homicidio de Orlando Pérez y porte ilegal de arma de fuego.(Folios 302 a 321). El defensor apeló la anterior determinación, pero el ad-quem le impartió confirmación en su integridad, según pronunciamiento del 31 de 5 Radicación No. 11.127

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Ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cáqueza se surtió el conocimiento de la causa, y allí en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, la defensa solicitó la práctica de pruebas, unas de las cuales fueron decretadas por auto de 17 de enero de 1995 y otras denegadas, momento a partir del cual cambió el inculpado a su defensor de confianza. La audiencia pública se realizó entre el 13 y el 17 de marzo, y el 31 de ese mes se profirió la sentencia de primera instancia, condenando a PABLO ANTONIO BOHORQUEZ como autor de los delitos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego, a la pena principal de trescientos seis (306) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por diez (10) años y al pago de parte de los perjuicios materiales, (otra parte del resarcimiento quedó para ser cobrado por la vía civil), y al equivalente a 120 gramos oro por perjuicios morales. La defensa apeló de la sentencia planteando ante el superior la existencia de nulidades estructuradas por error en la calificación jurídica de la conducta, por cuanto el homicidio cometido era culposo y no doloso; por la falsificación de la prueba testimonial y documental; la negativa de una prueba

de alcoholemia antes del examen siquiátrico; el no traslado a las partes del 6 Radicación No. 11.127 C/PABLO A. BOHORQUEZ A. dictamen pericial; la falsa motivación de la resolución de acusación; la falta de defensa técnica; atipicidad de la conducta, inimputabilidad del procesado y desatención del caso fortuito como causal de inculpabilidad, planteando un error proveniente de la culpa. Ninguna de las tesis de la defensa fue acogida por el ad quem, quien, en pronunciamiento del 15 de junio de 1995, confirmó la condena y dispuso compulsar copias para que se investigara la conducta de los declarantes Nelson Prieto, Rafael Robayo Sierra y Alquimedes Pabón, por lo que el mismo sujeto procesal acudió a la vía extraordinaria de impugnación. LA DEMANDA El casacionista ataca la sentencia emitida en este proceso por el Tribunal Superior de Cundinamarca, formulando seis (6) cargos al amparo de la causal TERCERA de casación y uno por la causal PRIMERA, según planteamientos que a continuación se sintetizan.

PRIMER CARGO DE NULIDAD.

La alegación se inicia aduciendo una "nulidad por falsa motivación" y una "escalada de nulidades" cometidas durante todo el proceso, cuyo fundamento legal es el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal 7 Radicación No. 11.127 C/PABLO A. BOHORQUEZ A. por cuanto se vulneraron el debido proceso y el derecho de defensa. En el acápite que denomina "CONCEPTO DE LA VIOLACION"

cita una decisión del 17 de abril de 1995, de esta Sala, para hacer sus comentarios sobre lo que significa "vicios sustanciales e insubsanables". Pasa al capítulo intitulado DEMOSTRACION DEL CARGO, y en él enuncia temas, a los cuales dice que no se quiere referir, como el prevaricato del juez que omite la motivación de sus decisiones o guarda silencio sobre el alcance de las pruebas; o sobre los efectos que produce la falta de motivación de las providencias. Aclara que quiere magnificar la "Falsa motivación como causal de nulidad", al tergiversar, distorsionar, adulterar, falsificar o acomodar inexplicablemente el contenido de la prueba, y en este punto asegura que las pruebas testimoniales y la injurada fueron adulteradas, desembocando en falsa motivación, iniciando aquí toda una crítica genérica e incomprensible sobre la prueba testimonial. Reprocha al Tribunal que a los testigos Prieto, Pabón y Robayo se les compulsaran copias por falso testimonio y que ni siquiera mencione a José Miguel Ruiz y Luis Alberto Cruz Untiago "que dieron por existente la figura del forcejeo", por ello considera que distorsiona, tergiversa, adultera, falsifica o acomoda ilegalmente la prueba para hacerle producir efectos delictivos a unas deponencias que se habían efectuado bajo la gravedad del 8 Radicación No. 11.127 C/PABLO A. BOHORQUEZ A. juramento no ensayadas ni prefabricadas por terceros y mucho menos por el mismo cautivo. Lanza expresiones inconclusas como que el sentenciador de

segunda instancia sabía que el a-quo "habilidosamente" había colocado a Luis Alberto Cruz del lado de Eduardo López Vacca y de Juan Santos Martínez, y de ello deduce que nadie podía dudar de la deponencia de Cruz. Afirma que Ruiz y Cruz estaban diciendo la verdad sobre la existencia del forcejeo, y sin embargo, la sentencia de segunda instancia, calló sobre sus efectos en el contenido de la sentencia. Sosteniendo que se acomodó ilegalmente la prueba al dejar de confrontar la deponencia de Luis Alberto Cruz con las de Eduardo López Vacca y de Santos Martínez. Asegura que Cruz desenmascaró a Eduardo López y para ello cita apartes de la declaración de aquél, en donde relata su intervención y la de Juan Martínez en los hechos, pero para nada cita a Eduardo López. Insiste en decir que el contenido de la declaración de Cruz no se podía separar de la de Eduardo López porque inicialmente fue vinculada al lado de este individuo. 9 Radicación No. 11.127

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Igual procedimiento asume respecto del testimonio rendido por José Miguel Ruiz, respecto de quien afirma, también desenmascara la fraudulenta deponencia de Eduardo López, porque excluye que PABLO BOHORQUEZ hubiera disparado directamente sobre el cuerpo de Orlando Pérez, en cuanto manifestó que cuando PABLO iba a entrar a la tienda se lo impidieron, lo agarraron y luego se oyó el disparo. En el acápite relacionado con la incidencia de la falsa motivación en el fallo, vuelve sobre el mismo tema, insistiendo que las irregularidades que afectan el debido proceso consistieron en no confrontar las deponencias de

Miguel Ruiz y Luis Cruz con las de Juan Santos Martínez, Eduardo López e Inocencia Pérez, quien, al decir del recurrente, no estuvo en el lugar de los hechos. Así mismo censura que las versiones de los últimos tres testigos mencionados, no hubieran sido confrontadas con las de Nelson Prieto, Rafael Robayo y Arquimedes Pabón. El actor toma como base esta supuesta irregularidad para asegurar que "solo se pretendía un efecto: producir injusta sentencia de condena" y un "deliberado propósito de buscar sentencia de condena por parte del Tribunal". (folio 18 de la demanda). 10 Radicación No. 11.127

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Asegura que Juan Santos Martínez y Eduardo López Vacca están comprometidos en el momento del disparo, como que según dicen las sumarias, todos tenían el revólver en la mano. Lamenta que no hubieran sido enviados a la División de Balística de Medicina Legal porque en su criterio la prueba de deflagración atómica habría salido positiva. Como prueba de la distorsión de la prueba el demandante transcribe apartes de la sentencia impugnada que contienen la valoración probatoria referida, que tilda de sospechosos los testimonios de Prieto, Robayo y Pabón, en cuanto afirman que el forcejeo fue concomitante al disparo y que a aquel concurrió Orlando Pérez y en donde concluye que el disparo no fue consecuencia del forzamiento del revólver, sino a la inequívoca acción de Bohórquez de dirigirla y accionarla hacia Pérez. De allí que dispusiera la compulsación de copias en contra de esos testigos.

Protesta el casacionista y toma partido por la versión de los testigos Prieto, Robayo y Pabón, defendiendo la versión que expusieron. En consecuencia, solicita a la Corte que decrete la nulidad de la actuación desde el cierre de la investigación, ordene la libertad del procesado y devuelva el proceso al funcionario competente. Para señalar las causales de 11 Radicación No. 11.127 C/PABLO A. BOHORQUEZ A. nulidad cita los artículos 304.1.2.3 ; 305; 306 del Código de Procedimiento Penal. Y agrega que "Para nadie es un secreto que callando sobre algunas circunstancias y exaltando otras la sentencia atacada necesariamente incurría en falsa motivación de su contenido ... para incrementar la pena o justificar los efectos del atropello : si desde un principio se hubiera adecuado la dirección de conducta o comportamiento hacia el terreno del homicidio culposo ... a la postre el detenido hubiera podido buscar efectos de condena anticipada". El cargo remata con este comentario: que la mera cuantificación de la pena acredita la existencia de la causal.

SEGUNDO CARGO DE NULIDAD.

Aquí se aduce una nulidad por violación del artículo 29 de la Constitución Nacional, porque algunas pruebas fueron "deficiente o inidóneamente practicadas". Manifiesta que a PABLO ANTONIO BOHORQUEZ jamás se le quiso enviar a Medicina Legal, "inmediatamente se dice se disparó el proceso" 12 Radicación No. 11.127

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(sic) , solo meses después, contra toda técnica procesal, para simular

garantías procesales. Para desarrollar el tema del CONCEPTO DE LA VIOLACION el actor regresa a la tesis jurisprudencial relacionada con la existencia de nulidades legales y supralegales para ajustarla a la normatividad reciente. En lo que atañe con la DEMOSTRACION DEL CARGO, parte del precepto constitucional conforme al cual "Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", situación en la cual el libelista ubica la circunstancia de enviar tardíamente a Medicina Legal a una persona que meses atrás se encontraba con evidentes signos de "embriaguez o trastorno mental transitorio". Cita una sentencia del 31 de julio de 1991 en donde la Sala se refiere al principio de la investigación integral, respecto a la práctica de un dictamen siquiátrico sin suficientes elementos de juicio, porque se realizó sin el resultado de alcoholemia que se encontraba adosado al expediente. Entonces se pregunta si en esa situación hay un vicio de actividad, por qué en el caso de PABLO ANTONIO BOHORQUEZ no produce los mismos efectos?. En su SINTESIS DEL CARGO, comenta que la sentencia 13 Radicación No. 11.127 C/PABLO A. BOHORQUEZ A. atacada admite la embriaguez de PABLO ANTONIO BOHORQUEZ para el momento de los hechos y que éste fue remitido "en forma irresponsable" al Departamento de Neurosiquiatría de Medicina Legal, sin los suficientes elementos de juicio, ante la ausencia de la prueba de alcoholemia. Por ello cree que no hay duda sobre la seriedad de los cargos en casación.

Cuando dice referirse a la INCIDENCIA del cargo en la sentencia, el censor reitera que la irregularidad que afecta el debido proceso consistió en no enviar a PABLO ANTONIO BOHORQUEZ a Medicina Legal, al día siguiente de su captura para que examinaran el grado de alcohol. Por ello acusa a la sentencia de "engañar a la Justicia", engaño que trata de probar, transcribiendo los párrafos que el Tribunal dedicó al análisis de la imputabilidad del acusado. En conclusión estima que sin examen de alcoholemia, el instructor no podía simular garantías al procesado al enviarlo tardíamente a Medicina Legal, y añade que la misma sentencia reconoce la nulidad, porque admite el avanzado estado de embriaguez del inculpado, pero que para el momento de su envío era imposible detectar el grado de alcohol en sus venas y después se emite el dictamen de siquiatría hablando del avanzado estado de embriaguez en que se encontraba. Luego, pregunta si un siquiatra podrá hacer tal afirmación después de tantos meses de ocurridos los hechos. 14 Radicación No. 11.127

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Como remate formula petición para que la Corte declare "que se ha enviado extemporáneamente al detenido al departamento de Neurosiquiatría del Instituto de Medicina Legal - a sabiendas de que con anterioridad se debía haber enviado al examen de Alcoholemia" y en consecuencia que se decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto de cierre de la investigación. A la par expresa que como se trata de una sentencia injusta se acoge a lo dispuesto en el artículo 228 del Código de Procedimiento

Penal.

TERCER CARGO DE NULIDAD.

Esta vez el censor acusa la violación del principio de favorabilidad. Este es su planteamiento: "La calificación o denominación jurídica de la infracción (homicidio culposo) fue desechado o excluido para darle paso al homicidio intencional o doloso a sabiendas de que el primero es de mayor riqueza descriptiva". Como fundamento legal, el actor cita el artículo 29 de la Constitución y adiciona criterios doctrinales sobre la forma como se consuma la violación al principio de favorabilidad. En la DEMOSTRACION DEL CARGO argumenta que la división entre nulidades legales y supralegales se mantiene en el ordenamiento 15 Radicación No. 11.127 C/PABLO A. BOHORQUEZ A. procedimental colombiano y que las últimas se presentan cuando se quebranta cualquiera de las garantías del artículo 29 de la Carta no incorporadas en el estatuto ritual. En seguida invoca la legalidad de los delitos y de las penas y el principio de favorabilidad. Expresa que si la Corte reexamina la sentencia advertirá la obstinación del sentenciador para excluir el homicidio culposo y darle paso al homicidio intencional o doloso, en cuanto afirma que el procesado le disparó directamente a Orlando Pérez, cuando los integrantes del grupo de Eduardo López aceptan que hubo un forcejeo, que la sentencia excluye aduciendo que no quedaron residuos en las manos del occiso, en tanto que calla sobre el hecho de no haber enviado a Medicina Legal a quienes se quedaron con el revólver en la mano. Inadmite que su defendido haya actuado en el más alto grado de

dolo, el cual supone frialdad de cálculo, resolución perseverante, voluntad tranquila de cometer el delito, preparación sistemática y ponderada del hecho, acecho doloso. En este punto y con apoyo en diversos doctrinantes empieza una disertación sobre el dolo de propósito y sus elementos, para descartar su concurrencia en la conducta de PABLO ANTONIO BOHORQUEZ, quien, según lo admite la propia sentencia impugnada, se encontraba embriagado; situación que para el impugnante hace imposible atribuir un delito doloso porque ello significaría "falsear la verdad". 16 Radicación No. 11.127

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En sus CONCLUSIONES el casacionista, aclarando que la embriaguez de PABLO ANTONIO BOHORQUEZ no fue preordenada, asegura que la acción ejecutada está inmersa en la hipótesis del homicidio culposo, ante una culpa sin previsión, por ello, dedica otros párrafos a esa especie de culpa, al concepto de "previsión", que concluyen con la afirmación de que la conducta del procesado se adecúa a ese esquema, por ello estima arbitrario que se hubiera escogido la figura del homicidio doloso que carece de pruebas que lo sustenten y se pregunta por qué se escogió la norma de menor riqueza descriptiva o desfavorable en contra de su cliente. En el acápite que denomina SINTESIS DEL CARGO el demandante dedica varias páginas a efectuar su propio análisis de la prueba, especialmente la relacionada con los testimonios de Rafael Robayo, Nelson

Prieto y Arquimedes Pabón, que fueron descartadas por los juzgadores; por tanto, las conclusiones, son diversas de las contenidas en las sentencias de las instancias, en el sentido de pregonar el fenómeno de la culpa y eliminar el dolo de propósito. Cuando se supone que va a demostrar la INCIDENCIA de la nulidad en el fallo, el actor formula la petición para que se decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto que cerró la investigación y vuelve a censurar al juez plural por no haber analizado las declaraciones a las cuales él se refiere y 17 Radicación No. 11.127 C/PABLO A. BOHORQUEZ A. hasta lo acusa de "injuriar al detenido". Así mismo solicita que la Corte declare que "...el proveído de 15 de junio de 1995 ... lejos de tener autoridad para escoger caprichosamente los elementos de tipo ... debe adecuarse a la prueba que legalmente se aporta : abundante material probatorio se ha allegado al proceso sobre los presupuestos básicos que unitariamente integran el criterio o concepto de Homicidio culposo (culpa sin previsión)" y como consecuencia de esa declaratoria se decrete la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación , se ordene la libertad del procesado y el envío del expediente al funcionario competente. También invoca que sean tenidos en cuenta los artículos 225, 228, 305 y 306 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la permisión de formular cargos excluyentes y en forma subsidiaria.

CUARTO CARGO DE NULIDAD.

En este cargo, el demandante impugna la decisión de segundo

grado proferida en este proceso, a la sombra de la causal tercera de casación, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, consistentes en un error en la 18 Radicación No. 11.127 C/PABLO A. BOHORQUEZ A. denominación jurídica de la infracción, por cuanto la prueba apuntaba a la demostración de un homicidio culposo y "arbitrariamente" se escogió el homicidio doloso o intencional. El actor menciona como FUNDAMENTO LEGAL el artículo 304 del estatuto procedimental y luego aduce que el objeto de la relación jurídico procesal queda delimitado definitivamente en los hechos que se incorporan en la resolución de acusación, que son inmutables en el juzgamiento; y que, por el contrario, la calificación jurídica provisional sí es susceptible de ser atacada con el contenido de las sentencias de las instancias. Para DEMOSTRAR EL CARGO, el demandante se apoya en la jurisprudencia, según varias sentencias que cita, para afirmar que el error en la denominación jurídica de la infracción, dentro del proceso de adecuación típica al momento de calificar el sumario, se corrige en casación por la vía de la causal tercera. Que bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal anterior, la nulidad surgía por el error en la denominación genérica del hecho punible, pero que, con la providencia del 11 de marzo de 1986, de la cual fue ponente el doctor Luis Enrique Aldana Rozo, se produjo un viraje

jurisprudencial de trascendental importancia, en cuanto "la Corte confirmó que la equivocación en la parte motiva del pliego de cargos sobre los tipos básicos o especiales ... constituía nulidad supralegal ... aunque la calificación genérica fuera correcta". 19 Radicación No. 11.127

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Alega que se atacó el debido proceso, porque había certeza sobre la existencia de un homicidio culposo que excluía el intencional, y todo el proceso apuntaba a la figura de la culpa sin previsión. Se interroga por qué se habló de fuerza mayor o caso fortuito si concurrían todos los elementos que estructuran la culpa sin previsión. Con la intención de hacer una SINTESIS DEL CARGO, acusa conjuntamente la resolución de acusación y las sentencias de las dos instancias porque no podían hablar del suficiente grado de certeza de un homicidio doloso, pues el culposo estaba probado por la embriaguez, el forcejeo y la riña casual. Inesperadamente, se dedica a confrontar la declaración de Eduardo López Vacca con otros elementos de convicción. Aspirando a señalar la INCIDENCIA DEL ERROR DE CALIFICACION DEL HECHO EN EL CONTENIDO DEL FALLO, el inconforme asume la crítica a la descalificación que hizo el Tribunal de las declaraciones rendidas por Robayo, Prieto y Pabón refiriéndose a ella como simples apreciaciones subjetivas. También censuró la conclusión sobre la no coincidencia del forcejeo con la producción del disparo que mató a Orlando Pérez al eliminar cualquier otra posibilidad que no fuera el caso fortuito.

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Como efecto de sus postulados, el impugnante formula las siguientes peticiones: que se decrete la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación; se conceda al procesado la libertad provisional; se remita el expediente al funcionario competente; se tengan en cuenta las disposiciones de los artículos 219, 225 y 228 del Código de Procedimiento Penal y el criterio de la Corte expuesto en la providencia del 17 de abril de 1995, M.P. Dr.Juan Manuel Torres Fresneda. Además, aclara que si ha hecho referencias tangenciales a aspectos probatorios, ello no significa que esté impugnando la prueba o reabriendo el debate probatorio. QUINTO CARGO DE NULIDAD.- Con la advertencia de que se trata de un cargo subsidiario, el actor acusa la sentencia de segundo grado proferida en este asunto por haber sido dictada en juicio viciado de nulidad por la deliberada omisión de pruebas; cuales son: no haber enviado un "verdadero" cuestionario sobre el estado de embriaguez del encausado; no haber enviado al capturado al instituto de Medicina Legal para que se estableciera el grado de alcohol; no haber ordenado la práctica del guantelete a PABLO ANTONIO BOHORQUEZ, Orlando Pérez, Juan Santos Martínez y Luis Alberto Cruz. Protesta diciendo que no se quiso practicar esas pruebas porque 21 Radicación No. 11.127 C/PABLO A. BOHORQUEZ A. se sabía que cambiarían el rumbo del proceso. Partiendo del principio de que el derecho de defensa se ejerce

probando, el censor acusa la concurrencia de la nulidad legal causada por la inercia y la desidia de los funcionarios al omitir la práctica de pruebas relevantes, definitivas y determinantes para el ejercicio de la defensa y, además, con capacidad de modificar sustancialmente la situación jurídica del inculpado Bohórquez "como quiera que se ha probado hasta la saciedad la fundamental influencia de las pruebas omitidas", pues si se hubieran practicado el juicio de responsabilidad habría variado. Como SINTESIS DEL CARGO, el demandante lanza argumentos de distinta índole, tales como que no se podía cerrar la investigación cuando las evidencias del proceso decían lo contrario: "que en forma deliberada el instructor no había querido practicar las pruebas inherentes al proceso y en la etapa del juzgamiento por desidia se había denegado dicha práctica: el envío del cautivo a Medicina legal..." y alega que no se podía denegar por qué declarantes como José Antonio González Ladino y Nubia Esther Flórez dieron noticia del avanzado estado de embriaguez en que se encontraba PABLO ANTONIO BOHORQUEZ el día de los hechos, quien ni siquiera fue remitido al médico legista del lugar ni al de Bogotá. Agrega que la sentencia acusada tampoco niega el estado de embriaguez. 22 Radicación No. 11.127

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De igual forma, manifiesta que no se podía denegar el envío de Juan Santos Martínez, Luis Alberto Cruz, PABLO ANTONIO BOHORQUEZ y Eduardo López para que se les practicara examen de deflagración atómica,

porque los declarantes que menciona hablaron del forcejeo y de las personas que tenían el revólver en la mano cuando fue disparado. También censura a la Policía Judicial del lugar por no haberle practicado la prueba de guantelete al occiso. La omisión probatoria, en sentir del libelista, tiene incidencia en el fallo porque afirma que el disparo que acabo con la vida de Orlando Pérez fue una acción voluntaria de PABLO ANTONIO BOHORQUEZ. En ese aspecto encuentra una contradicción de la sentencia porque deduce que después de quedar libre de la intervención de Martínez y de Ruiz el implicado accionó el arma contra Pérez, aseveraciones que según el recurrente no se podían proferir después de oír a Luis Alberto Cruz, Miguel Ruiz, José Antonio González, a Prieto, Robayo y Pabón. Las PETICIONES que el demandante formula en este cargo no son diversas de las presentadas en los cargos precedentes. Que mediante auto o sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, se declare que "la omisión deliberada de las pruebas señaladas -por pereza o por desidia (desidia instructiva deficiencia investigativa) - lejos de constituir una mera irregularidad 23 Radicación No. 11.127 C/PABLO A. BOHORQUEZ A. constituye un grave motivo de nulidad". Como consecuencia solicita se decrete la nulidad de todo lo actuado desde el cierre de la investigación, la libertad del inculpado y la remisión del expediente al funcionario competente y se remite a lo dispuesto por los artículos 219, 225, 228, 305 y 306 del Código de Procedimiento Penal.

SEXTO CARGO DE NULIDAD.

También en este reproche, el inconforme acusa la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca dentro del marco de la causal tercera de casación, por falta de defensa técnica para el procesado, por cuanto, el abogado titulado que se posesionó, nunca formuló una petición ante la segunda instancia, no protestó por la omisión de pruebas, a sabiendas de la precariedad del acervo probatorio y nunca orientó la defensa hacia el terreno de la nulidad. Tampoco quiso salir a la defensa de PABLO ANTONIO BOHORQUEZ porque habiendo pruebas por practicar, no las solicitó en la instrucción ni en la etapa del juzgamiento. En lo que considera que es el "FUNDAMENTO LEGAL" de su pretensión, el reclamante se remite a la jurisprudencia que sobre el tema de las nulidades ha emitido esta Sala, de las cuales aporta una lista con el número del expediente, en algunas la fecha y en una sola, los ponentes. 24 Radicación No. 11.127

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Para DEMOSTRAR el cargo y con fundamento en la doctrina y en la jurisprudencia, el impugnante teoriza sobre la viabilidad de decretar nulidades parciales, la composición del ejercicio de la defensa que parte tanto del propio procesado como de su defensor, y las opciones sobre la posibilidad de quebrantar ese derecho no solo por la ausencia de defensa técnica, sino por eventualidades como la negligencia del abogado de confianza. En la SINTESIS del cargo censura a su antecesor por haber permanecido inerte, sin haber verificado c