CSJ - SP113-2023(62236)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP113-2023 Radicación N° 62236 (Aprobado Acta No.062) Bogotá D.C., veintinueve (29) marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la víctima contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante la cual absolvió a HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión. HECHOS HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS, actuando en calidad de Procurador Provincial de Valledupar, adelantó proceso disciplinario en contra de Luis Carlos Díaz Amaya -en su Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS condición de Concejal Municipal de Agustín Codazzi-, dentro del radicado IUS 2013-91127. Al interior de dicho procedimiento, el 22 de julio de 2015, se llevó a cabo audiencia en la que el disciplinado ofreció descargos, aportó prueba documental y solicitó prueba testimonial. En la misma diligencia, HERNÁNDEZ RUDAS decretó los testimonios de Gustavo José Díaz Martínez y Zulay Arlet Jiménez Estrada, por lo que suspendió la misma a efecto que se continuara el 3 de

agosto de 2015, fecha en la que se escucharían los referidos testimonios. El 3 de agosto de 2015 no se pudo llevar a cabo la diligencia, comoquiera que el disciplinado no compareció en razón a afecciones en su salud, circunstancia que conllevó a que HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS resolviera suspender la audiencia y fijar como fecha para su realización el 10 de agosto siguiente, luego de lo cual ordenó la notificación de esa determinación por estrados. Dicha orden se reputa manifiestamente contraria a la ley, comoquiera que -conforme a lo descrito en la acusaciónse hizo “uso ilegal” del artículo 106 de la Ley 734 de 2002 y contrarió lo descrito en el fallo C-1193 de 2008 proferido por la Corte Constitucional. El 10 de agosto de 2015 se reanudó la audiencia pública pese a la no comparecencia del disciplinado. En dicha diligencia, el aquí procesado dejó las constancias correspondientes, clausuró el debate probatorio y fijó como fecha el 12 de agosto siguiente 2 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS para la presentación de los alegatos de conclusión por parte de Luis Carlos Díaz Amaya. En la fecha referida tampoco compareció el disciplinado, sin embargo, la diligencia fue instalada y ante la no presentación de alegatos de conclusión, HERNÁNDEZ RUDAS fijó como fecha para lectura de fallo el 19 de agosto de 2015.

Finalmente, el referido día el aquí procesado profirió fallo de primera instancia mediante el cual declaró a Luis Carlos Díaz Amaya responsable disciplinariamente, a título de dolo, de la falta consistente en haber asumido como Concejal y haberse posesionado como tal a pesar de la existencia de inhabilidad, por lo que se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por 12 años. Dicha decisión, conforme a la acusación, se reporta manifiestamente contraria a la ley, comoquiera que desconoció antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, según los cuales, los jueces y fiscales no ejercen autoridad civil o administrativa que le impida a sus parientes aspirar a los cargos de alcaldes y concejales. Dichos antecedente jurisprudenciales, de acuerdo con la acusación, son los siguientes: “[i] auto 5779 de 9 de junio de 1998, CSP Germán Rodríguez Villamizar [i¡] radicado 88001/23/31/000/2010/00006/01 del 2 de diciembre de 2010, CSP Rafael Ostau de Lafont Pianeta, donde se reitera el fallo anterior del 9 de junio de 1998 [iii] radicado 11001/03/15/000/2010/01055/00, del 15 de febrero de febrero de 2011 CSP Enrique Gil Botero…”. 3 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS Finalmente, el delito de prevaricato por omisión se le endilga al aquí procesado en razón a que no practicó los testimonios de

Gustavo José Díaz Martínez y Zulay Arlet Jiménez Estrada -pese a haber sido decretados en audiencia del 22 de julio de 2015-, lo cual conculcó lo descrito en el artículo 129 de la ley 743 de 2002, vigente para esa fecha.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 26 de agosto de 2020, la Fiscalía formuló imputación a HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, por el punible de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión.

2. Luego de que fuera presentado el escrito de acusación, se formuló la misma el 29 de enero de 2021 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, marco en el cual se suscitó impedimento del Magistrado Edwar Martínez Pérez, el cual fue aceptado por los demás integrantes de la Corporación, dando lugar a la designación de un Conjuez para conformar la sala decisoria.

3. Seguidamente, la audiencia preparatoria tuvo lugar el 6 de julio de 2021 y el juicio oral se llevó a cabo entre el 10 de septiembre de 2021 y el 28 de junio de 2022, fecha en la que se anunció el sentido del fallo absolutorio.

4. Finalmente, el 5 de julio de 2022 se profirió sentencia absolutoria en favor de HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS,

respecto a las conductas de prevaricato por acción, en concurso 4 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión. Decisión respecto de la cual la representante de víctimas interpuso recurso de apelación. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar absolvió a HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS de los delitos de prevaricato por acción -en concurso homogéneoy prevaricato por omisión. Lo anterior en razón a lo siguiente:

1. Frente al delito de prevaricato por acción, la referida corporación ofreció los siguientes argumentos a efecto de soportar su decisión: 1.1. No se reputa manifiestamente contraria a la ley la orden proferida en audiencia del 3 de agosto de 2015 -a través de la cual se notificó en estrados que la continuación de la audiencia pública se llevaría a cabo el 10 de agosto siguiente-, comoquiera que: 1.1.1. El análisis expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1193 de 2008 se edificó bajo una interpretación sistemática de la codificación, específicamente en lo atinente a la audiencia dispuesta en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002 y la notificación dispuesta en el artículo 186 ibidem, en la que tuvo en cuenta que para la realización de audiencia para la versión libre se citaría personalmente al disciplinado, lo cual generaría

en éste la obligación de concurrir al proceso, sin que resulte 5 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS violatorio al derecho de defensa que se emplee la notificación por estrados para dar a conocer las decisiones proferidas en las audiencias a las cuales las partes han sido previamente citadas. 1.1.2. En la acusación se dejó a un lado el hecho que el artículo 177 de la Ley 734 de 2002 sufrió una modificación sustancial al precepto analizado por la Corte Constitucional en

2008. Ello en vista de que a través del artículo 58 de la Ley 1474 de 2011 -vigente para el momento en que el enjuiciado adelantó el procedimiento que se le cuestionó-, el legislador añadió expresamente que todas las decisiones adoptadas en la audiencia se notificarán en estrados. 1.1.3. La acusación no encuentra sustento probatorio. Por el contrario, resulta refutada con los elementos de conocimiento allegados por la defensa, como fue el testimonio de Perches Giraldo Campuzano y la sentencia de tutela emitida el 2 de septiembre de 2015, en la que el Tribunal Administrativo del Cesar no encontró vulneración alguna a los derechos fundamentales del aquí denunciante. 1.2. No se reputa manifiestamente contrario a la ley el fallo proferido el 19 de agosto de 2015 -a través del cual se declaró a Luis Carlos Díaz Amaya responsable disciplinariamente-, comoquiera que: 1.2.1. En el juicio oral fueron presentados elementos de conocimiento que permiten entender como ajustada al

ordenamiento jurídico la providencia cuestionada. 6 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS Lo anterior en vista de que el Consejo de Estado, en sentencia del 15 de febrero de 2011 -al realizar un trazado de su línea jurisprudencial sobre las diferentes autoridades que ejercen los servidores públicosdestacó lo difícil que resultaba llegar a un consenso sobre el tema de la identificación y caracterización de lo que es autoridad civil, pues es una tarea permanente e inacabada, dada la subsunción de las funciones y actividades asignadas por la ley o el reglamento a un cargo. 1.2.2. Si se revisa la decisión cuestionada, en la que se encontró acreditada la inhabilidad del investigado disciplinariamente -por cuanto se posesionó como Concejal de Codazzi, con el conocimiento que su hermano se desempeñó como Juez Promiscuo de ese municipio dentro de los doce (12) meses anteriores-, dicha interpretación no resultaba manifiestamente contraria a la ley al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, pues, el numeral 2° de dicha norma permitiría concluir que el funcionario judicial constituye una autoridad civil comoquiera que cuenta con la facultad de nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación, como en efecto fue acreditado en ese proceso, en el que se allegaron actas de nombramiento en ese sentido por parte del entonces Juez Promiscuo municipal de Codazzi. 1.2.3. La postura adoptada en la decisión cuestionada no

resulta aislada o manifiestamente equivocada, pues la defensa logró acreditar en el juicio oral que esa interpretación era asumida en diferentes instancias al interior de la Procuraduría General de la Nación, como, por ejemplo, el concepto rendido por el Procurador Judicial 47 Administrativo dentro del proceso de nulidad electoral adelantado en el Tribunal Administrativo del 7 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS Cesar, en el radicado 2018-00265; así como en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, concretamente en sentencia del 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar, determinación que fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 20 de junio del mismo año. 1.3. No se acreditó el factor subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción, lo cual impide concluir que el procesado actuó con la intensión deliberada de contrariar el ordenamiento jurídico.

2. En lo que respecta al delito de prevaricato por omisión, el fallo de primera instancia indicó que el mandato normativo -que presuntamente configuró la tipicidad objetiva de la conducta puniblereside en que el enjuiciado no se ajustó a lo establecido en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002; cargo al que la representante de víctimas agregó en el sentido de afirmar que el procesado también se sustrajo de la obligación que le imponía el artículo 139 ibidem.

No obstante, el Tribunal concluyó que no se acreditó, más allá de toda duda, que el aquí enjuiciado haya omitido, retardado,

rehusado o denegado el cumplimiento de algún deber legal preexistente en su condición de Procurador Provincial. Lo anterior al considerar: 2.1. En lo que tiene que ver con el presunto incumplimiento a lo establecido en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, la corporación de primera instancia concluyó que el enjuiciado, dando cumplimiento a tal precepto, aseguró la defensa material y técnica del investigado disciplinariamente cuando accedió a la 8 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS práctica de la totalidad de las pruebas solicitadas por el señor Luis Carlos Díaz Maya, tanto de incorporar la documental aportada como decretar la práctica de los testimonios con los que el disciplinado pretendía desvirtuar el componente subjetivo del comportamiento disciplinario, lo cual quedó plasmado en el acta de la audiencia en la que se adoptó tal determinación, sin que se hubiera presentado recurso alguno o haya quedado constancia que se haya omitido o desestimado postulación en ese sentido. Por ello, no fue acreditada más allá de toda duda la materialidad del comportamiento, es decir, que respecto al artículo 129 de la Ley 734 de 2002 el enjuiciado HERNÁNDEZ RUDAS haya omitido, retardado, rehusado o denegado, en este caso, la práctica de unas pruebas que materializaran la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, pues como se subrayó en dicho acto procesal se ordenó su práctica y

se fijó una fecha en concreto para la recepción de los testimonios ofrecidos por el disciplinado. 2.2. En lo que respecta a la presunta obligación -que pretende ubicar la representante de víctimasen haber logrado la comparecencia del “testigo renuente”, se advierte que no existe medio de conocimiento alguno que permita establecer que el aquí enjuiciado haya podido concluir en la renuencia de los testigos a asistir a la diligencia, y de es manera, haber hecho uso de la facultad coercitiva de conducirlos, pues lo que se evidenció fue el compromiso manifestado por el señor Luis Carlos Díaz Maya en hacer comparecer los testigos por él solicitados. Además, en relación a tal exigencia, los medios de conocimiento aportados en el juicio oral fueron la Resolución N° 9 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS 253 del 9 de agosto de 2012 y 321 del 4 de agosto de 2015 de la Procuraduría General de la Nación, en la que se establecen las funciones del cargo de Procurador Provincial, de las que se constatan que de ninguna forma están la elaboración de comunicaciones para la citación de testigos, pues las mismas, tal como ocurrió, le correspondía al empleado designado para ello de la Secretaría de esa dependencia. IMPUGNACIÓN La apoderada de Luis Carlos Díaz Maya -reconocido en este asunto como víctima y quien fuera sujeto pasivo de la acción disciplinaria ejercida por el funcionario encausado-, cuestiona por vía del recurso de apelación, que no se haya valorado la decisión

del 30 de agosto de 2016, proferida por el Procurador General de la Nación, mediante la cual se declaró la nulidad del fallo sancionatorio de primera instancia del 19 de agosto de 2015, en el proceso disciplinario IUS 2013-91127, por lo que dispuso rehacer la actuación a partir de la audiencia de práctica de pruebas al considerarse afectados los derechos de defensa y contradicción del entonces procesado disciplinariamente. De haberse tenido en cuenta las consideraciones de esa decisión, agrega, se habría demostrado que HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS, en contravía de todas las garantías procesales, aunque accedió a aplazar la audiencia del 3 de agosto de 2015 -validando así la incapacidad médica del disciplinable-, no citó al disciplinado a la nueva fecha en que se celebraría la audiencia, lo cual implicó su ausencia en el resto del trámite. 10 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS Dice, en torno al delito de prevaricato omisivo, que fue endilgado al procesado bajo dos supuestos: i) omisión del deber de citar al procesado, señor Luis Carlos Diaz Maya a las audiencias y, ii) omisión al deber de requerir y garantizar la comparecencia de los testigos Zulay Arlet Jiménez Estrada y Gustavo José Díaz Martínez. Situaciones imputables a HERNÁNDEZ RUDAS y no a la hoy víctima, pues la ausencia de éste en el trámite disciplinario obedeció a quebrantos de salud, de modo que no comparte el

criterio del Tribunal acerca de que tenía la obligación de comparecer y estar atento al proceso en su contra. Además, era el acá enjuiciado quien tenía la responsabilidad de practicar los testimonios en tanto los decretó y tenía plena conciencia del objeto de la prueba y lo que significaba la misma, no obstante, lo cual dejo de practicarla sin justificación. Adicionalmente, afirma la recurrente, mal puede eximirse al acusado so pretexto de la posible responsabilidad de sus colaboradores en las labores de citación, toda vez que era de resorte del director del despacho y por consiguiente, fue su omisión. Frente al elemento subjetivo indicó que HERNÁNDEZ RUDAS, como profesional del derecho posee amplia experiencia en la Procuraduría General de la Nación y por consiguiente, en el área de procedimientos disciplinarios, lo que hace presumir su competencia y capacidad para administrar justicia. Por otra parte, expresa que HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS, actuando como Procurador Provincial de Valledupar, 11 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS profirió fallo disciplinario en contra de Luis Carlos Díaz Amaya, en su condición de Concejal Municipal de Agustín Codazzi, mediando una idea preconcebida y contrariando el ordenamiento jurídico, pues no apreció medios probatorios aportados por la aquí víctima, como los siguientes: i) Concepto de la Procuraduría General de la Nación, regional Cundinamarca, dentro del proceso radicado IUC-D-2009-57198334, en el que fue absuelto el señor PEDRO ACOSTA GUZMAN, quien fue elegido concejal del municipio del Espinal – Tolima, ii) Jurisprudencia del Consejo de Estado y Corte Constitucional, C-836 de 2001; la del 10 de marzo de 2005, proceso 7600123-31-0002003-04240-001 (3397) y la AC 5779 del 9 de julio de 1998. Solicitó, en consecuencia, la revocatoria del fallo absolutorio proferido el 5 de julio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar y, en su lugar se condene al funcionario por las conductas de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión.

NO RECURRENTES

1. La delegada del Ministerio Público solicitó la confirmación del fallo de primera instancia. No obstante, no ofreció particular pronunciamiento en cuanto a los argumentos expuestos por la defensa en el recurso de alzada.

12 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS En esencia, reiteró los argumentos descritos en los alegatos de conclusión -los cuales soportaron la solicitud de absolución por parte del Ministerio Públicoy los consignados por el Tribunal en la sentencia de primera instancia.

2. Por su parte, la defensa de HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS también solicitó a la Corte confirmar la decisión

adoptada por el a quo. Frente a los argumentos propuestos por la parte recurrente refirió: 2.1. Contrario a lo considerado por la apoderada de víctimas, en el proceso disciplinario estaba acreditado que Luis Carlos Díaz Amaya cuenta con título profesional de abogado, circunstancia inane abordar el estudio del aspecto subjetivo del tipo que corrobora que sabía las implicaciones de estar incurso en un procedimiento disciplinario y que le permitía saber que era su obligación comparecer al mismo para enterarse de las actuaciones que se llevaron a cabo. 2.2. Pese a que en el recurso se asegura que los derechos de Luis Carlos Díaz Amaya fueron conculcados al interior del trámite disciplinario, lo cierto es que ese problema jurídico fue resuelto por la jurisdicción constitucional, en la cual se concluyó que no existía dicha vulneración.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es 13 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.

2. Aclaración previa. 2.1. Corresponde precisar que, si bien en la sentencia de

primera instancia se estudió la posible comisión del delito de prevaricato por omisión, en razón al desconocimiento del deber contenido en el artículo 139 de la Ley 734 de 20021, lo cierto es que en la respectiva audiencia de formulación de acusación no le fue endilgó tal hecho omisivo. 2.1.1. La Sala de manera reiterada2 ha señalado que entre la acusación y la sentencia debe existir correspondencia en los 1 ARTÍCULO 139. TESTIGO RENUENTE. Cuando el testigo citado sea un particular y se muestre renuente a comparecer, podrá imponérsele multa hasta el equivalente a cincuenta salarios mínimos diarios vigentes en la época de ocurrencia del hecho, a favor del Tesoro Nacional, a menos que justifique satisfactoriamente su no comparecencia, dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la declaración. La multa se impondrá mediante decisión motivada, contra la cual procede el recurso de reposición, que deberá interponerse de acuerdo con los requisitos señalados en este código. Impuesta la multa, el testigo seguirá obligado a rendir la declaración, para lo cual se fijará nueva fecha. Si la investigación cursa en la Procuraduría General de la Nación, podrá disponerse la conducción del testigo por las fuerzas de policía, siempre que se trate de situaciones de urgencia y que resulte necesario para evitar la pérdida de la prueba. La conducción no puede implicar la privación de la libertad. Esta norma no se aplicará a quien esté exceptuado constitucional o legalmente del

deber de declarar. 2 CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913. Posición reiterada en CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; CSJ SP, 25 may. 2015, rad. 44287; CSJ SP, 29 jul. 2015, rad. 43855; CSJ SP, 29 sep. 2017, rad. 46965; CSJ SP, 23 sep. 2020; y SP, 10 mar. 2021, rad. 54658. 14 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS aspectos personales (sujetos), fácticos (hechos y circunstancias) y jurídicos (modalidad delictiva), de tal forma que, si alguno de ellos no guarda la debida relación, su consecuencia inmediata sería el quebrantamiento de las bases fundamentales del proceso. También se ha precisado que de acuerdo con el principio de progresividad, es posible a medida en que avanza el proceso penal se vaya accediendo a mayor información de la que se tenía para el momento en que se formuló la imputación, y que inclusodurante la práctica probatoriase revele un dato desconocido para el momento, cuya incorporación y consideración es del todo viable, siempre y cuando no modifique el núcleo esencial de la imputación fáctica y no configure, como es apenas obvio, un hecho típico que pueda ser encuadrado, por ejemplo, en alguna causal de agravación o circunstancia de mayor punibilidad que desfavorezca al procesado. Bajo esa óptica, el principio de congruencia implica dos

aristas: i) el derecho a conocer de manera clara y suficiente los cargos por los cuales se acusa a la persona; y ii) la concordancia entre los consignados en la acusación y aquellos que son objeto de sentencia (absoluta en lo fáctico y relativa en lo jurídico). 2.2.2. Luego, en observancia al principio de congruencia fáctica, esta Corporación también se abstendrá de realizar pronunciamiento en cuanto a la presunta omisión consistente en no haber ordenado la conducción de los testigos Gustavo José Díaz Martínez y Zulay Arlet Jiménez Estrada, pues ese hecho omisivo no fue endilgado a HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS en la acusación. 15 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601

HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS

3. Delimitación del asunto.

De acuerdo con los cargos formulados en la acusación, los argumentos propuestos en el recurso de alzada y lo descrito en precedencia, la Sala advierte que le corresponde pronunciarse, exclusivamente, frente a lo siguiente: 3.1. Definir, de acuerdo con las pruebas aportada en el juicio oral3, si HERNÁNDEZ RUDAS incurrió en el delito de prevaricato por acción al haber proferido, en audiencia del 3 de agosto de 2015, orden a través de la cual notificó por estrados la nueva fecha para la continuación de la misma -a pesar de que el disciplinado no se encontraba presente-, desconociendo lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 734 de 2002 y lo descrito

en el fallo C-1193 de 2008 de la Corte Constitucional. 3.2. De igual manera, verificar si HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS, al proferir el fallo disciplinario del 19 de agosto de 2015, contrarió la ley y la jurisprudencia a efecto de determinar si se configura el punible de prevaricato por acción. 3.3. Constatar si el aquí enjuiciado omitió deberes propios de su cargo -al no haber practicado los testimonios de Gustavo José Díaz Martínez y Zulay Arlet Jiménez Estrada-, los cuales, de acuerdo con la acusación, se encuentran contenidos en los artículos 129 de la Ley 734 de 2002.

4. Del delito de prevaricato por acción. 3 Cabe resaltar que la parte recurrente afirma que no se tuvo en cuenta la decisión adoptada por el Procurador General de la Nación, la cual declaró la nulidad de la actuación seguida en contra de Luis Carlos Díaz Amaya.

16 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS El tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en el artículo 413 del Código Penal, en los siguientes términos: Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales

vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses4. En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: (i) un sujeto activo calificado, es decir, servidor público; (ii) una resolución, dictamen o concepto proferido por éste en función de su cargo; y (iii) la manifiesta contrariedad con la ley predicable de aquel pronunciamiento. (CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49.202). En efecto, si para la activación de la persecución penal la Carta Política requiere la existencia de una conducta típica, o lo que es lo mismo, objetivamente ajustada a alguno de los comportamientos sancionables descritos en la legislación sustantiva, para el contexto del prevaricato por acción derivado de una equivocada aplicación del ordenamiento jurídico, esta Corporación ha indicado que resulta necesario: (i) delimitar las normas aplicables al caso; (ii) precisar la manera como las mismas fueron aplicadas por el sujeto activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no está orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico.5 4 Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 5 CSJ SP, 23 ene. 2019, Rad. 50.419. Reiterado en: AP 22 mar. 2019, Rad 52.018. 17 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236

CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS En cuanto a la expresión «manifiestamente» que califica la discrepancia entre la resolución, dictamen o concepto y, el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que éstas deben contener «conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto»6, de manera que deben «reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo»7. De igual forma, la Corte8 ha insistido en que el análisis de contradicción entre lo decidido y la ley debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante; por tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por él conocidas, siendo en consecuencia improcedente un juicio ex post con nuevos elementos y conocimientos. Por otra parte, debe recordarse que «no solamente la ley es fuente de derecho sino también los procesos propios de su aplicación por parte de las autoridades que tienen la competencia constitucional para hacerlo, como así sucede con la jurisprudencia»9. 6 CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142. 7 CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967. Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.

8 CSJ SP, 1° ago. 2018, rad. 48908. 9 CSJ SP, 1° feb. 2012, rad. 34853 y CSJ SP, 10 abr. 2013, rad. 39456. Posición reiterada en CSJ SP, 12 feb. 2020, rad. 54244. 18 Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS Así, la Sala ha referido de manera reiterada frente al carácter vinculante de la jurisprudencia, y su estrecha simetría con el punible de prevaricación, por ende, se ha sostenido: La Sala de Casación Penal también ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema10, reconociendo el carácter vinculante de su jurisprudencia, citando justamente la línea que ha trazado la Corte Constitucional, concretamente la sentencia C–836 de 2001. En este orden de ideas, en la actualidad es difícilmente sostenible, a pesar de nuestra tradición jurídica de corte legalista, afirmar que la jurisprudencia es apenas un criterio auxiliar de la aplicación del derecho y que carece de cualquier poder normativo. La Corporación insiste, al contrario de lo que afirma el apelante, en que las decisiones de las altas Cortes son fuente formal de derecho, pues crean reglas jurídicas acerca de cómo debe interpretar