CSJ - SP11343 (03-06-1998)

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

Aprobado Acta No.78 Santafé de Bogotá D. C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998). V I S T O S Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 29 de agosto de 1995, mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá confirmó, reduciendo la condena impuesta al abogado FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ, como autor del delito de homicidio, en el grado de tentativa.

H E C H O S

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ En la madrugada del 30 de mayo de 1987, el matrimonio conformado por DIEGO SANTIAGO RAMIREZ MORENO y Luz Mery Portela David y algunos familiares de la última, se disponían a abandonar el establecimiento "Museo Bar" localizada en la carrera 15A No. 46 - 30 de esta ciudad, en donde habían pasado un rato de esparcimiento. Los cónyuges salieron a la calle, pero la mujer se devolvió para llamar a su tía que permanecía dentro y para ello dejó abierta la puerta de la taberna, lo que ocasionó el disgusto del abogado FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ, persona ajena al grupo familiar, originándose así un intercambio de insultos entre éste y Luz Mery Portela. Ante la

demora de su esposa, Diego Santiago Ramírez Moreno regresó al bar y enterado del incidente, le reclamó a GOMEZ JIMENEZ su conducta. Este le respondió propinándole un golpe en la cara que lo derribó al suelo, y casi simultáneamente le disparó su revólver, dos de cuyos proyectiles lo impactaron, uno en el cuello y otro en el abdomen, sufriendo una incapacidad definitiva de treinta (30) días y como consecuencia una deformidad física de carácter permanente. El agresor, no obstante ser residente de la misma edificación en donde funcionaba la taberna, abandonó el lugar subiendo por unas escaleras y lanzándose por una ventana. Ese ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ mismo día se trasladó a la ciudad de Montería en donde se hizo atender médicamente, y días después regresó a Bogotá, para proceder el 4 de junio de 1987 a formular una denuncia por el delito de lesiones. S I N T E S I S P R O C E S A L Con auto del 4 de junio de 1987, el Juzgado 50 Penal Municipal de Santafé de Bogotá abrió la investigación bajo el supuesto de que se trataba de un delito de lesiones personales, y en consecuencia, el 19 de agosto siguiente escuchó en indagatoria a FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ. A los pocos días el instructor consideró que de acuerdo con la historia clínica del lesionado y las versiones recibidas, el hecho a investigar era el de homicidio en el

grado de tentativa, y por ello remitió a los Juzgados de Instrucción Criminal esta actuación, junto con la originada en la denuncia de GOMEZ JIMENEZ, la cual también se encontraba en ese despacho. El Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal de Bogotá ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ asumió la investigación, y en proveído del 28 de octubre de aquel año decidió sobre la situación jurídica del indagado, sometiéndolo a medida de aseguramiento de detención preventiva como autor del delito imperfecto de homicidio, pero dentro del espectro del exceso en la legítima defensa (arts 29. 4 y 30

C.P.) [Fls. 56-58 C.O.#1].

Previa presentación de la demanda respectiva, el 27 de noviembre de 1987 se admitió la constitución de parte civil en cabeza del ofendido Diego Santiago Ramírez Moreno. El 13 de enero de 1989 se decretó por primera vez el cierre de la investigación, pero esa decisión fue anulada en auto del 16 de febrero siguiente, con el fin de vincular procesalmente a Ramírez Moreno, Luz Mary Portela David y Freddy Enrique Suárez, por los cargos de lesiones personales causadas al procesado FERNANDO GOMEZ; determinación confirmada por el ad quem el 16 de mayo del citado año. Sin embargo, la acción penal por las lesiones personales supuestamente infligidas a GOMEZ JIMENEZ se declaró prescrita en providencia del 12 de octubre de 1989, proferida por el Tribunal Superior

de Santafé de Bogotá. ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ El 7 de enero de 1992 (dice el auto equivocadamente que de 1991), se cerró de nuevo el ciclo de instrucción. Mas como el defensor suplente pasó a ser funcionario de la Procuraduría General de la Nación (folio 233), se designó un nuevo defensor de oficio, quien ostentó esa condición por pocos días, pues el 14 de febrero el procesado hizo llegar memorial otor-gando poder a un defensor de confianza. Debido a la ausencia de representación en la etapa previa a la calificación, el 2 de marzo de 1992 se volvió a anular el auto de cierre investigativo, y finalmente esa decisión se adoptó por tercera y última vez, el 20 de marzo de 1992. El 19 de junio de ese año, el Juzgado 24 Ad Honorem, adjunto al despacho instructor, calificó el sumario decretando para FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ la cesación de procedimiento conforme a los presupuestos del artículo 34 del Decreto 050 de 1987, decisión que fue impugnada por la parte civil. El 20 de noviembre de 1992, una de las Fiscalías Delegadas ante los Tribunales de Santafé de Bogotá y Cundina- ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ marca revocó la decisión del a quo, y en su lugar profirió resolución de acusación contra el procesado, como autor del

delito de homicidio en grado de tentativa. La etapa de enjuiciamiento se adelantó ante el Juez Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, a quien el 24 de junio de 1994 el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá le revocó el auto del 19 de abril anterior, para conceder al encausado FERNANDO GOMEZ JIMENEZ la sustitución de la detención preventiva por detención domiciliaria. Una vez celebrada la audiencia pública, mediante sentencia del 10 de mayo de 1995 el a quo condenó a FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ a la pena principal de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión, y a las accesorias de ley, como autor del delito que se le imputó en el pliego de cargos. (fls.455-484 C.O.#2). Dicha sentencia fue objeto de apelación por parte del Ministerio Público, la parte civil y la defensa. Sin embargo, el 29 de agosto de 1995 el Tribunal la confirmó, reduciendo la pena principal a cinco (5) años de prisión, pues suprimió la agravante del art. 66.3 del Código Penal que había ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ deducido el a quo. El procesado y su defensor interpusieron el recurso extraordinario de casación, presentando sendas demandas de sustentación, de las cuales fue rechazada la primera. L A D E M A N D A Después de hacer un resumen comentado de las pruebas allegadas al proceso, el actor formula dos cargos contra la

sentencia de segundo grado dictada por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá en este proceso; el primero bajo la causal primera de casación, y el segundo al tenor de la causal tercera, según argumentos que se sintetizan a continuación.

I. CARGO PRIMERO: CAUSAL PRIMERA.

El impugnante se propone demostrar que la sentencia incurre en violación directa de la ley sustancial por falsa adecuación típica. Para ello inicia el esbozo de una serie de planteamientos teóricos relacionados con la dificultad probatoria que asiste a la aplicación de la tentativa contemplada ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ en el artículo 22 del Código Penal, y en especial lo relacionado con el elemento intencional, el cual debe estar plenamente demostrado, de tal manera que para calificar una conducta como tentativa de homicidio, no basta la idoneidad del arma para matar, ni el número de disparos inferidos, y si tal intención es negada por el acusado, deberá ser inferida de otras circunstancias. Con apoyo doctrinal y jurisprudencial prosigue con la explicación atinente a la configuración del dolo, y para responder a su pregunta sobre si se podría predicar válidamente que FERNANDO GOMEZ JIMENEZ con anticipación se representó la muerte de Diego Santiago Ramírez Moreno y dirigió sus actos a la consecución de ese fin, opone la falta de conocimiento previo y recíproco de los dos personajes, concluyendo en la ausencia de móviles para ocasionar la muerte de

la víctima. En el mismo orden de ideas resalta los antecedentes personales del implicado, tales como su nivel académico, su ejercicio profesional por más de 19 años, incluyendo su vinculación al Estado y la ausencia de antecedentes disciplinarios. Así mismo, pregona la carencia absoluta de anteceden- ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ tes penales o policivos, por lo que en su opinión no se le puede atribuir un perfil con tendencia delictiva, o una personalidad homicida o proclive al delito. Expresa que su protegido no hizo manifestación alguna anterior al hecho, sobre el propósito de agredir o matar a Ramírez Moreno; aserto al que le da sustento con la declaración de Penélope Rodríguez y con el dictamen de siquiatría forense. Luego toma estos aspectos de la personalidad del procesado para concluir que éste no abrigó la intención de matar al ofendido ni a nadie en particular, argumento que refuerza al comentar que la distancia a la que disparó despeja cualquier duda, pues a 1.10 metros es imposible fallar si se tiene la intención de matar, lo que justifica aduciendo que solo se produjeron dos disparos al azar, y si bien el arma utilizada era idónea, la determinación de la voluntad no estaba dirigida a ocasionar la muerte. Señala la importancia de la confesión implícita que hay en la indagatoria, y acudiendo a una fracción de tal diligencia concluye que por no haberse demostrado el ánimus

necandi no procede la condena por tentativa de homicidio, sino por el resultado obtenido, esto es, unas lesiones personales ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ con incapacidad de 30 días. Comentar el examen siquiátrico practicado al acusado, del cual concluye que es una persona normal, de fácil adaptación social y laboral, prudente, que puede controlar sus impulsos; es decir, que no posee una personalidad sicopática que lo lleve a actuar en forma irreflexiva y a agredir sin algún motivo previo, y sobre el mismo tema califica de irrelevante el aparte de la peritación que señala al implicado como un individuo que no resiste fácilmente las frustraciones, porque no revela ninguna patología; por el contrario, considera que puede ser un rasgo favorable, como motor que impulsa a la superación de situaciones frustrantes. A lo anterior se agrega que en el auto del 28 de octubre de 1987 que decidió la situación jurídica del procesado, inexplicablemente se cambió el rumbo del proceso, pues de las lesiones personales se pasó a la tentativa de homicidio sin decir por qué no se trataba del primer delito. También menciona el auto calificatorio de primera instancia para exaltar el estudio imparcial y la valoración de los medios probatorios que contiene. ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ Por lo anterior insiste en que se incurrió en error al condenar a FERNANDO GOMEZ JIMENEZ por el delito de homicidio en la modalidad de tentativa, al tenor de lo dispuesto por los artículos 323 y 22 del Código Penal, cuando se le ha debido procesar y juzgar por el delito de lesiones personales, previsto en los artículo 331 a 333 de ese estatuto, proceder que en sentir del recurrente constituye violación directa a la ley sustancial por indebida aplicación. En consecuencia, impetra que se case o anule la sentencia y se profiera la sustitutiva que corresponda.

II. CARGO SEGUNDO : CAUSAL TERCERA.

Esta vez el casacionista inicia la postulación del cargo incluyendo una serie de nociones sobre el instituto de la nulidad, relacionando los principios que las rigen y algunas de sus clasificaciones. Luego proclama la nulidad por falta de competencia, y después de remitirse a los argumentos expuestos con ocasión del cargo anterior, por cuanto "entre las dos causales existe un nexo de reciprocidad o de complementación" efectúa esta síntesis de su pretensión: "... es pertinente proponer a la H. Sala Penal de la Corte, que case la sentencia recurrida, ya que esta se ha ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ proferido dentro de un proceso viciado de nulidad, por falta de competencia del funcionario judicial ya que el delito de lesiones personales por el que se debió haber procesado a mi defendido, es del conocimiento de los jueces penales municipales, tanto para su instrucción (en la época en que se cometió el delito a los jueces penales

les estaba asignada también la instrucción del proceso de lesiones personales) como para la etapa del juzgamiento; y no de competencia de los jueces de instrucción criminal (para la época, año de 1987 art. 72 #3o. C.P.P. Decreto 050 de 1987), durante la etapa sumarial, como ocurrió y de los jueces del circuito para el período del juicio como sucedió". Enseguida dedica un capítulo a las "Irregularidades Sustanciales", entre las cuales enlista:

1. FERNANDO GOMEZ JIMENEZ se encuentra en detención domiciliaria y no ha sido notificado personalmente de actos que así lo requieren como la sentencia de segunda instancia, y el que concede el recurso de casación. Esa violación al debido proceso y el consiguiente detrimento del derecho de defensa deben ser subsanados retrotrayendo la actuación al momento en que se presentó la irregularidad sustancial.

2. El acusado fue abandonado en su asistencia ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ profesional por un lapso superior a dos años y nueve meses, durante los cuales no se ejerció la defensa técnica ni material. Por ello considera conveniente establecer las responsabilidades del defensor que se posesionó como Magistrado (sic) y no sustituyó inmediatamente el poder, y la del funcionario que no tuteló esa garantía. Explica que el 13 de enero de 1989 se ordenó cerrar la investigación, pero como esa decisión fue anulada el 16 de febrero siguiente, hasta esa fecha el sindicado tuvo representación, pues de ahí en adelante no hubo actividad alguna de

asistencia, y un año más tarde se efectúan dos sustituciones del mandato. El 7 de enero de 1991 se decreta nuevamente el cierre de la investigación, pero el procesado carecía de defensa porque su mandatario estaba despachando en la Procuraduría General de la Nación; por ello, posteriormente se le nombra un defensor de oficio que después interviene como perito avaluador. Ya posteriormente, el acusado designa un defensor de confianza. No obstante, se decreta un nueva nulidad y se ordena el cierre de la investigación por tercera vez, pero sin que la defensa hubiera podido utilizar el término probatorio. Por todo ello se debe declarar la presencia de la nulidad prevista en el artículo 304.3 del Código de ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ

Procedimiento Penal.

3. El 20 de noviembre de 1992, día en que se profirió la resolución de acusación contra el sindicado, ya el Estado había perdido su facultad de hacerlo por prescripción de la acción penal, pues los hechos sucedieron el 30 de mayo de 1987 y aún en el caso más grave -el de la tentativa de homicidio-, la pena a imponer no podía superar los cinco años, por lo que atenido al artículo 80 del Código Penal, la acción penal prescribía en ese mismo término, ya para aquella fecha, superado en seis meses, lo que debió reconocerse en la segunda instancia.

4. El recurrente se remite a los argumentos que expuso en la diligencia de audiencia para denunciar otras

irregularidades más que a su juicio afectaron el debido proceso, como la falta de querella de parte, la mala vinculación legal del procesado, porque a quien se ordenó indagar fue a un individuo de nombre Eduardo Gómez; y la irregularidad con el perito avaluador.

5. Volviendo a la violación del derecho a la defensa, esta vez la pregona por no reconocer que el procesado ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ había actuado en las circunstancias del artículo 29 del Código Penal, que en su sentir quedó plenamente configurada al reunirse los requisitos de la violencia actual e injusta, la necesidad de defenderse, proporcionalidad entre armas y acto indispensable para repeler la agresión. Y por último precisa que su pedimento principal es la aplicación de la justificante del hecho, y la absolución de su defendido. ALEGATOS DE LA PARTE CIVIL En condición de no recurrente, la apoderada de la parte civil censura la demanda del defensor, puntualizando los siguientes aspectos. En el capítulo de los HECHOS el actor presenta un alegato de instancia, con el cual pretende descalificar los elementos de juicio que sustentan la sentencia condenatoria. Tergiversa, descontextualiza y omite aspectos relevantes, como cuando afirma que quien "provocó" el episodio de violencia fue Luz Mery Portela; mutila el dictamen de Medicina Legal practi- ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ cado a la víctima en el aparte que señala como secuela una

deformidad física de carácter permanente; descontextualiza una afirmación atribuida al Tribunal; tergiversa el sentido del dictamen balístico en cuanto pretendió hacer creer que si los proyectiles tomaron una trayectoria tangencial fue por voluntad del procesado, cuando una cosa es haber dirigido los proyectiles, y otra la dirección que realmente tomaron contra la voluntad del autor. En lo que respecta a la causal primera de casación, controvierte los argumentos del demandante, con fundamento en que la confesión no es requisito sine qua non para probar el dolo; que el profesor Reyes Echandía definió el dolo de ímpetu en contraposición con la premeditación, que no es la única manifestación del actuar doloso, y que los móviles surgen en la mente del procesado con baja tolerancia a la frustración, rasgo propio de personas narcisistas que se sienten grandiosas e importantes y no toleran un mínimo reclamo, al extremo de que nadie, sin su aquiescencia, puede contrariarlos, de modo que cualquier motivo es suficiente para reaccionar como lo hizo el condenado. Aclara que a la testigo Penélope Rodríguez no la ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ llevó la parte civil, sino que uno de los abogados defensores solicitó su declaración, y el juzgado decretó y practicó la prueba, de manera que afirmar que se negó a comparecer es temerario. Señala que los proyectiles fueron dirigidos por el acusado a partes vulnerables, pero sufrieron desviación como lo anotó el perito, siendo esa la razón por la cual la conducta se adecuó en el tipo del homicidio, por cuanto fue esa circunstancia la que impidió el resultado muerte y no la voluntad del agente. Por otra parte, disparar al bulto o al azar, indudablemente indica la intención de matar, como también la revelan el tipo de arma, la distancia a la cual se efectuaron los disparos y las zonas anatómicas en las que se hizo impacto. Refiriendo, luego, a la personalidad del procesado, admite que el doctor GOMEZ JIMENEZ no es un sicópata, y por eso se le condenó a penas y no a una medida de seguridad, pero añade que sus rasgos de personalidad narcisista y con baja tolerancia a la frustración no le son favorables, rematando en ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ que la adecuación típica está de acuerdo con el hecho objetivo que evidencia el aspecto subjetivo de la acción, razón por la que no existe la nulidad planteada. C O N C E P T O D E L A D E L E G A D A: El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal le solicita a la Corte que no case la sentencia impugnada ni declare las nulidades impetradas por el demandante, fundamentos de su concepto que pueden compendiarse como sigue: El libelo exhibe yerros técnicos como acudir a los mismos argumentos para sustentar dos diversas causales de casación, la violación directa y la nulidad, cuando cada cargo debe tener la capacidad por sí solo para anular o casar la sentencia. La demostración de los fenómenos de la prescripción,

la falta de querella de parte, la irregular vinculación del procesado y la falta de aplicación del artículo 29.4 o el 30 del Código Penal, está basada en los planteamientos expuestos ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ ante el Tribunal. La mezcla de diversos conceptos, así eventualmente pudieran caber en el marco de la anulación procesal, peca contra la claridad de la técnica de casación. La solicitud de absolución del procesado, previo el reconocimiento de la legítima defensa o de su exceso, es desacertada por la vía de la causal tercera de casación, puesto que tal planteamiento debe proponerse con fundamento en la causal primera, por falta de aplicación de los artículos 29.4 o 30 del Código Penal. El postulado de la errónea calificación jurídica, sobre el cual se da sustento a la falta de competencia, no se puede proponer como violación directa de la ley, porque de prosperar, la Sala no podría dictar un fallo de sustitución sin incurrir en un nuevo error judicial denunciable por la causal segunda. La vía correcta era la de la causal tercera. Es un desacierto técnico invocar la indebida aplicación de los artículos 323 y 22 del Código Penal, por errónea calificación, cuestionando el aspecto probatorio, pues en la ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ violación directa de la ley se discrepa de la apreciación jurídica pero no se discuten los hechos ni la valoración que

de ellos hicieran los jueces. La demostración del elemento subjetivo del delito es evidentemente difícil, pero por ello la doctrina y la jurisprudencia lo deducen, en los delitos contra la vida y la integridad personal, de la calidad del arma utilizada, la forma de usarla, la distancia a la que se acciona, el número de veces que se emplea, y la zona anatómica interesada, para deducir la intención y la finalidad perseguida por el actor, que fueron los aspectos tenidos en cuenta por los juzgadores para afirmar que en este caso se estaba en presencia de un delito de homicidio imperfecto, y no de uno de lesiones personales. Por tanto, se trata de un problema de valoración de pruebas sobre el dolo y no de un error de puro derecho sobre la selección de la norma. En la adecuación de la conducta asumida por FERNANDO GOMEZ JIMENEZ al tipo de homicidio, los sentenciadores tuvieron en cuenta aspectos como el incidente que dio lugar al enfrentamiento, la naturaleza del arma empleada (revólver) y el número de disparos; luego los datos fácticos fueron ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ correctamente apreciados y analizados para deducir el dolo de matar. Para el 20 de noviembre de 1992, fecha en que se calificó el sumario, la acción penal no había prescrito, pues a partir del 30 de mayo de 1987 día en que ocurrieron los hechos, no había transcurrido el lapso requerido por el artículo 80 del Código Penal para que ocurriera ese fenómeno,

como tampoco se da después de interrumpido el término extintivo de la acción penal. Y en relación con las propuestas de violación al derecho de defensa, la irregular designación de un apoderado de oficio, su nombramiento como perito y el no reconocimiento de la legítima defensa, acoge los criterios expuestos por el Tribunal. No era necesaria la notificación personal al acusado de la sentencia de segundo grado y del auto que concedió el recurso de casación, por cuanto no se encontraba privado de la libertad; pero de haber existido alguna irregularidad, ella resultó subsanada con la notificación por conducta concluyente, como ocurrió en este proceso en el que el implicado ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ presentó directamente una demanda de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá. Finalmente, tampoco había lugar al reconocimiento de la legítima defensa en favor de FERNANDO GOMEZ JIMENEZ, porque el proceso no informa de alguna agresión que le hubiera proporcionado la víctima al procesado, y que le hubiera impuesto a éste el ejercicio de la defensa. C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A: Pese al error en que incurre el censor en su demanda al encabezar con una invocación a la causal primera, y luego sí plantear la ocurrencia de nulidades procesales, responderá la Sala los cargos formulados tomando como punto de partida la nulidad propuesta, porque de darse el vicio y presentarse la consecuente invalidación, ya no habría lugar, por simple

sustracción de materia, a anunciar pronunciamientos que justamente tienen por fin la legalidad del trámite previo a la sentencia. ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ

I. CAUSAL TERCERA DE CASACION Antes de ingresar al análisis de las nulidades que plantea el demandante, conviene recordar que la postulación de esta causal de casación exige los mismos requisitos y formalidades de cualquiera de las otras taxativamente contempladas en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, y aún con mayor razón cuando aún la proposición del incidente de nulidad en las instancias exige por ministerio expreso de la ley

(artículo 307 ibídem) que su proponente determine la clase de vicio que invoca y las razones en que se funda, requisitos ineludibles en el recurso extraordinario, donde se han de adicionar la indicación y la demostración de la relevancia que reviste el vicio alegado, señalando desde qué momento tendría que invalidarse lo actuado. Para el caso presente son de extrañar los anteriores requisitos, en cuanto el demandante se atiene a la enunciación de una serie de irregularidades que no siempre vincula con una determinada causal de nulidad, pero que además omite fundar y demostrar en su relevancia como vicios que trasciendan a enervar el fallo, condicionando al retraimiento del proceso. ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ

1. Dentro de esas diversas situaciones el actor

inicia por plantear la falta de competencia de los jueces que adelantaron la instrucción y el juzgamiento, argumentando que la conducta asumida por el procesado constituía un delito de lesiones personales y no un homicidio imperfecto. Sin embargo, la postulación de este reproche queda por fuera de los confines técnicos que rigen la nulidad como causal de casación, repercutiendo en la inhabilitación de la Sala para proceder a un análisis de fondo. En efecto, al limitarse el censor a hacer de esta afirmación un simple enunciado, deja incompleta su censura, incurriendo en una verdadera petición de principio, al suponer probado aquello que precisamente debía acreditar primero en este asunto, valga decir, que tanto el Fiscal como el juzgador erraron en la adecuación jurídica de la conducta. Mientras ese supuesto no sea acreditado, es evidente que el competente para fallar el caso, bajo la denominación de homicidio imperfecto, que es la contenida en la acusación y la sentencia, era el Juzgado del Circuito, y en la segunda instancia el Tribunal, tal y como en efecto ha sucedido. ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ No desconoce la Sala que el recurrente hace en este aspecto una remisión al cargo primero del libelo, donde se esmeró por aducir que la tentativa de homicidio no se daba, pero ello no es bastante para dar por acreditado el cargo en esta sede, pues de una parte se desconoce que cada cargo en casación es independiente y autónomo de los restantes, al punto de disponer la ley que siendo excluyentes, deban

formularse por aparte y de manera subsidiaria, y de la otra, se incurre en el contrasentido de equiparar en su contundencia las dos proposiciones, pese a la contradicción que entre sí ofrecen, pues si es igual la prueba y la fundamentación para invocar dos decisiones contrapuestas, lo que se hace es dejar a la discrecionalidad de la Corte la preferencia por uno u otro cargo, lo que se opone al principio de limitación que sienta el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, y a la naturaleza de la casación como recurso rogado y de la exclusiva iniciativa del impugnante.

2. Bajo el calificativo de irregularidad sustancial acusa luego el censor la falta de notificación personal al procesado de la sentencia de segunda instancia y del auto que concedió el recurso de casación. ¡Error! Marcador no definido.

CASACION No. 11.343

FERNANDO ENRIQUE GOMEZ JIMENEZ Sin que a esta afirmación se le de otro desarrollo, lo que en la práctica la demanda describe es un simple defecto de actuación, pero sin demostrar su entidad de yerro sustancial, a sabiendas de que solo éstos constituirían vicios relevantes, aspecto que el casacionista calla, como también elude la obligación de indicar de qué manera ese defecto llegó a afectar las garantías del encausado. Muy al contrario, lo que la Sala observa es que de haber intentado esa acreditación, se habría enfrentado el censor con la evidencia de que dicha notificación se suplió por conducta concluyente, pues en los autos se muestra que el implicado convalidó el defecto y puso en evidencia el cumplimiento del fin procesal del enteramiento omitido, al presentar

de propia iniciativa una demanda de casación que por razón diferente desestimó la Corte, pues al obrar de tal manera el acusado probó que conocía el fallo de segunda instancia al punto de atacarlo, y que además sabía que el recurso extraordinario le había sido concedido, pues de otro modo no hubiera acompañado el libelo que se evoca. En estos términos se hace evidente que cualquier incipiente desconocimiento del derecho del procesado quedó en