CSJ - SP11346 (02-12-1998)

Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda.

PROCESO No. 11346

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado acta No.185

Magistrado Ponente:

Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Santa Fe de Bogotá, D. C., dos de diciembre de mil novecientos noventa y ocho. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 29 de diciembre de 1994, mediante la cual el Tribunal Nacional condenó a los procesados JOSE DARIO AVELLANEDA TOVAR (a. John Jairo Chávez) y CARLOS ALBERTO SALGADO MARIN (a. Robinson) a la pena principal de 21 años de prisión y multa de un mil diez salarios mínimos mensuales, como autores responsables de los delitos de rebelión y Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. secuestro extorsivo. Hechos y actuación procesal. El día sábado 12 de septiembre de 1992, en las horas del medio día, en el sitio denominado "Matazarza", comprensión del Municipio de Une (Cund.), varios sujetos armados que dijeron pertenecer a la delincuencia común, vestidos de civil, secuestraron al hacendado Teodomiro Romero Dimate, cuando en compañía de Marco Antonio López Sánchez se dirigía a la finca "El Chamizal" en el vehículo de su propiedad. Con este último, los plagiarios enviaron una nota a los familiares de Romero Dimate haciéndoles saber que se trataba de un secuestro, y exigiendo la suma de cien millones de pesos por su liberación (fls.1 y 991). Ocho días después, en desarrollo de un operativo adelantado en el área rural del Municipio de Une, unidades 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. del Batallón Timanco del Ejército Nacional rescataron al secuestrado, detuvieron a José Darío Avellaneda Tovar y Carlos Alberto Salgado Marín, e incautaron el siguiente material de guerra: un (1) fusil AK 47 No.364042, una (1) pistola Bernardelli calibre 7.65 mm, dos (2) proveedores para fusil AK 47, un (1) proveedor para pistola 7.65mm, siete (7) cartuchos 7.65 mm., ciento veintitrés (123) cartuchos 7.62X39 (AK 47) y tres (3) granadas de mano de fabricación israelí (fls.4 y 21-1). En sus indagatorias, los imputados manifestaron pertenecer al Frente "Pardo Leal" de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP), de cuyos jefes recibieron la orden de trasladarse, junto con tres unidades más, a un lugar del Municipio de Une, a donde llegaron un domingo a las 9 de la noche, siendo recibidos por Alvaro y Efraín, también guerrilleros, quienes les informaron que su misión era cuidar al secuestrado que se encontraba en su poder, de nombre Teodomiro, retenido el día anterior, encargo que cumplieron hasta el sábado siguiente, en las horas de la mañana, cuando se presentó el operativo del ejército y escucharon los primeros 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda.

disparos. Inmediatamente abandonaron el sitio en compañía del secuestrado, pero debido a las dificultades del terreno y el acoso de los militares, cada quien tomó direcciones distintas. Los dos fueron capturados el día siguiente en una casa ubicada cerca del lugar de los acontecimientos, a donde llegaron, por separado, después de haber permanecido escondidos toda la noche. Ambos ocultaron sus armas antes de su captura, pero después las entregaron al ejército junto con unos documentos que se hallaban dentro de una caleta (fls.13 y 16-1). En declaración juramentada, Teodomiro Romero Dimate relata los pormenores de su retención, cautiverio y liberación, indicando, en relación con esta última, que los plagiarios lo dejaron abandonado en la huida. Sostiene que en el lugar fueron encontradas armas, municiones, ropa militar y lecturas subversivas. A través de fotografías, reconoció a José Darío Avellaneda Tovar y Carlos Alberto Salgado Marín como las personas que lo cuidaban y se encargaban de la alimentación durante su secuestro (fls.1, 162-1 y 5-2). 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. Además de Avellaneda Tovar y Salgado Marín, al proceso fueron vinculados mediante indagatoria, Joselyn Ardila Pastor (fls.51-1) y Jorge Enrique Sanabria Melo (fls.71-1), bajo la imputación de ser auxiliadores de la columna "Pardo Leal" de la guerrilla, y haber estado implicados directa o indirectamente en el secuestro de Romero Dimate (fls.42 y 100-1).

Resuelta la situación jurídica de los indagados y cerrada la investigación, la Fiscalía Regional calificó el 2 de septiembre de 1993 el mérito probatorio del sumario con preclusión de investigación para Joselyn Ardila Pastor y Jorge Enrique Sanabria Melo, y resolución acusatoria respecto de José Darío Avellaneda Tovar y Carlos Alberto Salgado Marín, por los delitos de secuestro agravado y rebelión, conforme a lo establecido en los artículos 22 y 23 del Decreto 180 de 1988, y 8º del Decreto 1856 de 1989 (fls.237-1). Esta decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional mediante resolución de 7 de diciembre siguiente, señalando como normas aplicables los artículos 1º del Decreto 1857 de 1989 y 6º del Decreto 2790 de 1990, no los 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. artículos 22 y 23 del Decreto 180 de 1988, por no existir propósito terrorista (fls.37-3). Rituada la causa, un Juzgado Regional de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia de 28 de septiembre de 1994, condenó a los procesados a la pena principal de 21 años de prisión y multa de 1010 salarios mínimos mensuales cada uno, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autores responsables de los delitos rebelión y secuestro extorsivo, conforme a los cargos imputados en la resolución acusatoria (fls.317-1). Apelado este fallo por los defensores de los

procesados, el Tribunal Nacional, mediante el suyo que ahora es objeto de recurso de casación, redujo a 10 años la duración de la pena accesoria, confirmándolo en las demás partes (fls.3-3). Las demandas. 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. Demanda a nombre del procesado José Darío Avellaneda Tovar: En un primer capítulo que titula "excepción de inconstitucionalidad", el censor afirma la inexequibilidad de las normas que consagran y regulan la jurisdicción "de orden público", argumentando que son contrarias a los principios demoliberales consagrados en la Carta Política, y violatorias del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, fundamentalmente de los principios de igualdad, publicidad, Juez natural, contradicción, libertad, presunción de inocencia, y derecho de defensa. Reconoce que la Corte en decisión dividida declaró ajustadas a derecho dichas normas de excepción, pero sostiene que este pronunciamiento, aunque debe ser respetado, no puede compartirse por resultar contrario a la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales. 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. Concluye diciendo que la defensa planteó insistentemente durante el proceso esta excepción de inconstitucionalidad, sin que este planteamiento hubiera ameritado respuesta de los funcionarios judiciales, razón por la cual la actuación se encuentra afectada de nulidad por vicios de procedimiento. En seguida plantea dos cargos contra la sentencia impugnada, uno al amparo de la causal primera de

casación, cuerpo primero, que presenta como principal, y otro con fundamento en el inciso segundo ibidem, con carácter subsidiario. Cargo principal. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea y falta de aplicación de los artículos 125 (modificado por el D.L. 1857/89, art.1º) y 127 del Código Penal, 3º de la ley 5a de 1960 (aprobatoria de los convenios de Ginebra) y 91 de la Constitución 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. Nacional, que llevaron a los juzgadores de instancia a condenar al procesado por un concurso de hechos punibles, con desconocimiento del carácter complejo del delito de rebelión. En el desarrollo del cargo reflexiona in extenso sobre los siguientes aspectos: naturaleza política del delito de rebelión, características, condición de delito complejo, diferencias con el delito común, rebelión y terrorismo, configuración político militar de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, conflicto interno y derecho internacional humanitario, las modalidades de lucha de los grupos insurgentes colombianos, y el tratamiento político jurídico que históricamente han recibido los grupos desmovilizados, para concluir de la siguiente manera: "Con fundamento en la demanda de casación presentada y probada en debida forma de conformidad a la realidad procesal, consultada la experiencia nacional e internacional, en la materia se exige de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que se dicte la sentencia que corresponde en derecho, vale decir, se plasme el criterio jurisprudencial sobre el delito de rebelión el

día de hoy, acorde con la normatividad vigente y se condene a los señores CARLOS ALBERTO SALGADO MARIN Y JOSE DARIO AVELLANEDA TOVAR, como integrantes de las FARC-EP, 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. por el delito de REBELION únicamente y a la pena mínima establecida en el artículo 125 del Código Penal, o sea a cinco (5) años de prisión y multa de 100 salarios mínimos vigentes para la época de los hechos". Cargo subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial debido a errores de hecho y de derecho en la apreciación de la totalidad de las pruebas que integran el acervo probatorio, a saber: denuncia, testimonio y reconocimiento del señor Teodomiro Romero Dimate, testimonio de Marco Antonio López, informe rendido por el Teniente Coronel Carlos Alfonso Velásquez Romero sobre la captura de los sindicados, y las confesiones de Carlos Alberto Salgado Marín y José Darío Avellaneda Tovar. Cita como normas violadas los artículos 125 (modificado por el D.L.1857/89), 127 y 24 del Código Penal, 3º de la ley 5a de 1960, 91 de la Constitución Nacional, y 296, 299 y 370 de Código de Procedimiento Penal. Luego, en capítulo separado, se refiere a los 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. siguientes aspectos:

1. FLAGRANCIA. Afirma que esta situación no se presenta en el caso sub judice porque los procesados no fueron capturados cometiendo el delito, es decir en el momento de la liberación del secuestrado, sino al día

siguiente, y que por tanto no se cumple el requisito de INMEDIATEZ que doctrinaria y jurisprudencialmente se exige para su configuración. El Tribunal puso a decir a la norma lo que ella no expresa, aparte de que hace un análisis probatorio que no corresponde a la verdad procesal, incurriendo de esta manera en errores de hecho y de derecho, cuya existencia se comprueba con la transcripción de las normas pertinentes, comparándolas con la indagatoria de Avellaneda Tovar y los argumentos expuestos por el ad quem sobre el particular.

2. CONFESION. Sostiene que el procesado en indagatoria, ante funcionario judicial competente y en presencia de su defensor, confesó su militancia política en las FARC-EP, y su participación en el secuestro de

1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. Romero Dimate, cumpliendo órdenes de la agrupación subversiva. Esto, sumado al hecho de que no fue sorprendido en situación de flagrancia por las razones ya expuestas, imponía el reconocimiento de la atenuante de una tercera parte de la pena, conforme a lo previsto en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, cuyo claro texto no requería de interpretaciones.

3. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER. Después de hacer precisiones sobre la estructura organizativa y jerárquica de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, afirma que el acusado intervino en el secuestro de Romero Dimate cumpliendo una orden directa de sus superiores dentro de la agrupación subversiva, y que de acuerdo con lo establecido en el artículo 29, numerales 1º y 2º del

Código Penal, no puede ser penado por este delito, si son aplicadas por igual las normas que regulan las relaciones de los militares.

4. COMPLICIDAD. Es claro que Avellaneda Tovar no

1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. planeó el secuestro de Romero Dimate, ni participó en su captura, y que solo vino a enterarse de esta acción el día siguiente. En estas condiciones, su conducta se enmarca en el artículo 24 del Código Penal, en cuanto que solo ayudó o prestó una colaboración posterior al hecho. Afirma que el Tribunal confunde el tratamiento de la delincuencia común con la delincuencia política, y que probatoriamente no está demostrado que existiera acuerdo previo de voluntades y distribución de funciones. En este punto se comete otro grave error por parte del juzgador, al hacer aparecer probatoriamente algo que no existe, y hacer decir al artículo 24 lo que no reza. Con fundamento en estas argumentaciones, pide a la Corte condenar al procesado como autor del delito de rebelión, y cómplice en el de secuestro (fls.36-4). Demanda a nombre del procesado Carlos Alberto Salgado Marín. 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. Tres cargos al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, y dos con fundamento en la tercera, presenta el demandante contra la sentencia impugnada.

Causal primera: Cargo primero: Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 125 del Código Penal, que tipifica el punible de rebelión.

Argumenta que el fallo desconoce el carácter

complejo del delito de rebelión, que hace que conductas consideradas aisladamente como ilícitos comunes, queden incluidas en él. En este error se incurrió al haber sido proferida sentencia de condena por un concurso de hechos punibles, desconociendo los juzgadores que el secuestro se integraba al delito de rebelión. De esta manera se restringió el alcance del precepto, en perjuicio del 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. procesado. Para respaldar sus afirmaciones incluye citas de doctrina y jurisprudencia sobre al carácter complejo del delito de rebelión, precisando que mientras la conexidad supone pluralidad de infracciones, la complejidad entraña una sola infracción de carácter pluriofensivo, que lesiona el bien político y el bien particular. Afirma que históricamente el secuestro ha sido considerado objeto de subsunción en el delito político, y motivo de indultos y amnistías, con excepción de las leyes 40 y 104 de 1993, que vinieron a negar esta conexidad, pero cuando se cometió el delito tales disposiciones no estaban en vigor, razón por la que debe ser aplicada, por virtud del principio de favorabilidad, la tesis entonces vigente. Pide casar la sentencia y condenar al procesado por el delito de rebelión únicamente, aplicando la pena mínima. 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda.

Cargo segundo: Violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 24 del Código Penal, que define al cómplice.

Es verdad procesal inobjetable que Salgado Marín

no participó en la retención del señor Romero Dimate, ni tuvo conocimiento previo de la ejecución del hecho punible, habiendo sido su misión cuidar y suministrar alimentación al secuestrado. Por lo anterior, es un hecho cierto que solo prestó una colaboración en el desarrollo del delito, que se traduce en simple complicidad. Sería autoría, si hubiere convenido previamente la realización del hecho, comprometiéndose de antemano a cuidar al secuestrado, pero es claro que su participación no fue producto de un compromiso de esta naturaleza. Si en este caso no es reconocida la complicidad, en qué eventos podría entonces predicarse?. Pide, en consecuencia, reconocer esta forma de participación, reduciendo la pena prevista para el delito de secuestro a la mitad, tomando en cuenta que Salgado 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. Marín es un joven sin antecedentes penales, y no concurren circunstancias de agravación punitiva Cargo tercero: Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, que establecía una rebaja de pena de una tercera parte por confesión. Es un hecho cierto que el sindicado confesó su militancia en las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y su colaboración en el secuestro. También es un hecho demostrado que en su captura no intermedió la figura de la flagrancia; por consiguiente, debe proceder la rebaja de pena. No existió flagrancia porque los procesados solo fueron capturados el día siguiente de haber sido rescatado el secuestrado. Obsérvese que no lo fue en el momento de

la liberación, ni inmediatamente después, como lo exige la norma, sino que se necesitó un día para que el ejército ejecutara la captura. 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. Para que exista flagrancia, se requiere la concurrencia de dos situaciones: el sorprendimiento y la captura. Cuando una persona es vista cometiendo una actividad ilícita y no es capturada en ese momento, o inmediatamente después, bajo ninguna circunstancia y para ningún efecto procesal puede ser considerada en una tal situación. De la definición de flagrancia que trae el artículo 370 del estatuto procesal, se concluye que los procesados no pueden ser considerados incursos en ella, puesto que no fueron sorprendidos cometiendo delito alguno, ni portando objetos, instrumentos o huellas de los cuales se pueda deducir que lo estaban ejecutando. Tampoco fueron detenidos en persecución, pues cuando la captura se produjo ya habían evadido a la autoridad y salido del área de combate. En dónde está entonces la actualidad exigida por la jurisprudencia?. El Tribunal Nacional reconoce que los procesados fueron retenidos el día siguiente de haberse efectuado el operativo militar. No obstante, considera que esta captura 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. debe ser entendida en situación de flagrancia, negando por ello la aplicación del artículo 299 del Código Penal. Si no hubiera incurrido en este error, habría aplicado la rebaja de pena de la tercera parte, establecida para entonces en la norma.

Causal tercera: Cargo primero: Nulidad por violación al debido proceso, en razón de no haber sido solicitado por el fiscal instructor el registro civil de nacimiento del procesado, con el fin de establecer su verdadera edad, y así poder determinar el juez competente.

Sostiene que esta solicitud la presentó el 30 de diciembre de 1992 (fls.180-1), pero la Fiscalía omitió pronunciarse sobre ella, dejando de establecer un aspecto fundamental de la investigación. Esta irregularidad es constitutiva de nulidad, y afecta la validez de la actuación desde la clausura del sumario. 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda.

Cargo segundo: Nulidad por violación de las formas propias del juicio y el derecho de defensa, debido a que el Fiscal, al proferir resolución acusatoria, ignoró el alegato precalificatorio presentado dentro del término legalmente establecido para hacerlo, violando de este modo lo dispuesto en los artículos 29 de la Carta Política y 442 del estatuto procesal.

Para la defensa es necesario que el funcionario judicial asuma una posición frente a sus planteamientos, pues solo así pueden tener real vigencia las garantías procesales. Si no lo hace, el abogado no podría conocer el criterio del fiscal acusador, ni adelantar una adecuada defensa. Pide, por tanto, decretar la nulidad planteada, dejando sin valor la sentencia, y ordenar la libertad del procesado (fls.91-4). Concepto del Ministerio Público. 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. El Procurador Tercero Delegado en lo Penal

analiza inicialmente los cargos que no son comunes a las demandas, y después, de manera unificada, los que guardan total identidad.

1. Excepción de inconstitucionalidad. En relación con esta censura la Delegada acusa la demanda de no señalar las disposiciones de la justicia regional que habiendo sido aplicadas en este caso, contrarían abiertamente el orden normativo superior, generando irregularidades constitutivas de violación al debido proceso. Así mismo, de no concretar las violaciones a dichos mandatos, razón por la que resulta imposible su confrontación con los preceptos que gobiernan el sistema de justicia regional.

Además de esto, el escrito pasa por alto que buena parte de las normas aplicables por la justicia regional han sido declaradas exequibles por la Corte Constitucional, en sentencias que tienen efectos erga 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. omnes, siendo de obligatorio cumplimiento, según lo establecen los artículos 243 de la Carta Política, y 48 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia. Transcribe apartes del fallo de exequibilidad C093 de 27 de febrero de 1993, para sostener que frente a la claridad de este pronunciamiento, y los defectos técnicos de la demanda, sería necio ocuparse de citar otras muchas decisiones relacionadas con aspectos específicos de rito procesal, descripción de hechos punibles y competencia de fiscales y jueces de orden público. No procede, en consecuencia, acceder a la solicitud del libelista ni a la declaratoria de nulidad

correspondiente.

2. Irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa. Respecto del

1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. ataque por no haber sido aportado al proceso el registro civil de nacimiento del acusado Salgado Marín, argumenta que esta prueba no era necesaria puesto que el propio acriminado en indagatoria afirmó haber cumplido 19 años de edad, siendo, por consiguiente, destinatario de la ley penal, y hábil para responder por las infracciones cometidas, conforme a lo previsto en el artículo 34 del Código Penal, modificado por los artículos 28 y 165 del Decreto 2737 de 1990. Y como la edad del procesado puede ser acreditada por cualquier medio de prueba, ninguna irregularidad es posible afirmar por la no aportación del referido documento al proceso. En relación con el cargo fundado en el hecho de no haberse dado respuesta en la acusación a los alegatos de la defensa, sostiene que si bien es cierto la irregularidad se presentó, no fue debido a una actitud deliberada del funcionario instructor, sino a que Secretaría no incorporó oportunamente el memorial al proceso, pero advertida la anomalía, el defensor procedió a impugnar la decisión, habiendo tenido el ad quem oportunidad de pronunciarse sobre sus argumentos 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. precalificatorios. En las anotadas condiciones debe forzosamente concluirse que no existe motivo alguno que afecte la validez del proceso, puesto que a través de la apelación, el defensor logró respuesta de la judicatura a sus alegaciones, convalidándose de esta manera la actuación

irregular.

3. La rebelión como delito complejo. Afirma que si la condición determinante de la exclusión de pena para los delitos distintos de la rebelión, según lo establecido en el artículo 127 del Código Penal, es su comisión en combate, el secuestro imputado a los procesados no puede ser cobijado por la citada disposición, puesto que no se realizó dentro de una situación de enfrentamiento armado entre las fuerzas regulares y de oposición, ni bajo la modalidad de guerra de guerrillas, que hacen de la acción subversiva una particular manera de atentar contra el régimen a partir de un proceso de sorpresa.

La retención de Romero Dimate se ejecutó, por el 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. contrario, en desarrollo de un plan preconcebido y dirigido contra un civil, no contra un combatiente, comportamiento que es contrario a las normas del derecho internacional humanitario, en concreto al literal b) del numeral 1º del artículo 3º, común a los convenios de ginebra, que prohíbe a las fuerzas en conflicto la toma de rehenes, así como dirigir sus ataques contra la población civil y los no combatientes. Estas disposiciones impiden toda legitimación política o jurídica de conductas ilícitas dirigidas contra la población civil, y de comportamientos y estrategias de guerra que, siendo admitidos, superen las necesidades o condiciones mismas del combate. Así, el secuestro de civiles como conducta criminal, en cuanto no se produce como consecuencia ni como medio para realizar un acto de enfrentamiento contra las fuerzas del régimen vigente, e instrumentaliza al hombre tomándolo como medio para el

logro de los objetivos político económicos, y lo priva de su dignidad intrínseca, está prohibido como medio y como método de guerra, de manera que constituye una acción ajena a la rebelión, atentatoria de un bien jurídico de la 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. población civil, que debe ser sancionado por fuera de los marcos políticos, ideológicos y jurídicos de los llamados delitos políticos. En consecuencia, la privación de la libertad de civiles no involucrados en el conflicto, es una conducta ilícita que no puede configurar un delito político, aún cuando se le motive políticamente, porque es una forma de lucha proscrita internacionalmente, que ataca bienes jurídicos esencialmente individuales, y constituye una forma de financiación que lesiona la dignidad humana, configurando, por ello, un atentado a sus derechos, no cobijado por la unidad punitiva prevista en el citado artículo 127. No se desconoce la complejidad de los llamados delitos políticos, ni la posibilidad de que jurídica y políticamente algunas otras conductas queden sancionadas por la rebelión, pero estos comportamientos deben guardar una estrecha relación con el delito político, y responder a las "necesidades" del mismo, ser reflejo del combate, o constituir acciones de indispensable realización para el 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. logro de los objetivos políticos propuestos, como por ejemplo el porte de armas, o los homicidios y lesiones cometidos durante el enfrentamiento. Termina diciendo que las referencias sociológicas y políticas que trae uno de los demandantes

en apoyo de su posición personal, encuentran oposición en las normas del derecho internacional humanitario, situación que no fue advertida por el libelista, quien se limitó a recoger múltiples opiniones inconexas y descontextualizadas que solo en apariencia respaldan a la indemostrada tesis de la complejidad del delito político y la subsunción en él del secuestro. Considera que el cargo no debe prosperar.

4. La confesión como presupuesto de una rebaja de pena. Asegura que los artículos 28 y 32 de la Constitución Nacional precisan claramente la separación que existe entre las nociones de flagrancia y captura en nuestro sistema jurídico, en contraposición a la tesis

1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. planteada por los demandantes, quienes afirman su indisolubilidad. Estos preceptos, no establecen una correlación intrínseca y conceptual según la cual flagrancia implique captura o signifique lo mismo que ella. Por el contrario, separan nítidamente lo que es un estado de sorprendimiento en el delito de lo que es la captura, para establecer entre ellas una relación de causa a efecto. En esta forma se concluye que flagrancia, captura, y captura en flagrancia, son situaciones diversas, que tienen efectos distintos. Esta diferenciación es reafirmada por el derecho procesal penal, al atribuir a cada una de estas situaciones efectos procesales diversos. De acuerdo con lo previsto en el artículo 370, la flagrancia traduce sorprendimiento en la comisión del hecho punible, sin que esta sorpresa esté condicionada a que quien advierte la

realización de la conducta ilícita sea representante del poder estatal. Es una situación material, independiente de la presencia de la autoridad. 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. La relación que se establece, es por tanto entre el delincuente, su conducta y la percepción que de ésta hace un tercero -sea víctima o no del delito-. Es una situación de hecho regida por los criterios de actualidad, individualización y valoración. La primera, referida a la simultaneidad que debe existir entre la percepción del tercero y la conducta; la segunda, a la posibilidad de que éste identifique al autor; y, la última, al conocimiento que el tercero debe tener de la ilicitud de la conducta. Esto permite concluir que la razón en el presente caso está de parte de los juzgadores, quienes negaron la rebaja de pena prevista en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, no con fundamento en la inexistencia de la confesión, sino por haber sido sorprendidos los procesados en situación de flagrancia. Cierto es que Romero Dimate no reconoció a los indagados como quienes lo aprehendieron una semana atrás de su rescate, pero esta situación no desvirtúa la flagrancia, ya que es evidente que las personas que 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. impedían sus desplazamientos, entre quienes se cuentan los procesados, se encontraban en situación de flagrancia respecto de la víctima. Por tanto, el cargo no debe prosperar.

5. Participación de los procesados a título de cómplices. Sostiene que este ataque se fundamenta en una

visión equivocada de los hechos, en cuanto se apoya en la afirmación de que los procesados no participaron en la aprehensión del ofendido, sino que simplemente lo cuidaron y le suministraron alimentación, de suerte que su compromiso con este atentado solo puede ser reprochado a título de complicidad. Esta proposición, además de adolecer de fallas técnicas en su formulación, es inadmisible frente a lo probado en el proceso. Los acusados bien pudieron haber permitido la liberación del secuestrado durante el tiempo que permaneció en su poder, pero resolvieron prolongar ilícitamente su privación de libertad. 1 Rad.11346.Casación. José D. Avellaneda. El cuidado sin calificativos que alegan los recurrentes, no es otra cosa que la vigilancia del ofendido; la acción de los procesados iba más allá de su simple asistencia; era una función de vigilancia para que el secuestrado no escapara del dominio del grupo subversivo, de manera que entrañaba la realización de conductas propias de la retención de una persona, dirigidos a mantener a Romero Dimate privado de su libertad, y por tanto la realización del hecho punible. Su participación, por tanto, no puede entenderse como simple colaboración en el hecho ajeno, pues aceptaron ejecutar la conducta aportando su volunta