CSJ - SP1136-2025

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP1136-2025 Radicación n.º 67446

CUI: 11001600000020170134202

Aprobado acta n.º 094 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES frente a la sentencia del 26 de agosto de 2024, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante la cual, entre otras determinaciones, condenó al mencionado como autor del delito de prevaricato por acción agravado en concurso heterogéneo con cohecho propio.Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES

II. HECHOS 1.- El 25 de septiembre de 2015, en área de tráfico fluvial de Salahonda (Nariño), miembros de la Armada Nacional capturaron en situación de flagrancia a Julio César Quiñones Arboleda y Jailer Alarcón Casierra. También, aprehendieron una embarcación, tipo lancha, con dos motores externos, en la cual se movilizaban los capturados.

Ello, por hechos presuntamente constitutivos de las conductas punibles de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados y tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. 2.- Lo anterior, dio lugar a la generación de la noticia

conductas punibles de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados y tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. 2.- Lo anterior, dio lugar a la generación de la noticia criminal identificada con CUI 528356000539201500105. Al interior de ésta, el 26 de septiembre de 2015, se desarrollaron las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, a solicitud de la fiscal 43 delegada ante los Jueces Penales Municipales de Tumaco, Mercedes Patricia Eraso Vega. 3.- Para la fase de conocimiento, el asunto correspondió al fiscal 31 delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Tumaco, ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES. El 20 de octubre de 2015, libró orden a Policía Judicial para la inspección y fijación fotográfica de la embarcación y los motores aprehendidos con ocasión de la captura en 2Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES flagrancia. El servidor del CTI Edison Torres Vidal rindió el informe respectivo, el 23 de octubre de ese año. 4.- El 26 de octubre posterior, el fiscal ordenó, a favor de Manuel Jesús Rodríguez Andrade, la « devolución provisional» de los bienes antes mencionados, esto es: (i) lancha tipo metreta, color rojo con gris, de 13 metros de

de Manuel Jesús Rodríguez Andrade, la « devolución provisional» de los bienes antes mencionados, esto es: (i) lancha tipo metreta, color rojo con gris, de 13 metros de largo; (ii) motor marca Yamaha 692, serie L1072289 y (iii) motor marca Yamaha 40 HP, serie 6J4KL1038503. 5.- El servidor judicial citó como fundamento normativo el artículo 88 de la Ley 906 de 2004. Agregó que, los bienes no fueron objeto de incautación, ni otra medida cautelar, por ello, «efectuadas las previsiones respecto a cadena de custodia procedía la devolución a quien demuestra la calidad de propietario, legitimo tenedor o poseedor, dada que su devolución estaría condicionada de manera provisional hasta la definición del presente caso (sic)». 6.- La devolución se materializó el 29 de octubre de 2015.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 7.- El 21 de marzo de 2017, el Juzgado 24 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá emitió órdenes de captura en contra de ÁLVARO J AVIER VITERY BENAVIDES, CARMEN ELENA BURBANO YEPES y otros. El 23 de marzo siguiente, el Juzgado 27 Penal Municipal con

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES función de control de garantías de Cali legalizó los procedimientos de captura.

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES función de control de garantías de Cali legalizó los procedimientos de captura. 8.- Ante esa misma autoridad judicial, los días 24 y 25 de marzo de 2017, la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación a ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES como autor de los delitos de cohecho propio en concurso heterogéneo con prevaricato por acción agravado -artículos 405, 413, y 415 del C.P.- Igualmente, atribuyó a CARMEN ELENA BURBANO YEPES la autoría en el primer delito mencionado. Los imputados no aceptaron los cargos. 9.- El 26 de marzo de ese mismo año, el funcionario de control de garantías impuso a los procesados medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 10.- El 21 de abril de 2017, el Juzgado 2º Penal Municipal con función de control de garantías de Tumaco negó la solicitud de modificación de medida de aseguramiento privativa de la libertad presentada por la defensa técnica. En sede de segunda instancia, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Tumaco revocó dicha negativa y modificó la medida de aseguramiento intramural por las no privativas de la libertad previstas en los numerales 3º, 5º y 8º del artículo 307 de la Ley 906 de 2004.

modificó la medida de aseguramiento intramural por las no privativas de la libertad previstas en los numerales 3º, 5º y 8º del artículo 307 de la Ley 906 de 2004. 11.- El 19 de julio de 2017, la Fiscalía presentó escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior del 4Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES Distrito Judicial de Pasto. El 27 de agosto de ese año, formuló oralmente la acusación a ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES y CARMEN ELENA BURBANO YEPES, por los delitos comunicados preliminarmente, esta vez, con la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el numeral 9° del artículo 58 del C.P. Adicionalmente, CARMEN ELENA BURBANO YEPES fue acusada por el comportamiento delictivo de revelación de secreto -artículo 418 del C.P.- 12.- La audiencia preparatoria tuvo desarrollo el 24 de octubre y 15 de noviembre de 2017. El 21 de febrero de 2018, esta Sala de Casación, en segunda instancia, con providencia AP708-2018, al decidir los recursos de apelación presentados por los defensores, revocó parcialmente el auto de decreto de pruebas. 13.- En sesiones del 18, 19 y 20 de septiembre, 22 y 23 de octubre, 6 y 7 de noviembre de 2018 y 7 de septiembre de 2023 se llevó a cabo el juicio oral y público. En la última fecha, el juez colegiado anunció el carácter absolutorio del

de octubre, 6 y 7 de noviembre de 2018 y 7 de septiembre de 2023 se llevó a cabo el juicio oral y público. En la última fecha, el juez colegiado anunció el carácter absolutorio del fallo frente a CARMEN ELENA BURBANO YEPES y, condenatorio respecto a ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES por los delitos objeto de acusación. 14.- El 26 de agosto de 2024, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto aprobó la sentencia respectiva, notificada en estrados el 10 de septiembre del mismo año. 5Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES 15.- El delegado de la Fiscalía General de la Nación y la defensa técnica de ÁLVARO J AVIER V ITERY B ENAVIDES interpusieron el recurso de apelación. El primero desistió y la defensa técnica lo sustentó. El 30 de septiembre posterior, la primera instancia aceptó el desistimiento de la alzada presentada por el ente acusador y concedió, en el efecto suspensivo, la interpuesta por el abogado defensor de ÁLVARO

JAVIER VITERY BENAVIDES.

IV. LA SENTENCIA RECURRIDA 16.- En lo que es materia del recurso de apelación, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, inicialmente, en el marco del tipo objetivo del delito de prevaricato por acción, hizo un análisis articulado de las estipulaciones probatorias y las pruebas documentales.

Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, inicialmente, en el marco del tipo objetivo del delito de prevaricato por acción, hizo un análisis articulado de las estipulaciones probatorias y las pruebas documentales. 17.- Partió del hecho según el cual, ÁLVARO J AVIER VITERY BENAVIDES, para el 26 de octubre de 2015, actuaba como fiscal 31 delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Tumaco (Nariño) y le correspondió conocer del proceso identificado con CUI 528356000539201500105. En esa fecha, el acusado emitió orden dirigida al Comando de la Cuarta Brigada de la Infantería de Marina de Tumaco (Nariño), para la devolución o entrega provisional, a favor de Manuel Jesús Rodríguez Andrade, de una lancha, tipo metrera, y dos motores, marca Yamaha, series L1072289 y 6J4KL1038503. 6Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES 18.- El Tribunal Superior resaltó que los mencionados bienes fueron inmovilizados, el 25 de septiembre de 2015, por unidades de Infantería de Marina cuando capturaron en situación de flagrancia a Julio César Quiñones Arboleda y Jailer Alarcón Casierra. Ello, por la presunta comisión de los punibles de favorecimiento al contrabando de hidrocarburos y, sus derivados, y tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos.

Jailer Alarcón Casierra. Ello, por la presunta comisión de los punibles de favorecimiento al contrabando de hidrocarburos y, sus derivados, y tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. 19.- El carácter manifiestamente contrario a la ley de la decisión de devolución, lo derivó de la falta de competencia del fiscal para adoptar dicha orden y, la vocación de comiso o extinción de dominio de los bienes. 20.- Citó las sentencias C-591 de 2014 de la Corte Constitucional y la STP8024-2022 proferida por esta Sala de Casación Penal, relacionadas con la interpretación del artículo 88 del C.P.P. Con apoyo en éstas, concluyó que las solicitudes de devolución de bienes -elevadas hasta antes del anuncio del sentido del fallorecaen en la órbita de competencia del juez con función de control de garantías, sin que le sea permitido a la Fiscalía disponer de éstos. 21.- En particular, acerca de los bienes objeto de devolución por parte del acusado, señaló que fueron «decomisados físicamente» por una patrulla fluvial de la Armada Nacional. Catalogó ello como una medida material de incautación, legítima y necesaria, por cuanto la captura en situación de flagrancia reportaba por sí misma motivos 7Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES fundados para inferir que dichos bienes -lancha y motoreseran

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES fundados para inferir que dichos bienes -lancha y motoreseran utilizados como medio o instrumento para la comisión de delitos dolosos y la Fiscalía debía mantenerlos asegurados hasta el fallo. 22.- Agregó que, si bien la fiscal 43 local de Tumaco omitió solicitar la suspensión del poder dispositivo, ello no era obstáculo para que los elementos siguieran vinculados al proceso, lo cual, reiteró, exigía su aseguramiento físico por parte de la Fiscalía. 23.- De otro lado, indicó que, después de las audiencias preliminares concentradas, ÁLVARO J AVIER V ITERY BENAVIDES asumió el caso sin contar con competencia para ello, porque tal recaía en un fiscal especializado. Sin embargo, antes de desprenderse del asunto, ordenó la devolución de los bienes a favor de Manuel Jesús Rodríguez Andrade. 24.- Así, determinó que la decisión de devolución fue manifiestamente ilegal porque en ésta concurrían los defectos orgánico y sustantivo. 25.- Concluyó que la entrega directa de los bienes incautados fue una afrenta al ordenamiento jurídico, desplegada por el procesado para cumplir con el compromiso

delictual al que había llegado, bajo promesa remuneratoria. 8Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES 26.- Para estructurar la acreditación del tipo subjetivo, el juez colegiado tomó en cuenta que: (i) la devolución de bienes «decomisados» es un tema que cotidianamente manejan los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y (ii) las interceptaciones telefónicas de los abonados de Edison Torres Vidal -servidor del CTIy Claudia Esther Santillana Delgado -miembro de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientesrevelaban información acerca del contacto realizado con el fiscal ÁLVARO J AVIER VITERY BENAVIDES para la entrega de los bienes y, a cambio de ello, le fue ofrecida una contraprestación económica. 27.- En tales condiciones, encontró probados los elementos estructurales del delito de prevaricato por acción y la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 415 del C.P., en la medida que el acto prevaricador se materializó en una actuación judicial adelantada por un delito vinculado con narcotráfico. 28.- En cuanto a la corroboración probatoria de la estructura típica del delito de cohecho propio, reseñó que colaboradores de la organización delictiva dedicada al narcotráfico y dirigida por Víctor Moreno, convinieron con el

estructura típica del delito de cohecho propio, reseñó que colaboradores de la organización delictiva dedicada al narcotráfico y dirigida por Víctor Moreno, convinieron con el entonces fiscal 31 seccional de Tumaco, ÁLVARO J AVIER VITERY BENAVIDES, la entrega de una suma de dinero por la devolución de la lancha y los motores incautados. 29.- Lo anterior, de acuerdo con lo relatado por los testigos Yimmy Blanquiceth Lozano y Cecilia Herrera Osuna, 9Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES junto con los audios de interceptaciones telefónicas de los abonados celulares usados por Edison Torres Vidal y Claudia Esther Santillana Delgado. Para el Tribunal Superior, éstas daban cuenta de que el líder de la organización criminal se interesó en recuperar la embarcación y los motores. Luego, el fiscal ÁLVARO J AVIER V ITERY B ENAVIDES, en cuyo poder se encontraba el asunto penal, decidió la devolución del bien y se desprendió de éste asunto porque la competencia recaía en un fiscal especializado. 30.- Señaló que el testigo Edison Torres Vidal declaró, en el juicio oral y público, que él pidió directamente al fiscal que le colaborara con la devolución de la lancha, para lo cual los muchachos -miembros de la organización criminal de narcotráficole iban a enviar un detallito, lo cual constituyó una suma de dinero que envió el sujeto alias «El Costeño», a

los muchachos -miembros de la organización criminal de narcotráficole iban a enviar un detallito, lo cual constituyó una suma de dinero que envió el sujeto alias «El Costeño», a través de la esposa del fiscal, última quien preparó los documentos para el trámite. 31.- Sumó que, la configuración del delito de cohecho propio no requiere la materialización de la entrega del dinero u otra utilidad, pues basta con la aceptación de promesa remuneratoria para retardar u omitir un acto propio del cargo, o para ejecutar uno contrario a los deberes oficiales. 32.- Así dio por acreditada la existencia de los supuestos fácticos constitutivos de los delitos de prevaricato por acción agravado y cohecho propio. Igualmente, determinó que el comportamiento del acusado transgredió el bien 10Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES jurídico de la administración pública y no se probó obstáculo alguno que le impidiera actuar de manera diferente. 33.- En la dosificación punitiva, el Tribunal Superior luego de individualizar las penas principales para cada uno de los ilícitos, dio aplicación al artículo 31 del C.P. e impuso las penas principales de: (i) 110 meses de privación de la libertad; (ii) por el mismo término la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y (iii) 170 SMLMV de multa. Como pena accesoria, sancionó al acusado con la

libertad; (ii) por el mismo término la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y (iii) 170 SMLMV de multa. Como pena accesoria, sancionó al acusado con la pérdida del cargo público, por la relación directa del ejercicio de éste en la comisión de los delitos, de acuerdo con lo establecido en los artículos 43, 45 y 52 de la Ley 599 de 2000. 34.- Finalmente, ante la insatisfacción de los requisitos objetivos y expresa prohibición del artículo 68A del C.P., el Tribunal Superior no concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

V. RECURSO DE APELACIÓN 35.- La defensa técnica concentra su crítica en la acreditación del ofrecimiento del dinero como la motivación para la emisión de la decisión contraria a derecho. Desde su punto de vista, no existe prueba directa que permita dar por probado ese aspecto.

36.- Se ocupa de las interceptaciones telefónicas de los abonados celulares usados por Claudia Esther Santanilla 11Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES Delgado y Edison Torres Vidal, de las cuales dio cuenta en el juicio oral y público l a investigadora Cecilia Herrera Ozuna. Cuestiona que el disco compacto en el que reposan las interceptaciones no fue incorporado y, desde su punto de vista, ello desconoce el debido proceso probatorio en la fase de incorporación de la evidencia. 37.- Sin perjuicio de lo anterior, de cara al contenido de éstas, anota que, si bien dan cuenta de la intención de los

vista, ello desconoce el debido proceso probatorio en la fase de incorporación de la evidencia. 37.- Sin perjuicio de lo anterior, de cara al contenido de éstas, anota que, si bien dan cuenta de la intención de los miembros de una organización criminal para tomar contacto con el fiscal ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES y ofrecerle una dádiva por la entrega de los bienes, ninguna de éstas se relaciona con la participación del mencionado servidor judicial o la esposa de aquél. 38.- Adicionalmente, postula que la Fiscalía no desarrolló actividades de corroboración y, las interceptaciones, por sí solas, no tienen peso suficiente para demostrar la real ocurrencia del evento corrupto. 39.- En cuanto a los testimonios, aborda el de Claudia Esther Santanilla Delgado. De éste, destaca que solo escuchó comentarios acerca de que el dinero, presuntamente, era para un secretario y el fiscal, a más de que, el pago se realizaría a través de la esposa del fiscal que era abogada, sin que le conste nada en particular. 40.- Al testigo Edison Torres Vidal, lo describe como una persona que a toda costa tomaba provecho de cualquier 12Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES oportunidad para obtener beneficios económicos. Funda como hipótesis plausible que éste tomara partido de las circunstancias para quedarse con el dinero y, por esa razón afirmara en su momento que buscaría contactarse con el fiscal del caso, sin realmente hacerlo. 41.- Asume que, si el móvil económico queda

circunstancias para quedarse con el dinero y, por esa razón afirmara en su momento que buscaría contactarse con el fiscal del caso, sin realmente hacerlo. 41.- Asume que, si el móvil económico queda descartado, es inexistente el soporte para derivar el dolo en el delito de prevaricato por acción agravado. 42.- De otro lado, indica que, si aquello que se reprocha es el hecho de haber adoptado una decisión que correspondía a otro funcionario judicial, esa conducta encuadra en el tipo penal de abuso a la función pública. 43.- Trae a colación lo declarado por el procesado, quien explicó que los bienes no tenían limitación jurídica para una entrega con carácter provisional, porque no pesaba una suspensión del poder dispositivo y el término para solicitar tal medida feneció. 44.- Acepta una eventual falta de estudio y actualización frente al texto del artículo 88 del C.P.P. o un error en su interpretación, sin que per se, así quede probado el dolo en el desarrollo de la acción. 45.- Luego de ahondar en circunstancias que asegura no fueron probadas en el juicio oral y público, sostiene que la acreditación del dolo es compleja y son aspectos periféricos 13Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES los que sirven como indicadores para su estructuración, pero en el presente caso están ausentes. 46.- Para terminar, con sustento en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, solicita la revocatoria de la decisión

los que sirven como indicadores para su estructuración, pero en el presente caso están ausentes. 46.- Para terminar, con sustento en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, solicita la revocatoria de la decisión condenatoria y, la absolución de sus representado por los delitos de prevaricato por acción agravado y cohecho propio.

VI. CONSIDERACIONES 6.1.- Competencia 47.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2024, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018. 6.2.- Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión 48.- El recurrente ubica en el centro de la impugnación la promesa remuneratoria que el Tribunal Superior identificó como la motivación bajo la cual ÁLVARO J AVIER V ITERY BENAVIDES emitió la orden de devolución de los bienes.

Considera que tal es un componente fundamental en la 14Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES argumentación del juez plural de primera instancia, en punto de la confirmación probatoria de los elementos de las conductas punibles atribuidas a su representado.

ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES argumentación del juez plural de primera instancia, en punto de la confirmación probatoria de los elementos de las conductas punibles atribuidas a su representado.

49.- En esa dirección, alega la ausencia de prueba directa que permita establecer que el ofrecimiento económico existió y, estima insuficiente el conocimiento indirecto aportado por los medios de prueba practicados. Esa cuestión, para el recurrente, impide acreditar el tipo subjetivo del prevaricato por acción agravado y el tipo objetivo en el delito de cohecho propio. 50.- Como puede verse, la defensa no pone en tela de juicio la argumentación de la primera instancia en lo que atañe a la calificación de manifiestamente ilegal de la orden emitida por su representado. Sin embargo, la Sala advierte una incorrección relacionada con la interpretación realizada por el Tribunal Superior en punto de la situación jurídica de los bienes objeto de devolución. Ello incidió en la premisa, bajo la cual, se arribó a la conclusión del carácter abiertamente ilegal de la decisión adoptada por el procesado. 51.- Desde la perspectiva del principio de legalidad, la Corte no puede partir de una equívoca estructuración del elemento normativo «manifiestamente contrario a la ley » del tipo penal de prevaricato por acción. Es un tópico con marcada trascendencia para la solución del caso concreto, de ahí surge la vinculación inescindible con lo que es materia de apelación. 15Segunda instancia Radicado n.° 67446

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marcada trascendencia para la solución del caso concreto, de ahí surge la vinculación inescindible con lo que es materia de apelación. 15Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES 52.- Con tal proyección, la Corte hará una breve alusión a los rasgos característicos de las medidas cautelares reales previstas en la Ley 906 de 2004, con énfasis en la incautación y la entrega provisional. Luego, la Sala reiterará las subreglas de derecho fijadas por la jurisprudencia de esta Corporación en torno a los elementos dogmáticos del delito de prevaricato por acción (6.4). Igualmente, en lo que tiene que ver con la estructura típica de la conducta delictiva de cohecho propio (6.5). En ese marco, abordará el caso concreto (6.6). 6.3.- Rasgos característicos de las m edidas cautelares reales en la Ley 906 de 2004

53.- El capítulo III del título II de la Ley 906 de 2004 regula una serie de medidas cautelares reales encaminadas, en lo esencial, a la protección del derecho que tienen las víctimas de un ilícito a ser reparadas integralmente y a garantizar la eficacia de la decisión que define el caso. 54.- Son restricciones que, en mayor o menor grado, limitan el ejercicio del derecho de dominio de bienes muebles o inmuebles, diferenciadas en su contenido y alcance. Comprenden algunas tradicionales, por ejemplo, el embargo

54.- Son restricciones que, en mayor o menor grado, limitan el ejercicio del derecho de dominio de bienes muebles o inmuebles, diferenciadas en su contenido y alcance. Comprenden algunas tradicionales, por ejemplo, el embargo y el secuestro, u otras dotadas con características afines al proceso penal, como sucede con la prohibición de enajenar por un término determinado luego de la formulación de imputación, la incautación, la entrega provisional, entre otras. 16Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES 55.- Para los efectos que importan en esta oportunidad, la Sala hará énfasis en la incautación y la entrega provisional. 56.- Para empezar, la Sala destaca que, en el campo de acción de la Policía Judicial la incautación no está asociada a la simple aprehensión material y transitoria de bienes muebles. Es claro que los servidores de la Policía Judicial recolectan elementos materiales probatorios y evidencia física, pero ello no equivale a la incautación. Más bien, esa visión opera en otras áreas ajenas a la especialidad penal, como sucede en materia de derecho de policía -artículo 164 de la Ley 1806 de 2016-. 57.- La incautación regulada en la Ley 906 de 2004 es una medida cautelar al servicio de una consecuencia jurídica definitiva como lo es el comiso. De acuerdo con el artículo 82 del C.P.P., el comiso recae sobre los bienes y recursos del

una medida cautelar al servicio de una consecuencia jurídica definitiva como lo es el comiso. De acuerdo con el artículo 82 del C.P.P., el comiso recae sobre los bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser usados en los delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución del mismo. 58.- Por la naturaleza de los presupuestos que corresponde verificar, relacionados con la existencia del delito y la responsabilidad penal, la decisión del comiso está supeditada a la definición de la acción penal y corresponde adoptarla al juez de conocimiento. 17Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES 59.- En la órbita de la acción penal, la incautación comporta la toma de posesión, por parte de la autoridad competente, de los bienes. Como es una limitación que busca la efectividad de una decisión posterior, tiene como finalidad custodiar y sacar del comercio los bienes y recursos susceptibles de comiso. 60.- Entonces, por tratarse de una medida cautelar, la incautación debe imponerse por el juez con función de control de garantías en una audiencia preliminar, por mandato del artículo 84 de la Ley 906 de 2004. En igual sentido, su levantamiento, con la consecuente entrega, apareja la intervención de este funcionario judicial 61.- Al estudiar el ámbito de aplicación del artículo 88

mandato del artículo 84 de la Ley 906 de 2004. En igual sentido, su levantamiento, con la consecuente entrega, apareja la intervención de este funcionario judicial 61.- Al estudiar el ámbito de aplicación del artículo 88 de la Ley 906 de 2004 1, en la sentencia C-591 de 2014 la Corte Constitucional aclaró que no puede confundirse la devolución de bienes que han sido objeto de incautación con fines de comiso, con otras actuaciones que permiten al fiscal la devolución de elementos aprehendidos en actos de investigación. 62.- El último evento se justifica en el ejercicio de la potestad constitucional de la Fiscalía General de la Nación de asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando 1 Artículo 88. Devolución de bienes. Antes de formularse la acusación, y en un término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover acción de extinción de dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin. En las mismas circunstancias, a petición del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, el juez que ejerce las funciones de control de garantías dispondrá el levantamiento de la medida de suspensión del

poder dispositivo. 18Segunda instancia Radicado n.° 67446

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ÁLVARO JAVIER VITERY BENAVIDES la cadena de custodia -artículo 250.3 Constitución Política-. Allí, la aprehensión recae sobre elementos o macroelementos frente a los cuales no pesa una medida cautelar, en tanto, son recogidos y custodiados por el fiscal o por la Policía Judicial bajo su dirección -artículo 275 C.P.P.- y respecto de éstos se aplica la cadena de custodia -artículo 254 ibidem-. 63.- Cuando esta actividad investigativa recae sobre elementos con cierto valor comercial y además un interés probatorio, como los denominados macroelementos materiales probatorios -categoría a la que pertenecen las naves, aeronaves, vehículos automotores, máquinas, grúas y otros similaresla ley prevé que una vez examinados y levantados los registros correspondientes para la