CSJ - SP1138-2022(59738)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP1138-2022 Radicado N° 59738. Acta 76. Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022). VISTOS La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa y el procesado contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2021 por la Sala Especial de Juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual condenó a ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo, al tiempo que lo absolvió por el punible de peculado por apropiación. Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500

ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES

2. ANTECEDENTES

2.1 Fácticos ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, Gobernador del Departamento de Guainía durante el período comprendido entre el 2 de enero de 1998 a diciembre 30 de 2000, recibió la suma de $205.920.000 por parte de la Comisión Nacional de Regalías, para el desarrollo del proyecto denominado “Control de contaminación por mercurio de producción limpia en la pequeña minería y organización de una promotora minera en el departamento de Guainía”. Con cargo a la imputación presupuestal del mismo fueron realizados 28 contratos, discriminados en el pliego de cargos, así: Contrato o Contratista y Objeto del Suscrito por el número de valor contrato departamento

orden y fecha contrato del Guainía 1.- 0103 del TOPOING y Prestación de José Gilberto 19-10-1998. CIA LTDA. servicios para Rojas Flórez Gerente de levantamiento (gobernador Evaristo Vega topográfico de la encargado) Monroy zona Morroco Rio $1.300.000 Inírida. 2.- 0101 del 2Luis Antonio Prestación de Arnaldo José 10-1998 Silva Acevedo servicios como Rojas por valor auxiliar técnico en Tomedes $2.700.000 la Secretaría de Desarrollo Agropecuario y Medio Ambiente. 2 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES 3.- 0099 del Jaime Prestación de Jairo Enrique 22-09-1998 Fernando servicios para Echavarría Hernández realizar el Forero Olaya inventario forestal (Gobernador $2.400.000 en la zona de los encargado) ríos Inírida y Guainía. 4.- 0102 del 9Diego León Prestación de Saúl Alberto 10-1998 Zuluaga servicios para Romero Álvarez, por efectuar el estudio Piñeros valor de faunístico en los (Gobernador $2.900.000 ríos Inírida — encargado). Guainía. La cuenta de cobro está suscrita por Arnaldo José Rojas Tomes 5.- 0105 del Roberto Prestación de José Gilberto 19-10-1998 Medina servicios como Rojas Flores Cardozo, por operario en la (Gobernador valor de Secretaría de encargado). $900.000 Desarrollo La cuenta de

Agropecuario y cobro está Medio Ambiente suscrita por Arnaldo José Rojas Tomedes. 6.- Cuenta de A favor de José Por concepto de Autorizó cobro N° 1370 Gilberto Rojas pago de viáticos de Arnaldo José del 10-11-1998 Flórez ocho días de Rojas (Secretario de seminario Tomedes Agricultura) autorizada según por valor de resolución 1007 del $1.428.412 5 de octubre de 1998 7.- 209 del 4 de Héctor Alonso Suministro de Autorizó noviembre de Montenegro papelería Arnaldo José 1998 Zambrano, por Rojas valor de Tomedes $2.328.000 3 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES 8.- 0085 del 31 Nelson Cruz Prestación de Omar Arana de agosto de Pizarro, por servicios como Balcázar 1998 valor de motorista y auxiliar (Gobernador $3.000.000 técnico dependiente encargado). de la Secretaría de La cuenta de Desarrollo cobro está Agropecuario y suscrita por Medio Ambiente. Arnaldo José Rojas Tomedes 9.- 035 del 13Héctor Alfonso Compraventa de Saúl Alberto 10-1998 Montenegro elementos para Romero Zambrano por laboratorio. Piñeros valor de (Gobernador $18.974.574 encargado). La cuenta de cobro está suscrita por Arnaldo José Rojas Tomedes. 10.- 036 del 6Ovidio de Compra de un bote Arnoldo José 11-1998 Jesús Vázquez poliéster reforzado Rojas

Restrepo, por con fibra de vidrio Tomedes. valor de E25CB, y otros $26.661.844 artículos para el mismo. 11.- 0107 del Ninon Selene Prestación de José Gilberto 19-10-1998 Barbudo servicios como Rojas Flores Domínguez, digitadora en la (Gobernador por valor de Secretaría de encargado). $9.000.000 Desarrollo La cuenta de Agropecuario y cobro está Medio Ambiente suscrita por Arnaldo José Rojas Tomedes. 12.- 202 del Guillermo Suministro de Arnaldo José 26-10-1998 Antonio 1.180 galones de Rojas Forero, por gasolina y 190 de Tomedes. valor de liga. $3.048.000 4 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES 13.- 020 del Guillermo Ampliación del José Gilberto 09-09-1998 Antonio laboratorio de la Rojas Flores Castillo Secretaría de Salud (Gobernador Andrade, por encargado). valor de La cuenta de $24.592.497 cobro está suscrita por Arnaldo José Rojas Tomedes. 14.- 017 del 3Firma Jaraba Prestación de José Gilberto 09-1998 y Mejía servicios para Rojas Flores limitada. IGEQ realizar estudios de (Gobernador LTDA, Castro impacto ambiental encargado). El Gordillo EU, para la explotación informe final por valor de aurífera en está suscrito $48.300.018 pequeña minería a por Arnoldo cielo abierto en los José Rojas lechos de los ríos y Tomedes. Inírida y Guainía.

15.- 0005 del Clara Inés Efectuar el Arnaldo José 24-02-1999 Manrique por transporte fluvial Rojas valor de ruta San Felipe - Tomedes $900.000 Caranacoa - San Felipe. 16.- 028 del Natalia del Prestación de Arnaldo José 30-12-1998 Pilar Ríos servicios para Rojas Contreras, por realizar estudio de Tomedes valor de impacto ambiental $9.600.000 y plan de manejo de la explotación minera y de los ríos y Inírida y Guainía 17.- 0018 del Elba Jhanet Prestación de Arnaldo José 01-03-1999 Reyes moreno, servicios Rojas por valor de profesionales para Tomedes $1.600.000 la divulgación del estudio del impacto ambiental para la explotación aurífera en la pequeña minería a cielo abierto en los lechos de los ríos y Inírida y Guainía 5 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES 18.- 0133 del Reynel Prestación de Arnaldo José 30-12-1998 Arcángel servicios en la Rojas Urquijo, por Secretaría de Tomedes valor de Desarrollo $3.000.000 Agropecuario y Medio Ambiente como auxiliar de promotora minería 19.- 0211 del Electroaguas Realización de Arnaldo José 28-12-1998 y/o Ovidio montaje e Rojas Vázquez, por instalación del Tomedes valor de motor Yamaha HP $700.000 200 a la voladora propiedad de la gobernación 20.- 010 del Elba Jhanet Prestación de Arnaldo José 13-04-1999 Reyes Moreno, servicios Rojas

por valor de profesionales en Tomedes $12.800.000 asesoría y capacitación de las comunidades mineras del departamento 21.- 155 del Guillermo Suministro de 518 Arnaldo José 17-08-1999 Forero G, por galones de Rojas valor de gasolina, 90 potes Tomedes $1.761.966 de aceite de liga pote Transmilube 22.- 027 del Hernán Jara Prestación de Arnaldo José 30-12-1998 Chajín, por servicio Por realizar Rojas valor de estudio de impacto Tomedes $46.000.000 ambiental para la explotación aurífera en pequeña minería a cielo abierto 23.- 0167 del Alirio Torcuato Prestación de Omar Arana 23-10-1998 Tividor, por servicios como Balcázar valor de auxiliar operativo (Gobernador $1.350.000 en la Secretaría de encargado). Desarrollo La cuenta de Agropecuario y cobro está Medio Ambiente suscrita por Arnoldo José Rojas Tomedes 6 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES 24.- 112 del Gina Paola Prestación de José Gilberto 30-10-1998 Granados servicios como Rojas Flores Rojas, por auxiliar de (Gobernador valor de laboratorio encargado). $1.400.000 La cuenta de cobro está suscrita por Arnaldo José Rojas Tomedes 25.- 0131 del Roberto Prestación de Arnaldo José 30-12-1998 Medina servicios como Rojas Cardozo, por operario de la Tomedes valor de Secretaría de $900.000 Desarrollo

Agropecuario y Medio Ambiente 26.- 0122 del William García Prestación de Arnaldo José 02-12-1998 Pérez, por servicios en la Rojas valor de Secretaría de Tomedes $1.600.000 Desarrollo Agropecuario y Medio Ambiente, como promotor 27.- 0130 del Ninon Selene Prestación de Arnaldo José 30-12-1998 Barbudo servicios en la Rojas Domínguez, $ Secretaría de Tomedes 450.000 Desarrollo Agropecuario y Medio Ambiente como digitadora 28.- 019 del Guillermo Suministro de José Gilberto 02-09-1998 Antonio 2.564 galones de Rojas Flores Forero. gasolina y 376 (Gobernador $6.127.800 potes de liga encargado) La Fiscalía General de la Nación estableció que: (i) el gobernador ROJAS TOMEDES incumplió las obligaciones legales y constitucionales de vigilancia y supervisión que, como ordenador del gasto y representante legal, se 7 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES encontraba en deber de realizar al momento de celebrar los negocios jurídicos; (ii) los contratos 017, 027 y 028 se celebraron sin contar con los requisitos de invitación, términos de referencia, actas de evaluación, resolución de adjudicación y estudios de precios del mercado y (iii) el contrato 0133 fue celebrado con una persona sin capacidad para contratar por el estado por tratarse de un menor de edad, con lo cual se transgredieron los principios que orientan la contratación estatal, tales como los de planeación, transparencia, responsabilidad y selección

objetiva, previstos en los artículos 24, 25, 26, 29 numerales 7-12, y 60 de la Ley 80 de 1993. Así mismo, el 19 de agosto de 1998, ROJAS TOMEDES constituyó el CDT número 1076607-1, por la suma de $100.000.000, cuyos dividendos, por la cifra de $2.407.500, omitió consignarlos a la dirección del Tesoro Nacional, como lo disponen los artículos 16 y 101 del Decreto 111 de 1996 y 12 del Decreto 630 del mismo año. Se estableció como cuantía de la apropiación en favor de terceros, la suma total de 208.327.500 pesos. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en las copias del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Dirección de Investigaciones de la Contraloría General de la República, en contra de ARNALDO 8 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES JOSÉ ROJAS TOMEDES y otros funcionarios, por las irregularidades en la ejecución del proyecto “Control de contaminación por mercurio de producción limpia en la pequeña minería y organización de una promotora minera en el departamento de Guainía”, el Fiscal General de la Nación, el 13 de septiembre de 2006, dispuso la apertura de investigación previa contra el mandatario. El 20 de febrero de 2008, luego de practicadas algunas pruebas, el mismo funcionario judicial declaró formalmente abierta la investigación penal y dispuso vincular a la misma, mediante indagatoria, a ROJAS TOMEDES, lo que así sucedió

el 17 de octubre del mismo año. El 7 de febrero de 2012, la Fiscal General de la Nación suscribió la Resolución 0-0206, mediante la cual designó a uno de los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, para que continuara con la investigación respectiva, quien procedió, el 26 de agosto de 2013, a resolver la situación jurídica del procesado, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento. Dicho servidor judicial, después de haber clausurado el ciclo investigativo, procedió, el 15 de mayo de 2014, a calificar mérito probatorio del mismo, acusando a ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo, junto con el de peculado por apropiación. 9 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES Al definirse el recurso de reposición promovido por defensa, mediante decisión del 11 de julio del 2014, se confirmó en su integridad lo resuelto, por lo que el proceso fue remitido a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para el adelantamiento de la etapa de juzgamiento de rigor, a donde arribó la actuación el 6 de agosto siguiente. Después del traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la que ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa y decretó otras de oficio.

Igualmente, dio inicio a la audiencia de juzgamiento, lo que hizo en sesiones del 31 de julio y 1, 8 y 10 de agosto de 2017, en las que se interrogó al acusado y se recepcionaron varios testimonios de manera directa y otros tantos a través de comisionado, previa elaboración de los interrogatorios respectivos. El 25 de julio de 2018, con ocasión de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, el proceso fue enviado a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, oficina judicial que continuó con la audiencia de juicio, en sesiones del 12 de febrero y 26 de mayo de 20201, y, el 6 de mayo de 2021, condenó a ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, a las penas principales de 60 meses de prisión, 1 En este interregno (22 de mayo de 2020), aceptó la demanda de constitución de parte civil presentada por el Departamento de Guainía, a través de apoderado, 10 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES multa de $10.000.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo, pero únicamente respecto de los contratos 028 de diciembre 30 de 1998, 017 de septiembre 3 de 1998, 027 de diciembre 30 de 1998 y 0133 de diciembre 30 de 1998. En relación con el punible de peculado por apropiación,

la sentencia fue absolutoria. La suspensión condicional de la ejecución de la pena se denegó, aunque se otorgó el sustituto de la prisión domiciliaria, bajo la exigencia del pago de caución prendaria por valor de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscripción de diligencia de compromiso. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Contrato sin cumplimiento de requisitos legales El fallador encontró acreditados los elementos contentivos del tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero, como se dijo antes, sólo respecto de algunos de los hechos concretos objeto de acusación. En primer lugar, destacó que ROJAS TOMEDES era servidor público para el momento en que se pretendía 11 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES desarrollar el proyecto “control de la contaminación por mercurio, implementación de técnicas de producción limpia en la pequeña minería y organización de una promotora minera en el departamento de Guainía”, y celebrar los contratos 0103, 0101, 0099, 0102, 1370, 209, 036, 202, 028, 0133, 0211, 027, 0131, 0122, 0130, 019, 0105, 0085, 035, 0107, 020, 017, 0167 y 112 de 1998; 005, 0018, 010 y 155 de 1999. Sobre el particular, luego de profundizar respecto de la postura actual de esta Corte2 –acogida desde el precedente radicado 14699 de mayo 20 de 2003–, en punto del componente típico del

reproche penal, esto es, la inobservancia de requisitos legales esenciales en las fases de celebración, tramitación y liquidación contractual –no así en la de ejecución del negocio jurídico–, enfatizó en que, si bien, el procesado también intervino, en varios de los contratos objeto de acusación, en la hoy atípica fase de ejecución contractual, su actuación no sufre afectación en el ámbito de la tipicidad objetiva, en atención a que, de todas maneras, se encargó de dirigir en su totalidad la contratación relacionada con el proyecto “control de la contaminación por mercurio, implementación de técnicas de producción limpia en la pequeña minería y organización de una promotora minera en el departamento de Guainía”. Sin embargo, precisó la Sala, con el propósito de demostrar la materialidad del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que la Fiscalía erró al 2 Citó varios precedentes, entre ellos, el más reciente radicado SP029 ene 23 2019. Rad. 52326. 12 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES considerar, en la resolución de acusación, una circunstancia general para los 28 contratos, la que previamente había sido deducida en el cometido de iniciar investigación por el delito de peculado por destinación oficial diferente –declarado prescrito en la definición de situación jurídica–, referida a que los negocios jurídicos, pese a que no cumplieron con el objeto del proyecto, fueron desarrollados con los recursos asignados presupuestalmente al mismo. De esa manera, dada la prescripción, soslayó el principio de cosa juzgada.

No obstante, concluyó, ello no es óbice para extraer los elementos de la descripción típica en comento, en la medida en que la determinación del origen de los fondos con los cuales la administración realiza los contratos administrativos, no constituye requisito legal esencial para su tramitación o celebración. En tercer lugar, como en el cometido de acreditar la materialidad de la conducta resultaba insuficiente la mención genérica de violación de principios vinculados a la contratación estatal, la Sala de primera instancia destacó indispensable identificar los requisitos esenciales desconocidos con la contratación y relacionados con esos axiomas. En ese propósito, mencionó, la Fiscalía respecto de los contratos 0102, 0101, 0167, 0035, 0103, 0105, 0122, 0130, 0131, 085, 019, 0107, 0020, 0036, 0202, 0112, 0209, 0211 de 1998; 10, 0005 y 155 de 1999, más allá de aludir a la 13 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES vulneración del principio de selección objetiva, nada estableció de manera puntual, en el pliego acusatorio, sobre la existencia de algún requisito esencial soslayado. En consecuencia, anunció la absolución respecto de estos negocios. Por su parte, se refirió a los contratos cuyo objeto se reputa idéntico en la resolución de acusación –017 de septiembre 3, 099 de septiembre 22, 027 y 028 de diciembre 30, todos

de 1998, y 018 de marzo de 1999–, en cuanto, advierten de algún tipo de ilegal fraccionamiento dirigido a evadir la licitación pública. A este efecto, aclaró, los convenios 017 y 027, fueron suscritos y celebrados “aparentemente” por el mismo contratista –Hernán Jaraba Chaín– para “llevar a cabo el estudio de impacto ambiental para explotación aurífera en pequeña minería a cielo abierto en los lechos de los ríos Inírida y Guainía, departamento de Guainía, según propuesta presentada por el contratista”. Sin embargo, el contrato 027 fue modificado en su objeto a través de la adición contractual celebrada el 26 de julio de 1999, para limitarlo al desarrollo del “plan de manejo ambiental para la explotación aurífera en pequeña minería a cielo abierto en los lechos de los ríos Inírida y Guainía, Departamento del Guainía”, advirtiendo que por error 14 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES involuntario se consignó originalmente que el contrato se dirigiría a efectuar el “estudio de impacto ambiental”. Acorde con la propuesta presentada por Hernán Jaraba Chajín y su testimonio rendido en juicio oral, surgió irrebatible que la labor desempeñada lo fue el objeto aclarado y no el estudio de impacto ambiental; aspectos disímiles que, en todo caso, eran susceptibles de contratarse separadamente. Respecto de los contratos 018, 099 y 028, la Sala

tampoco encontró posible predicar que su objeto fuese el mismo. En tal sentido, evidenció similitud en sus finalidades, derivadas de su asocio al proyecto “Control de contaminación por mercurio, implementación de producción limpia en la pequeña minería y organización de una promotora minera en el departamento de Guainía” Sin embargo, el primero se refirió a la preparación para la “divulgación del estudio del impacto ambiental para la explotación aurífera en la pequeña minería a cielo abierto en los lechos de los ríos Inírida y Guainía”, el segundo consistió en “prestar sus servicios realizando el inventario forestal en las zonas de los ríos Inírida y Guainía”; al tanto que el tercero tuvo por objeto poner en marcha estrategias o mecanismos a partir de sus resultados. De acuerdo con lo expuesto, arribó a una decisión de absolución en relación con los contratos 099 de septiembre 15 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES de 1998 y 018 de marzo 1 de 1999, por cuanto, no se confirmó irregularidad alguna, ni repetición de los objetos contractuales. Respecto del contrato 028, se inclinó a una conclusión diversa, conforme se menciona más adelante. En ese contexto, concluyó el a quo, de los contratos analizados únicamente subsisten tres que son objeto de reproche penal, concretamente, contratos 017 de septiembre 3 de 1998, suscrito con la firma Jaraba & Mejía Limitada; 027 de diciembre 30 de 1998, suscrito por Hernán Jaraba Chajín; y, 028 de la misma fecha –todos de menor cuantía y, por

lo mismo, susceptibles de contratación directa–. Puntualmente, adujo el fallo, ya se conoce que los dos primeros fueron adjudicados a la firma Jaraba & Mejía Ltda y que en su desarrollo contractual no se dio cumplimiento a los términos de referencia fijados por la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico, para la elaboración de dichos planes. La Fiscalía acusó a ROJAS TOMEDES, en relación con estos contratos, por considerar que no se observaron invitaciones, términos de referencia, actas de evaluación, resolución e adjudicación y actas de liquidación, como tampoco estudios de mercado para determinar el valor de los servicios contratados. En esa medida, la Sala discriminó la argumentación, así: 16 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES Contratos 017 y 027 de septiembre 3 y diciembre 30 de 1998. Estos contratos, suscritos, el primero con la firma Jaraba & Mejía Limitada, por valor de $48.300.000, y el segundo, con Hernán Jaraba Chajín, por valor de $46.000.000, “superaban el 50% de su menor cuantía ($25.478.250) y al mismo tiempo los cien salarios mínimos legales mensuales de 1998 (203.826 x 100= $20.382.600)”, razón por la que se exigía para su celebración y trámite, conforme lo dispone el artículo 3º del Decreto 855 de 1994: i) Obtención previa de dos ofertas, ii) invitación pública

a presentar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días y iii) tener en cuenta para efectos de la contratación, los precios del mercado y, si es del caso, “los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado”. El primer requisito fue observado. Se aludió en la sentencia de primera instancia a la existencia del número de ofertas exigidas legalmente. Sin embargo, el segundo y tercero fueron incumplidos, porque no se realizó invitación pública por parte del ente territorial y tampoco se contó con los estudios de precios del mercado. 17 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES Contrato 028 de diciembre 30 de 1998. Sostuvo la Sala Especial de Primera Instancia, en relación con este contrato, de acuerdo con el contenido del artículo 3º inciso 2º del Decreto 855 de 1994, que para su trámite solo se exigía la solicitud de oferta y la obtención previa de por los menos dos de ellas, pero no precisaba de invitaciones, términos de referencia, actas de evaluación, resolución de adjudicación y actas de liquidación, como erradamente sostuvo la Fiscalía. Efectuada esa claridad, el análisis de las pruebas recaudadas permitió determinar que no apareció solicitud de oferta distinta a la de la contratista Nathalia del Pilar Ríos Contreras, al tiempo que la Sala a quo echó de menos los estudios de precios del mercado; razones para concluir, de manera objetiva, que ese negocio no cumplió con los requisitos legales. Finalmente, analizó la orden de servicios 0133 de

diciembre 30 de 1998, realizada para contratar a Reynel Arcángel Núñez como auxiliar de la Promotora Minera, sin el lleno de los requisitos legales. Lo anterior, por cuanto, en la celebración de esa negociación se desconoció la incapacidad de Arcángel Núñez 18 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES para contratar con entidades estatales3, dado que para esa fecha contaba con 17 años de edad, aspecto acreditado con su hoja de vida, en donde se plasma como fecha de nacimiento el 2 de febrero de 1981. En síntesis, encontró acreditado, desde el componente objetivo del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que solo 4 de ellos contienen irregularidades esenciales: los contratos 028, 017 y 027, en cuanto, desconocieron los principios de transparencia y selección objetiva, y la orden de servicios 0133, por desconocer la capacidad contractual del contratista. Por otra parte, tildó de estéril el debate en torno a si ROJAS TOMEDES conoció o no de las irregularidades que se presentaron en la contratación referente al proyecto “control de contaminación por mercurio, implementación de producción limpia en la pequeña minería y organización de una promotora minera en el departamento de Guainía”, en virtud de la buena fe y confianza depositada en los funcionarios del departamento –Secretario de Agricultura y Medio Ambiente o funcionarios de la Oficina Jurídica– a quienes por delegación o

desconcentración encargó el desarrollo contractual en referencia, por cuanto, las funciones de supervisar, revisar, dirigir y controlar no son delegables y operan como exigencia legal –artículos 23 y 26 de la Ley 80 de 1993; artículo 11, numeral 3º 3 En este sentido, cito el artículo 6º de la Ley 80 de 1993, artículo 1.504 del Código Civil, CSJ AP1592, abr. 30 de 2019, rad. 54881 y CE Sección Tercera Subsección B, radicado 17001233100019970803401 (20688) de febrero 8 de 2012. 19 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES Decreto 679 de 1994–, tal cual lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia en los referentes citados y transcritos en lo pertinente4. En ese orden, pregonó, ROJAS TOMEDES no era un simple tramitador de las labores desarrolladas por sus subalternos, a quien solo incumbiera la función de firmar los contratos, pues, recaía en él la responsabilidad atinente a que todo el trámite se adelantase conforme a la ley. Concluyó diáfano el actuar doloso de ROJAS TOMEDES en los cuatro contratos a que se hizo mención, con violación de requisitos legales esenciales, pues, deliberadamente desatendió, como él mismo lo reconoce, su deber de supervisión, control y vigilancia estricta del proceso contractual, que se derivaba de su condición de representante legal y ordenador del gasto del Departamento de Guainía para aquella época, sin que sea válida su excusa

en cuanto a que delegó en su secretario de agricultura y medio ambiente toda la contratación atinente al proyecto en referencia, conforme a lo ya expuesto. La Sala continuó con la mención del artículo 11 de la Ley 599 de 2000, para destacar la antijuridicidad de la conducta atribuida a ROJAS TÓMEDES, en la medida en que 4 CSJ SP2146-2016, feb 24 de 2016, rad 40627; SP15528, oct 26 de 2016, rad 40383. 20 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES lesionó de manera efectiva el interés jurídico de la administración pública. Finalmente, en sede de culpabilidad, destacó que el entonces gobernador pudo actuar acatando el ordenamiento jurídico, por lo que le era exigible un comportamiento distinto. Peculado por apropiación En relación con este punible, la primera instancia descartó acreditada la apropiación en provecho propio o de terceros de los recursos públicos, por cuanto los contratos celebrados, si bien no desarrollaron el objeto del proyecto en cita, no menoscabaron las arcas territoriales. En efecto, con apoyo en precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, concluyó insuficiente estudiar el verbo rector apropiar sin el examen alusivo al contenido del interés jurídico que busca amparar el legislador, perspectiva por virtud de la cual manifestó que todos los contratos, órdenes de prestación de servicios y “hasta una orden de viáticos en favor de Gilberto Rojas Flórez”, cumplieron con la labor

encomendada, “así algunos de ellos no parecieran relacionarse con el proyecto”; es por ello que los actos ejecutados no tuvieron la aptitud, idoneidad o capacidad para afectar el bien jurídico protegido. 21 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES De la mano de lo expuesto, mencionó, la tipicidad objetiva del punible de peculado por apropiación tampoco se actualiza en relación con la suma de $2.407.500, correspondientes a los intereses del CDT No. 1076607, constituido el 19 de agosto de 1998 con 100 millones de pesos provenientes de los mismos recursos de regalías. Lo anterior, por cuanto, no obra prueba alguna que establezca la apropiación de esa cuantía generada por los intereses, debidamente circunstanciada, como tampoco existe demostración sobre la persona a favor de quien se causaron, sin que emerja suficiente aducir, en ese sentido, que no fueron consignados a la Dirección del Tesoro Nacional, como lo ordenan los Decretos 111 y 630 de 1996, menos aún porque ni siquiera se verificó si la firma obrante en el documento era la del ex gobernador. En consideración a lo anotado, la Sala de primera instancia le impuso al procesado 60 meses de prisión en calidad de autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo, respecto de los contratos 017 de septiembre 3 de 1998, 027, 028 y 0133, todos estos de diciembre 30 de 1998, multa de

$10.000.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad. 22 Segunda instancia N° 59738 CUI 11001020400020140162500 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES Negó la suspensión condicional de la pena y concedió el beneficio de la prisión domiciliaria. Finalmente, se abstuvo de la condena al pago de perjuicios, costas judiciales y agencias en derec