CSJ - SP11468-2017(48028)

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP11468-2017 Radicación n.° 48028 Acta 239 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, en contra de la sentencia anticipada del 15 de marzo de 2016, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle del Cauca) lo condenó como autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado, en concurso homogéneo sucesivo.Segunda Instancia Nº 48028

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ

2 HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron consignados en la sentencia por el a quo en los siguientes términos: De acuerdo a las pruebas allegadas a la actuación, en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, a cargo del doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, se tramitaron 210 procesos ordinarios laborales, en los que se condenó a la Empresa Puertos de Colombia al pago de una serie de acreencias laborales a las que los demandantes no tenían derecho, conforme a la ley y la jurisprudencia de la época,

sentencias que fueron revocadas por los Tribunales Superiores, al conocerlas en virtud del grado jurisdiccional de consulta1. En lo que respecta a la actuación, el 31 de enero de 2012, la Fiscalía 56 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá dispuso apertura de instrucción, la conexidad de diferentes actuaciones contra HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ y la prescripción de la conducta de prevaricato por acción, pero prosiguió con el de peculado2. El 11 de abril de 2013 se surtió diligencia de indagatoria3, el 28 de mayo siguiente se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva4 y el 7 de noviembre, del mismo año, se decretó la adhesión de cuatro procesos más y se expresó que el radicado número 17663 quedaba como principal5. El 26 de diciembre de esa anualidad, el inculpado manifestó su deseo de acogerse a sentencia anticipada, antes

1 Página 2 de la Sentencia de Primera Instancia. 2 Folio 46 al 69 Cuaderno Original No. 1. 3 Folio 79 al 94 Ibídem. 4 Folio 95 al 169 Ibídem. 5 Folio 231 al 237 Ibídem.Segunda Instancia Nº 48028 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ 3 del cierre de la investigación, y el 19 de febrero de 2014 se suscribió la respectiva acta de formulación y aceptación de cargos. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 16 de junio de 2014, decretó la nulidad del anterior acto, al

suscribió la respectiva acta de formulación y aceptación de cargos. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 16 de junio de 2014, decretó la nulidad del anterior acto, al estimar que no se formuló, en concreto, la imputación fáctica y jurídica, por lo cual, debió efectuarse de nuevo el 26 de mayo de 2015 con base en los radicados: 17663, 17664, 17670, 17690, 17693, 17695, 17697, 17698, 17699, 17700, 17702, 17703, 17704, 17706, 17707, 17708, 17714, 17716, 17717, 17749, 17750, 17751, 17752, 17753, 17762, 17765, 17905, 17909, 17910, 17911, 17912, 17915, 17939, 17940, 17979, 18058, 18061, 18073, 18074, 18079, 17506, 17691, 17701, 17719, 17712, 17696, 17680, 17373, 17417, 17650, 17660, 17899, 17949, 17929, 17933, 17734, 17733, 17928, 17942, 17741, 17948, 17683, 17653, 17721, 17727, 17746, 17921, 17739, 17688, 17649, 17686, 17648, 17562, 18078,

18063, 17729, 17566, 17567, 17568, 17569, 17570, 17571, 17572, 17573, 17574, 17575, 17578, 17580, 17581, 17583, 17585, 17596, 17599, 17601, 17603, 17605, 17606, 17608, 17611, 17617, 17618, 17620, 17621, 17623, 17625, 17657, 17771, 17974, 18039, 18099, 18116, 18170, 18301, 18304, 18314, 18315, 18316, 18324, 18327, 18328, 18346, 18347, 18351, 18352, 18353, 18354, 18379, 17671, 17759, 17732, 17731, 17718, 17763, 17755, 17705, 17757, 17728, 17725, 17655, 17661, 17924, 17922, 17907, 17903, 17950, 18060, 18071, 18072, 17946, 18070, 18064, 18059, 18056, 18075, 18076, 18077, 17900, 17919, 17930, 17941, 17952, 17956, 18106, 18093, 18094, 18096, 18097, 18098, 18100, 18102, 18104,18108, 18110, 18111, 18112, 18113, 18115, 18117,Segunda Instancia Nº 48028

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ 4 18118, 18124, 18125, 18126, 18169, 18173, 18190, 18193, 18194, 18195, 18197, 18199, 18201, 18202, 18204, 18206, 18208, 18209, 18210, 18233, 18234, 18235, 18236, 18238, 18242, 18243, 18244, 18245, 17377, 17423, 17615, 18041, por hechos ocurridos entre el 3 de abril de 1992 y octubre de 1997, y se atribuyó en ella la siguiente imputación: (…) delito de PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS AGRAVADO POR LA CUANTÍA, EN CONCURSO HOMOGÉNEO SUCESIVO, de conformidad con los artículos 133 del Decreto 100 de 1980 y 31 del actual Código Penal, en calidad de AUTOR, según hechos ocurridos bajo el imperio del artículo 133 del Decreto 100 de 1.980 (sic), Libro II, Título III, Capítulo I, reformado por la Ley 190 de 1.995, hoy artículo 397, Libro II Título XV, Capítulo I de la Ley 599 de 2000. En esas condiciones el procesado la aceptó, asistido por su abogado defensor. Una vez surtido lo anterior, el 15 de marzo de 2016, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga dictó sentencia mediante la cual condenó a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ a 231 meses de prisión, multa de

Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga dictó sentencia mediante la cual condenó a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ a 231 meses de prisión, multa de $15.151.600.137,7 e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la pena principal. Además, reconoció la suma de $15.151.600.137,7 por perjuicios en favor del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación y negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de laSegunda Instancia Nº 48028

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5 Protección Social -UGPP-, antes, Fondo Pasivo de Foncolpuertos, solicitó aclaración del fallo, mientras que el enjuiciado pidió sentencia complementaria con base en los mismos argumentos que esgrime en el recurso de alzada. El 20 de abril de 2016, el Tribunal corrigió la autoridad a nombre de quien se dispuso el pago de perjuicios, negó la petición del enjuiciado y concedió la apelación, en virtud de la cual, se ocupa la Corte de su resolución. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo, luego de identificar al acusado, resumir los hechos y la actuación, refiere la competencia, las condiciones de la aceptación de cargos, los requisitos para

resolución. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo, luego de identificar al acusado, resumir los hechos y la actuación, refiere la competencia, las condiciones de la aceptación de cargos, los requisitos para dictar sentencia y procede a realizar el estudio de fondo. Examina la configuración del punible de «prevaricato por acción» y reseña como presupuestos objetivos de la adecuación típica los siguientes: (i) Qué (sic) el sujeto de la acción sea un servidor público. (ii) Que el servidor público se apropie en provecho suyo o de Un (sic) tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones donde éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes particulares. (iii)Que dichos bienes se le hayan confiado en su administración, tenencia y custodia al servidor público por razón o con ocasión de sus funciones. Destaca que, con base en los lineamientos trazados por la dogmática penal y los medios demostrativos, seSegunda Instancia Nº 48028 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ 6 puede confirmar, sin equívocos, la configuración del peculado. Deduce la calidad del funcionario, de la hoja de vida de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, quien fungía como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, despacho donde se tramitaron y fallaron los procesos ordinarios que originaron la presente actuación. Indica, con relación al segundo elemento, que el

Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, despacho donde se tramitaron y fallaron los procesos ordinarios que originaron la presente actuación. Indica, con relación al segundo elemento, que el procesado se valió de su condición y aprobó, de manera ilegal e injustificada, la substracción de dineros públicos del Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación –Foncolpuertosa cargo de la Nación, en favor de terceros. Relaciona, una a una, las 205 sentencias ordinarias laborales proferidas por el acusado, con su correspondiente actuación, sentido de la decisión, monto de condena, pago y fundamentos con los que fueron revocadas por las Salas Laborales, a través de la figura de la consulta. Luego de lo anterior, concluye que HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se apropió, mediante la manipulación de procesos ordinarios laborales, de dineros públicos con el fin de favorecer a ex -trabajadores de la empresa, al tramitar y proferir los fallos de forma manifiestamente arbitraria, con lo cual deduce la intensión malsana de recibir beneficios a cambio de las cuestionables condenas.Segunda Instancia Nº 48028

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7 Expone que, los pronunciamientos fueron contrarios a la legalidad, en abierto desconocimiento de las normas, la jurisprudencia laboral y la realidad probatoria; en cada caso, a través de las providencias se ordenó, amañadamente, el pago de altas sumas de dinero sin causa clara y precisa.

jurisprudencia laboral y la realidad probatoria; en cada caso, a través de las providencias se ordenó, amañadamente, el pago de altas sumas de dinero sin causa clara y precisa. Se reconocieron prestaciones sociales de reliquidación de pensión de jubilación e indemnizaciones improcedentes y sin el lleno de requisitos legales, con lo cual estima que la conducta se adecua perfectamente a la alternativa definida y sancionada como peculado por apropiación a favor de terceros. El detrimento quedó plenamente establecido a través de las órdenes impartidas por el juez, los títulos judiciales y las notas de débito detalladas en los actos administrativos del Ministerio de la Protección Social con los cuales se ejecutaron los pagos. Frente al último requisito, señala que si bien es cierto el acusado «no tenía de manera permanente bajo su administración, tenencia o custodia los bienes, -dineros públicos-», si ostentaba una relación de disposición momentánea, como juez de conocimiento, lo que le permitió proferir las sentencias y apoderarse de los recursos en beneficio de los demandantes. A continuación, subraya que con base en los 205 procesos y las resoluciones de pago, sobreviene la cancelación de los dineros a favor de terceros. Además,Segunda Instancia Nº 48028

HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ 8 reafirma la ilegalidad de los reajustes a través de los fallos de las Salas Laborales, que las revocaron. Con esto, encuentra probada la materialidad de la conducta, más allá de toda duda razonable. Por su parte, de las anomalías develadas y la multiplicidad de condenas emitidas sin sustento fáctico, probatorio ni jurídico, encuentra acreditado el dolo. Señala que, pese a su trayectoria, el procesado optó por emitir las condenas, violando en su propósito, de manera evidente, el ordenamiento laboral. En suma, encuentra mérito suficiente para declarar la responsabilidad por el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Dentro del término establecido para el efecto, el acusado presentó escrito de apelación, el cual pasa a condensarse: Empieza manifestando que el fallo es infundado por aplicar indebidamente los artículos 3, 4, 31, 59 y 60 inciso 3, e inaplicar el 58 y 61 numeral 2, del Código Penal de 2000, 6 y 351 del estatuto procesal acusatorio del 2004 y 6 de la Ley 600 de 2000, 29 de la Constitución Política, 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.Segunda Instancia Nº 48028

de la Ley 600 de 2000, 29 de la Constitución Política, 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.Segunda Instancia Nº 48028

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9 Reseña cómo el Tribunal estableció el ámbito de movilidad para la imposición de la pena y, a continuación, cuestiona su ubicación en el tercer cuarto (171 a 220.5 meses), por desconocer el apartado segundo del canon 61 del régimen penal, que consagra: El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva. Por lo anterior, resalta que en el acta de formulación de cargos, la fiscalía no le imputó circunstancias de mayor punibilidad, a partir de lo cual señala: Así las cosas, indiscutiblemente tenemos que la Sala de Decisión Penal, interpretó de manera inaceptable el artículo 61 del Código Penal, toda vez que, para fijar el cuarto punitivo ha debido de tener en cuenta las circunstancias de menor punibilidad previstas en el artículo 55 del Código Penal y las de mayor punibilidad contenidas en el artículo 58 ibídem y no lo dispuesto en el inciso 3 del mencionado artículo 61 como se hizo, ya que

previstas en el artículo 55 del Código Penal y las de mayor punibilidad contenidas en el artículo 58 ibídem y no lo dispuesto en el inciso 3 del mencionado artículo 61 como se hizo, ya que tales parámetros no se aplican para fijar el cuarto punitivo. Afirma que el a quo confundió las situaciones de agravación, del inciso 2 del canon 61, que guardan consonancia con las enlistadas en el 58 ibídem, frente a la específica de la pena. En ese mismo sentido, manifiesta que la sentencia violó el principio de congruencia como quiera que en el procedimiento de tasación se ubicó en una fracción de punición que exigía circunstancias de mayor punibilidad,Segunda Instancia Nº 48028 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ 10 sin que hayan sido atribuidas en el escrito homólogo a la acusación. A su vez, acusa al a quo de apartarse, sin fundamento, de los criterios legales y jurisprudenciales para la estimación de la sanción penal, citando en su apoyo, diferentes pronunciamientos de esta Corporación. Además, arguye que desconoció la sentencia proferida bajo el radicado 76111-22-04-002-2008-00334-00, emitida contra el procesado por el mismo Tribunal, en la que atendió el criterio de «circunstancias de mayor o menor punibilidad» y se ubicó en el «primer cuarto», como debió ocurrir en el presente asunto.

atendió el criterio de «circunstancias de mayor o menor punibilidad» y se ubicó en el «primer cuarto», como debió ocurrir en el presente asunto. Sumado a ello, la individualización no partió del extremo mínimo, esto es, de 171, sino de 190 meses, basado en la «gravedad y lesividad del hecho cometido, que representa una de las defraudaciones más grande[s] al erario público, con desmedro para la función judicial»; con lo que, en su criterio, se desconoce el principio non bis in idem debido a que la imputación y la sentencia versan sobre un concurso de peculados agravados por la cuantía, y la gravedad viene incorporada por el incremento punitivo que comporta el monto apropiado. No comparte que, con base en el dolo pueda juzgarse la gravedad de la conducta y que sea un razonamiento suficiente para separarse del extremo mínimo. Tampoco considera de recibo el argumento de los antecedentes porSegunda Instancia Nº 48028 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ 11 otras condenas, por no encontrar sustento en el artículo 61 del Código Penal; en la misma línea, rechaza que se reivindique la prevención general y especial para que «casos de corrupción como estos no lleguen a repetirse», y la califica como una afirmación «inmotivada» sin una debida articulación y análisis del asunto. En su apoyo, trascribe extensos apartados de sentencias de la Sala.

como una afirmación «inmotivada» sin una debida articulación y análisis del asunto. En su apoyo, trascribe extensos apartados de sentencias de la Sala. Para cerrar esta postulación, sostiene que el juzgador de primera instancia «violó el principio constitucional de prohibición en exceso» porque se apartó del extremo mínimo sin una motivación suficiente, en desconocimiento del inciso 3, artículo 61, del Código Penal y, solicita se tase su condena desde el extremo inicial del primer cuarto punitivo. Por otra parte, refiere respecto a la rebaja de pena que, el Tribunal aplicó el descuento de una tercera parte sobre la sanción, con base en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, aun cuando el 351 del Código Procesal del 2004, contemplaba una disminución de hasta la mitad. Con lo que reclama, su aplicación en pos del principio de favorabilidad. Finalmente, reprocha el aumento de 23 días por cada uno de los 204 procesos sobre los 190 meses a partir de los cuales se inició la dosificación, a causa de que la condena se basó en un concurso homogéneo y «no por un delito único» y que además, el descuento por sentencia anticipada debió tomarse a partir de la sanción individualizada del delito base.Segunda Instancia Nº 48028

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Por todo, solicita la modificación de la sentencia. CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver la alzada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo

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Por todo, solicita la modificación de la sentencia. CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver la alzada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, pues la acción penal es ejercida contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, enjuiciado en primera instancia por el Tribunal Superior de Buga (Valle del Cauca), por actos realizados en ejercicio de sus funciones.

Con apego a lo normado en el canon 204 del estatuto procesal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa la inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. Al mismo tiempo, cuando el fallo de condena se origina en la aceptación de cargos, como sucede en el evento examinado, según lo dispone el artículo 40 ejusdem, la posibilidad de impugnación se encuentra limitada para el recurrente a los temas de dosificación de la sanción, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y extinción de dominio sobre los bienes. En ese orden, el interés jurídico de la defensa queda circunscrito a dichos aspectos, a menos que se alegue la vulneración de garantías

extinción de dominio sobre los bienes. En ese orden, el interés jurídico de la defensa queda circunscrito a dichos aspectos, a menos que se alegue la vulneración de garantías fundamentales, circunstancia no presente en este caso.Segunda Instancia Nº 48028

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13 Por ende, el estudio se circunscribirá al reproche de la tasación de la condena. Estimación de la sanción por el Tribunal Metodológicamente, se hará cita textual del apartado de la sentencia correspondiente a la determinación de la pena, a efectos de juzgar su legalidad, atendiendo cada uno de los temas formulados por el recurrente, respetando, en lo posible, su orden: Debe la Sala indicar, que la pena será tasada atendiendo el principio de proporcionalidad entre el hecho que se juzga y el grado de exigibilidad, la eficacia y la necesidad de la sanción penal, la vulneración real y efectiva del bien jurídico tutelado, la ausencia de circunstancias de mayor o menor punibilidad y en general, el grado de culpabilidad y el grado del injusto. Para las fechas en que tuvieron ocurrencia las 205 acciones delictivas, estaba vigente el Decreto 100 de 1980 modificado por la Ley 190 de 1995, que establecía una pena de 6 a 15 años de prisión para el delito de peculado por apropiación, pena que se aumenta en la mitad, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, (que corresponde

prisión para el delito de peculado por apropiación, pena que se aumenta en la mitad, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, (que corresponde al inciso segundo del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, precepto que debe aplicarse porque el máximo de la multa resulta más favorable a los intereses del acusado), pues en los casos anteriormente referidos, la apropiación superó los doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes, teniendo en cuenta la fecha en que se hicieron los pagos que fue cuando se consumaron los diferentes delitos. Ahora, bien, teniendo en cuenta que lo apropiado a favor de terceros por el acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en los procesos laborales superó el monto de los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en la que se hicieron los pagos, ha de acudirse a la agravante establecida en el inciso 2 de dicho artículo que obliga aumentar la pena hasta en la mitad, quedando entonces de seis (6) a veintidós años y medio (22.5) de prisión. Lo anterior significa, que el ámbito de movilidad queda así: de

setenta y dos (72) a doscientos setenta (270) meses de prisión,Segunda Instancia Nº 48028 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ 14 arrojando un marco de punibilidad de ciento noventa y ocho (198) meses, que al ser dividido en cuatro nos arroja guarismo equivalente a (49.5) meses de prisión, cifra que se irá aumentando progresivamente al extremo inferior hasta llegar al tope máximo. Así las cosas, el primer cuarto de movilidad oscila entre 72 y 121.5 meses de presión, el segundo cuarto de 121.5 a 171 meses, el tercero de 171 a 220.5 meses y el cuarto máximo entre 220.5 y 270 meses de prisión. Conforme a los lineamientos trazados por el tercer inciso del artículo 61 del Código de las Penas y en atención a la gravedad y lesividad del hecho cometido, que representa una de las defraudaciones más grandes al erario público, con desmedro para la función judicial, por la intensidad del dolo de quien siendo, avezado conocedor de la normatividad, falló de manera contraria a la ley los 205 procesos ordinarios referidos en el acta de formulación de cargos y teniendo en cuenta que el doctor Harold Gamboa Velásquez en la actualidad se encuentra purgando otras condenas impuestas en virtud de hechos similares, la Sala impondrá la pena partiendo del tercer cuarto que va de 171 a 220.5 meses de presión, del cual no se impondrá el mínimo sino 190 meses de prisión, dada la necesidad de la sanción que para el

impondrá la pena partiendo del tercer cuarto que va de 171 a 220.5 meses de presión, del cual no se impondrá el mínimo sino 190 meses de prisión, dada la necesidad de la sanción que para el caso en concreto reivindique bien las funciones de prevención general y especial, de modo que casos de corrupción como estos no lleguen a repetirse. Ahora bien, por cada uno de los peculados restantes –doscientos cuatroque configuraron el concurso, se hará un incremento de 23 días, quedando la pena, en definitiva en 346.4 meses de prisión, menos el descuento de la tercera parte (1/3) de la pena por acogerse a sentencia anticipada, en definitiva la pena será de doscientos treinta y uno (231) meses de prisión y multa de $15.151.660.137,7; así mismo, se condenar[á] a la interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal y al pago de perjuicios de orden material a favor del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación, Foncolpuertos, en cuantía de $15.151.660.137,7 que corresponde al valor de los dineros cancelados por el fondo en mención como consecuencia de las sentencias emitidas por el doctor Gamboa Velásquez, acusado, indexados a la fecha de pago, valor al que se le descontará los dineros que hubieran sido

mención como consecuencia de las sentencias emitidas por el doctor Gamboa Velásquez, acusado, indexados a la fecha de pago, valor al que se le descontará los dineros que hubieran sido recuperados por descuentos ordenados por el Ministerio de la Protección Social, una vez fueron revocadas las sentencias al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, sin que sea procedente ordenar el pago de perjuicios materiales a favor del Consejo Superior de la Judicatura ya que no fueron demostrados.

Ámbito de movilidad para la imposición de la penaSegunda Instancia Nº 48028

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15 Sostiene el impugnante que el Tribunal erró al seleccionar el tercer cuarto de movilidad para la imposición de la sanción punitiva, en atención a que no le fueron atribuidas circunstancias de mayor ni menor punibilidad, en el acta de aceptación de cargos, lo que imponía su ubicación en el primero. Al examinarse el expediente, se constata que en el documento equivalente a la acusación, -acta de formulación y aceptación de cargos-, no se hizo alusión a circunstancias de mayor o menor punibilidad, pero, se observa además que, se utilizó el criterio de «la gravedad de la conducta o del daño causado, la intensidad del dolo, la calidad del autor y sus antecedentes», como parámetro de selección del cuarto en el que se desplazó, desconociendo que, son las circunstancias

causado, la intensidad del dolo, la calidad del autor y sus antecedentes», como parámetro de selección del cuarto en el que se desplazó, desconociendo que, son las circunstancias de menor o de mayor punibilidad, contempladas en los artículos 55 y 58 del Código Penal, respectivamente, las únicas que sirven para delimitar el espacio en que se debe individualizar la punición, según el mandato expreso del artículo 61 ibídem. Ahora, es cierto que los argumentos expuestos por el a quo, alusivos a la gravedad del delito y/o la magnitud del daño ocasionado, constituyen un criterio que influye indiscutible en el proceso de tasación punitiva. Sin embargo, no sirven para seleccionar el cuarto del ámbito en que se ubica la sanción, sino para individualizarla dentro de aquél. (Art. 61, inc. 3º, C.P.). (CSJ, SP, 25 nov. 2015, rad. 45479). Empero, diferente es la conclusión que se desprende de la existencia de antecedentes delictivos, pues estaSegunda Instancia Nº 48028 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ 16 circunstancia no cumple ninguna función en la determinación de la sanción en el régimen penal colombiano

y ello es consecuencia de la adopción de un derecho penal de acto. (CSJ, SP, 25 nov. 2015, rad. 45479). Así las cosas, en atención a que en el sud judice no se imputó la concurrencia de circunstancias de mayor o menor punibilidad, la pena legal de prisión imponible al procesado debió ubicarse en el cuarto mínimo. Por lo anterior, le asiste razón al impugnante en este acápite, cuando estima conculcado el principio de congruencia, consistente en la garantía de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación penal, con el propósito de asegurar que las personas sólo puedan ser condenadas por hechos o delitos respecto de los cuales tuvieron conocimiento y la efectiva oportunidad de contradicción. La misma se expresa como la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia. En todo caso, la congruencia implica una delimitación del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal. El acta de formulación y aceptación de cargos con fines de sentencia anticipada constituye el equivalente de la resolución acusatoria; en dicho instrumento jurídico, elaborado por la Fiscalía General de la Nación, queda delimitada con precisión la conducta delictiva objeto deSegunda Instancia Nº 48028

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elaborado por la Fiscalía General de la Nación, queda delimitada con precisión la conducta delictiva objeto deSegunda Instancia Nº 48028 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ 17 pretensión inculpatoria, la cual es admitida por el procesado como obra suya y no puede ser modificada luego de su aprobación. En consecuencia, la sentencia se modificará en torno a este aspecto, como se determinará en el título final de la presente decisión. Individualización de la penalidad Cuestiona el sindicado que la primera instancia no partió del extremo mínimo del cuarto elegido, esto es, de 171, sino de 190 meses, con soporte en los mismos argumentos para la selección de ese ámbito de movilidad. El artículo 60 del Código Penal establece que, en el proceso de individualización de la pena, el sentenciador debe, en primer lugar, fijar los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover y luego, conforme con el canon 61 ejusdem, dividir el ámbito punitivo en cuartos: mínimo, medios y máximos; procedimiento que siguió el a quo, pese al error en la ubicación antes referido, al no precisar la resolución de acusación circunstancias de mayor punibilidad. Luego de ello, en ejercicio de las facultades legales concedidas en el inciso 3 del mismo precepto, es válido ponderar aspectos como la necesidad de la sanción y las funciones de prevención general y especial, para justificar

concedidas en el inciso 3 del mismo precepto, es válido ponderar aspectos como la necesidad de la sanción y las funciones de prevención general y especial, para justificar un aumento dentro del mismo cuarto, debidamenteSegunda Instancia Nº 48028 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ 18 expuesto por el Tribunal y que, en su orden, sirvieron de estribo para determinar la pena al interior del cuarto, sin que le asista razón al apelante acerca de que en esta tarea se desconoció el principio non bis in idem. Por consiguiente, no es fundada la reclamación del procesado, la cual, según parece, busca que simplemente se imponga la sanción del extremo mínimo, desconociendo el margen de discrecionalidad que el legislador confirió al sentenciador para fijar la penalidad en el cuarto correspondiente, de acuerdo con los criterios referidos en la propia ley, que la a quo tuvo en cuenta y con base en ellos, mediante expresa exposición de los motivos, optó por incrementar la condena. (CSJ, SP, 16 nov. 2016, rad. 46896). Descuento po