CSJ - SP11614(07-11-2002)

Rad. 11614. Casación (cid:9) Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia (cid:9) 11

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 135 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dos (2002). VISTOS Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por la defensora de JORGE EDISON y MARÍA LIGIA CANO CARDONA, contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 1995, por el Tribunal Nacional, mediante la cual confirmó, en lo fundamental, la de primera instancia de un Juzgado Regional de Medellín, fechada el 22 de noviembre de 1994, condenándolos a las penas principales de 29 años y 6 meses de prisión y multa de 1170 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de interdicción de derechos y 1 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los daños y perjuicios, como coautores de los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo. HECHOS El juzgador de primer grado los sintetizó de la siguiente manera: "La menor SANDRA MILENA SOSSA LONDOÑO, de 16 años de edad, fue secuestrada en la ciudad de Medellín, el 18 de noviembre de 1991, cuando

se disponía salir al colegio. Algunos de los secuestradores fueron capturados cuando pretendían recibir tres millones de pesos por parte del padre de la víctima, el odontólogo FRANCISCO ANTONIO SOSSA MESA. Este procedimiento permitió al grupo UNASE llegar hasta la casa de la familia CANO CARDONA, ubicada en el barrio San Cristóbal, Pedregal Alto, zona suburbana de Medellín; allí fueron capturados cuatro integrantes de esta familia, entre ellos, JORGE EDISON y MARIA LIGIA CANO CARDONA. El 23 de noviembre fue practicado el levantamiento del cadáver de SANDRA MILENA, el cual se encontraba sepultado en la finca ALTO LOMA DE LOS NARANJOS, a tres cuadras de distancia de la residencia de los CANO CARDONA. El cuerpo de la víctima presentaba evidentes signos de violencia, atado y con muestras de estrangulamiento". ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia penal presentada por Francisco Antonio Sossa Mesa, la Unidad de Indagación Preliminar del UNASE de Medellín inició la correspondiente investigación previa, dentro de la 2 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia cual se llevó a cabo diligencia de reconocimiento en fila de personas y se recibieron las versiones libres de Luis Fernando Cano Cardona, Samuel de Jesús Cano Cardona, Carlos Mario Lopera Henao, Guillermo de Jesús Cano Guerra, Carlos Freiner Cano Orrego, Jorge Edison Cano Cardona, Juan Manuel Cano Vallejo y María Ligia Cano Cardona.

Con fundamento en las anteriores diligencias, el 27 de noviembre de 1991, un juzgado de orden público de Medellín, declaró abierta la investigación. Escuchados en indagatoria Luis Fernando, María Ligia, Samuel de Jesús y Jorge Edison Cano Cardona, el 16 de diciembre de 1991, se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva contra el último de los mencionados, por los delitos de secuestro extorsivo y homicidio. Respecto de los demás se abstuvo y, en consecuencia, se les dejó en libertad. Igualmente, por competencia, ordenó remitir copias del diligenciamiento a la justicia de menores para que se investigaran a unos imputados. Allegados unos medios de convicción, por auto del 26 de mayo de 1992, se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva 3 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia(cid:9) V1'1 ff Corte Suprema de Justicia contra María Ligia Cano Cardona, por los delitos de secuestro extorsivo y homicidio agravado. Practicadas varias pruebas y superadas unas contingencias procesales, una fiscalía regional de Medellín, donde se reasignó el diligenciamiento, el 5 de enero de 1993, clausuró la iñvestigación y, el 11 de junio siguiente, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Jorge Edison y María Ligia Cano Cardona, por los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo. Así

mismo, precluyó la investigación a favor de Luis Fernando y Samuel de Jesús Cano Cardona, decisión que quedó ejecutoriada el 28 de junio de la misma anualidad. Cabe agregar que la citada fiscalía, mediante resolución del 1° de julio de 1993, entre otras decisiones, dispuso la expedición de copias con el fin de que se investigaran las conductas punibles en que pudieron haber incurrido los miembros del UNASE al momento de la captura de los aquí sindicados. El expediente pasó a un juzgado regional de Medellín que, luego tramitar el juicio en debida forma, profirió, el 22 de noviembre de 1994, sentencia de primera instancia, en la que condenó a los acusados a la Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia(cid:9) Corte Suprema de Justicia pena principal de 27 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los daños y perjuicios, como coautores de los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo. En razón al grado jurisdiccional de la consulta y por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Judicial, los procesados y su defensora contra aquella decisión, el Tribunal Nacional, mediante sentencia del 22 de marzo de 1995, la modificó, en el sentido de condenar a los procesados a las penas principales de 29 años y 6 meses de prisión y multa de 1170 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones

públicas por el lapso de 10 años, como coautores de los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo. Además, aumentó el monto de los daños y perjuicios que les fue impuesto en primera instancia. En lo demás la confirmó. LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Demanda presentada a nombre de Jorge Edison Cano Cardona 5 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia La defensora, al amparo de las causales tercera y primera de casación, presenta cinco cargos, cuyos argumentos se sintetizan, así: Causal tercera Primer cargo Acusa al sentenciador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, ya que los agentes del UNASE incurrieron en irregularidades sustanciales que vulneraron el debido proceso y el derecho de defensa. Las irregularidades, en su criterio, fueron las siguientes:

1. Sometieron a los procesados a interrogatorios informales y bajo torturas. Dice que el debido proceso se aplica también a la investigación previa, máxime cuando el sustento probatorio allí recaudado sirve para vincular mediante indagatoria a los imputados.

No obstante, afirma que dicha garantía no se respetó en la citada fase, por lo que el proceso se encuentra viciado de nulidad por razón de las torturas de que fueron sometidos sus defendidos. 6 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Asevera que el informe del agente del UNASE, identificado con el número 119, relata los procedimientos que llevaron a la captura de

todos los imputados, los que transcribe, donde se destaca que los aprehendidos fueron interrogados antes de recibírseles versión libre, sirviendo de evidencia para esclarecer el acontecer fáctico. Luego de copiar unos fragmentos de las indagatorias de Luis Fernando Cano y Jorge Edison Cano Cardona, quienes afirmaron haber sido objeto de torturas por parte de los policiales integrantes del UNASE, sostiene que el agente del Ministerio Público destacado ante dicha unidad, "no puede dar fe de lo ocurrido antes o después de la misma, habida cuenta que los retenidos permanecieron en las instalaciones del UNASE desde el momento de su captura (22 de noviembre) hasta el 27 del mismo mes, tiempo en el cual fueron sometidos a interrogatorios por fuera de la versión libre". Manifiesta que la existencia real de los vejámenes a que fueron sometidos su procurados se confirma con el testimonio del padre de la víctima y con las declaraciones de los agentes José Liber Sánchez, Carlos Julio Guasca y del Cabo Hugo Sarmiento Fonseca, quienes informaron que efectivamente a los imputados se les sometió a interrogatorio, en los que se obtuvo la evidencia necesaria para dar con el paradero de los demás partícipes de los hechos delictuales, por 7 Rad. 11614. Casación (cid:9) Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia lo que el agente del Ministerio Público solicitó, en el escrito precalificatorio, la expedición de copias con el fin de investigar los malos tratos y las tortura ejercitadas por el cuerpo policial. No entiende por qué la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial

y Administrativa se abstuvo de abrir la correspondiente investigación disciplinaria, con argumentos inocuos, cuando la realidad procesal evidencia que a Jorge Edison Cano se le interrogó bajo torturas, "en los cuales se atropelló su dignidad humana, el derecho a no incriminarse, a no sufrir torturas, tratos crueles y degradantes, y el respeto a las formas propias del juicio y obligaban a recibir sus declaraciones tanto solo en la diligencia de versión libre, todo lo cual da lugar a invocar la causal de nulidad del art. 304, numeral 2°, del C. P. P.".

2. Se realizaron registros domiciliarios y capturas ilegales. Afirma que

las aprehensiones de María Ligia Cano Cardona, Juan Manuel Cano Vallejo, Carlos Freiner Cano, Carlos Mario Lopera, Samuel Cano y Luis Fernando Cano fueron ilegales, ya que la prueba que sirvió de soporte para sus capturas se obtuvo de manera ilegal y no hubo mandamiento de autoridad judicial competente, tal como lo exige el artículo 28 de la Carta. 8 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Dice que Jorge Edison y Guillermo Cano, al ser capturados en flagrancia, fueron trasladados a las instalaciones del UNASE, donde se interrogaron ilegalmente, conduciendo a los registros domiciliarios y a las capturas de las personas ya citadas, actuación toda que no se cumplió con el lleno de los requisitos legales, máxime cuando los primeros no contaron con la asistencia de un abogado, "por lo cual deben considerarse inexistentes en virtud de los arts. 161 y 314 del C. de P. P. y

el material probatorio allí obtenido se reputa nulo de pleno derecho, esto es, inidóneo para producir consecuencia jurídica alguna, por mandato del art. 29, inciso final, de la Constitución". Anota que en el diligenciamiento no se presentó el estado de flagrancia y "la detención preventiva administrativa", salvo en cuanto a Jorge y Guillermo Cano, motivo por el cual no se justifican las omisiones en que incurrieron los agentes del UNASE para proceder a aprehender y a registrar los domicilios.

Acota: "Repárese en que el legislador, consciente de la proclividad de los agentes de Policía Judicial a incurrir en arbitrarias actuaciones, hizo descender el contenido garantista del art. 28 de la Carta por las sinuosidades descendentes de la pirámide normativa hasta situarlo en las normas transitorias convertidas en legislación permanente: 'siempre que la Policía Judicial de Orden Público vaya a practicar un allanamiento...', o capturar una persona en los casos que no sean de flagrancia deberá solicitar

9 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia ILT \_.(cid:9) . Corte Suprema de Justicia autorización a cualquier juez penal o promiscuo de la jurisdicción ordinaria...".

3. Se efectuó una diligencia de reconocimiento en fila de personas sin asistencia del defensor y sin observar los requisitos formales para su práctica. Dice que al folio 15 del expediente obra la citada prueba, la que se llevó a cabo en las instalaciones del UNASE, "con el señor Darío Evelio Argáez, quien reconoció a JORGE EDISON CANO como uno de los

jóvenes que pasaron con pica y pala por predios de la finca' donde labora el testigo". Añade que en la realización de dicha diligencia se desconoció lo reglado en el artículo 368 del C. de P. Penal, en razón de que los imputados no estuvieron asistidos por un defensor, requisito de ineludible cumplimiento, así se hubiese llevado •a cabo en la investigación previa, por disposición de los artículos 161 y 314, ibidem, por lo que invoca la causal de nulidad prevista en el artículo 304, numeral 3°, de la citada obra. Reconoce que si bien la citada diligencia fue nuevamente allegada al sumario, "es importante señalar el vicio de nulidad de la primera diligencia, por cuanto, pese a ser considerada inexistente de pleno derecho por normas superiores de nuestro ordenamiento, produjo consecuencias jurídicas lesivas para la libertad de JORGE EDISON, en tanto sobre ella y las versiones libres..., se 10 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia cimentó la medida de aseguramiento dictada en su contra, por la cual permanece aún privado de su libertad".

4. Se recibieron versiones libres a los imputados sin la asistencia de un defensor. Anota que las rendidas por Luis Fernando Cano

Cardona, Samuel de Jesús Cano Cardona, Carlos Mario Lopera Henao, Guillermo de Jesús Cano Guerra, Carlos Freiner Cano Orrego, Jorge Edison Cano Cardona, Juan Manuel Cano Vallejo y María Ligia Cano Cardona son inexistentes, de acuerdo con lo preceptuado en el

artículo 161 del C. de P. Penal, "puesto que se practicaron sin la presencia de los defensores designados para el efecto por cada uno de los imputados o, en su defecto, por el designado oficiosamente", yerro que transgredió el principio del derecho de defensa y, por lo mismo, generó la causal de nulidad prevista en el artículo 304.3, ibidem. En el acápite que llamó "TRANSCENDENCIA DE LAS IRREGULARIDADES SEÑALADAS", manifiesta que los interrogatorios recibidos bajo tortura constituyen el motivo de nulidad alegado, conllevando la invalidez de la actuación por violación del debido proceso, "esto es, un entorno de racionalidad y respeto a las garantías fundamentales a los procesados, como son el respeto por su dignidad humana, el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes y el derecho a no autoincriminarse". 11 Rad. 11614. Casación (cid:9) Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Así mismo, advierte que las declaraciones de los agentes José Liber Sánchez, Carlos Julio Guasca y Hugo Sarmiento Fonseca deben considerarse como nulas de pleno derecho, ya que sus afirmaciones fueron obtenidas, de manera irregular, con los multicitados interrogatorios ilegales.

Anota: "La información así obtenida no corresponde a la verdad que busca el proceso penal, única idónea para justificar un fallo condenatorio, toda vez que aquella ha de ser una 'verdad normativa' en el sentido de que lo es sólo si es buscada y conseguida con el respeto a las normas'. Lo contrario,

esto es, aprovechar medios de prueba formalmente válidos pero derivados de prácticas ilegales, es conceder consecuencias jurídicas a actuaciones a las que el derecho niega existencia; de este modo el Estado, a través de sus jueces, se convierte en delincuente y artífice del propio ilegalismo, pues cuando aquellos renuncian a ser diques de la arbitrariedad se convierten en su patrocinadores". Por último, anota que como las versiones libres y el reconocimiento en fila de personas son nulos de derecho, también lo son todas las pruebas que se derivan de ellos. Además, las citadas probanzas sirvieron de soporte al instructor para proferir en contra de su procurado medida de aseguramiento, afectándole su libertad personal. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de 12 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia apertura de la instrucción, ordenándose la libertad provisional de los procesados. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, error in procedendo que condujo a la violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 70, 18 y 442 del C. de P. Penal. Asevera que es indispensable referirse al debido proceso y al derecho de defensa como garantías del proceso penal, toda vez que la

vulneración de la segunda conlleva necesariamente a la transgresión de la primera. Después de conceptualizar sobre el sistema acusatorio del proceso penal y respecto de la motivación de las providencias, afirma que estas garantías fueron transgredidas en este asunto cuando se profirió la resolución de acusación, pues no se atendieron, "bien sea para acogerlos o desestimarlos razonadamente, los argumentos aducidos en los alegatos precalificatorios por la defensa respecto de una eventual preclusión de la 13 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia instrucción o de un contenido menos gravoso de la resolución de acusación", irregularidad que también, a su juicio, violó el principio de lealtad. Asegura que tal yerro es trascendente, por cuanto el ejercicio del derecho de defensa se debe respetar a lo largo del proceso. Caso contrario, dice, se llegaría a la violación del debido proceso.

Agrega: "Y decir debido proceso es, por lo menos, construir el contradictorio en todas y cada una de las etapas procesales, planteándose siempre seriamente la probabilidad de que el inculpado sea en realidad inocente.

Rompe con esta lógica, expresión de racionalidad democrática del proceso, la negativa a considerar los argumentos expuestos por la defensa, toda vez que este proceder delata una asunción subyacente: que LA CULPABILIDAD NO ES UNA HIPÓTESIS A COMPROBAR, SINO UN TEOREMA A DEMOSTRAR, vale decir, la culpabilidad de Jorge Edison y María Ligia Cano Cardona es una 'certeza' concebida desde el comienzo,

que sólo debe esperar el momento de dictar sentencia para ser revelada, con lo cual una vez despojados los procesados del velo de una contienda de razones, es un proceso limpio, esto es, CONTRADICTORIO si ya hay una parte que se arroga exclusivamente la posesión de la verdad y, la otra, -la defensapor consiguiente, carece del rol de coadyuvante en la búsqueda de la verdad, allí donde la 'verdad' ya ha sido encontrada". Argumenta que en la fase procesal del sumario no se respetó el carácter dialéctico que debe tener el proceso penal, ya que no se tuvieron en cuenta las tesis de los defensores, máxime cuando la anterior defensora de Jorge Edison alegó la falta de mérito probatorio para imputarle la responsabilidad como autor del delito de homicidio. 14 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Por consiguiente, solicita a la Corte casar la sentencia y, en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de acusación, inclusive, ordenando la libertad provisional de los procesados. Causal primera Primer cargo Acusa al ad quem de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 31.2 de la Constitución Política y 17 del C. de P. Penal e interpretación errónea de los artículos 206 y 217 del O. de P. Penal, contrariando lo dispuesto "en los artículos 5°, numeral 1°, y 14, numeral 4°, de la Ley 74 de 1968 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y 80, numeral 20 literal

, h), y 29, literal a), de la Ley 16 de 1972 (Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)". Asevera que el Tribunal agravó la pena impuesta por el juez de primer grado, cuando los procesados eran los únicos apelantes, lo que condujo a que les aumentara la pena a 29 años de prisión y la imposición de multa. 15 Rad. 11614. Casación (cid:9) Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Manifiesta que la facultad del superior para conocer de toda la sentencia por virtud del grado jurisdiccional de consulta, se encuentra limitada si se interpone el recurso de apelación, como ocurrió en este caso, en que fue interpuesta por la defensora de Jorge Edison Cano y por el agente del Ministerio Público, quien discrepó sobre la imposición de unas agravantes específicas del homicidio y por la tasación de los perjuicios, por lo que el ad quem interpretó erróneamente el artículo 206 del C. de P. Penal, toda vez que "dicha norma, antes de numerar los casos en que procede la consulta, antepone -a modo de condición necesariaque este grado jurisdiccional opera cuando no se interponga recurso alguno", lo que aquí no aconteció. Además, afirma que la misma ley procesal contempló trámites procedimentales diversos para surtirse la segunda instancia. Así, los artículos 196A y 19613 del C. de P. Penal "se ocupan del recurso ordinario, mientras el artículo 213, eiusdem, en su inciso segundo se refiere al citado grado

jurisdiccional, advirtiéndose lógicas diferencias entre dichas normas, habida cuenta de que la materia a debatir y la amplitud revisora del superior no serán las mismas en uno y otro caso. De ser válido consultar una providencia que fue objeto de apelación, carecería de sentido que la ley hubiese dispuesto un camino procedimental distinto para surtir la consulta". 16 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Reconoce que la Corte Suprema de Justicia ha tenido una posición doctrinaria distinta a la aquí expuesta, pero, en su criterio, cuando la providencia es apelada no es susceptible del grado jurisdiccional de la consulta. Asegura que frente a la sentencias consultables también impera la garantía de no reformar en perjuicio, ya que la consulta debe entenderse como una emanación del principio de la doble instancia, pues las garantías procesales son las barreras con las que cuenta la persona acusada de un delito para oponerse al interés general del poder punitivo del Estado.

Acota: "La garantía de non reformatio in pejus frente a sentencias consultables también encuentra concreción en sede legal. En efecto, el artículo 217 del C. de P. P., al establecer la competencia del superior en segunda instancia le permite decidir sin limitación alguna sobre la providencia consultada; luego alude a la competencia frente a la apelación y, finalmente, tras un punto seguido, establece como límite la prohibición de agravar la pena impuesta cuando se trate de sentencias condenatorias en las que el procesado sea apelante único. Una interpretación integral del precepto, con

base en el método gramatical, permite concluir que la barrera impuesta por la non reformatio in pejus a la competencia revisora del superior no sólo opera frente al recurso de apelación (como asume el ad quem), sino también para la consulta, pues tras especificar en su primera parte la competencia frente a cada vía de segunda instancia, finaliza prohibiendo categóricamente -no se podrá en caso alguno...- agravar la situación del condenado apelante único". 17 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otr República de Colombia Corte Suprema de Justicia En esas condiciones, advierte que si bien el grado jurisdiccional de la consulta en principio no fa barreras a la competencia del superior, de todos modos existe una excepción con relación a las sentencias condenatorias, reservando aquella amplitud para las demás providencias judiciales, tal como se infiere de los artículos 31 de la Constitución Política y 217 del C. de P. Penal. Arguye que en un Estado de derecho la consulta busca ampliar las garantías del procesado cuando no manifieste inconformidad frente a la providencia. Por tal razón, el artículo 206, ibidem, "fa la ausencia de impugnación como condición necesaria para que sea viable la consulta, pues en tales eventos se encuentran cerrados los conductos regulares para hacer efectiva la garantía de la doble instancia, situación que ocurriría en el caso de que el acusado por falta de defensa técnica no haya advertido que la providencia en cuestión sea violatoria de sus derechos...", por lo que el superior debe corregir los errores en que incurrió el inferior al adoptar la decisión. Reitera que discrepa de la posición de esta Corporación, pues,

además de que desconoce la garantía contenida en el artículo 31 de la Constitución Política, constituye un trato discriminatorio frente a los fallos anticipados, en los que no opera la consulta, aspecto que violenta el principio de igualdad, máxime cuando este instituto, a su juicio, deja entrever una mentalidad inquisitiva. 18 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Afirma que si bien fueron varios los sujetos procesales que impugnaron la sentencia de primera instancia, de todos modos debe sostenerse que se trata de un apelante único, ya que los argumentos expuestos por los defensores y el Ministerio Público no se excluyen entre sí. Recuerda que la Sala ha sostenido que no opera la prohibición de la reformatio in pejus cuando se vulnera el principio de legalidad de la pena, afirmación que no comparte, pues no entiende cómo puede esgrimirse tal circunstancia "contra el procesado, por ser aquel limite formal M ¡us puniendi y no válvula de escape para hacerlo omnímodo". Asevera que como el principio de legalidad tiene sustento en los instrumentos internacionales, constituye un desafuero invocarlo para justificar un incremento punitivo, con claro detrimento de los derechos fundamentales y de las garantías judiciales consagradas en favor del procesado. Por lo tanto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, "mantener la pena impuesta para el delito de secuestro dentro del marco punitivo tomado como base en primera instancia (art. 268 del Código Penal)". 19 Rad. 11614. Casación

Jorge E. Cano C. y otro . República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por "errónea selección de la norma aplicada por el ad quem para fijar la pena por el delito de secuestro extorsivo (art. 6° del Decreto 2790/90, adoptado por el artículo 11 del Decreto 2266/91) cuando, por el contrario, la norma aplicable en este caso es el art. 268 del Código Penal". Advierte que el ad quem varió la adecuación típica realizada por el juez de primer grado, con el simple argumento de que éste se había equivocado al aplicar el artículo 268 del C. Penal, sin ofrecer otro tipo de motivación, lo que no comparte, toda vez que para el sentenciador de segundo grado la norma aplicable era la contenida en el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, al estimar que había modificado el citado artículo 268. En efecto, dice que si se observa el alcance de los decretos legislativos expedidos bajo el anterior régimen constitucional y su tránsito a legislación permanente previsto en el artículo 80 transitorio de la nueva Constitución Política, se aprecia que el artículo 121 de la Carta de 1886 "prohibió al Gobierno derogar las leyes por medio de los expresados decretos, limitando sus facultades tan sólo a la suspensión de aquellas incompatibles con el estado de sitio. Con base en tal disposición, la jurisprudencia se encargó de matizar los alcances de la normativa dictada al 20 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro.

ç República de Colombia Corte Suprema de Justicia amparo de la excepción. Así, en sentencia de agosto 23 de 1990..., examinado un caso similar al que hoy nos ocupa, se establece la vigencia paralela del Código Penal y del Decreto 180/88 respecto al delito de secuestro. Este pronunciamiento es de especial importancia porque en él se discurre ampliamente sobre los alcances de las normas de estado de sitio 'con el único propósito de unificar las pautas de aplicación de la ley". Luego de hacer un recuento de la citada jurisprudencia, asevera que la Corte corrigió la tesis sostenida sobre la suspensión de los artículos 268 y 269 del C. Penal por el Decreto 180 de 1988, viraje jurisprudencial que ha permanecido en firme y que no tuvo en cuenta el Tribunal Nacional. En esas condiciones, anota que entender que la conducta de su procurado era la que contenía el multicitado artículo 60 del Decreto 2790, el que modificó la pena prevista en el artículo 268 del C. Penal, es desconocer la reserva emanada del principio de legalidad, "(art. 150, numeral 2°, Constitución y 5° del Título Preliminar del Código Civil) y el artículo 121 de la nueva Carta, según el cual, ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, no contándose entre las asignadas al Gobierno en el artículo 200 de la Carta la facultad del legislador penal". 21 Rad. 11614. Casación Jorge E. Cano C. y otro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Afirma que el Decreto 2266 de 1991 contiene "doble tipificación del

40 secuestro, tanto en los arts. 22 y 23 del D. 180/88 (vertidos en el artículo del 2266/91) como en el art. 60 del D. 2790/90 (vertido en el art. 11 de aquél), los cuales repiten la descripción del secuestro extorsivo contenida en el Código Penal, en el primer caso al complementar el art. 22 con las agravantes previstas en los literales f) y h) del art. 23 y, en el segundo, con la alusión directa al art. 268 del Código Penal, pero además tales preceptos adicionan agravantes y sujetos pasivos cualificados. No obstante, la penalidad es diferente, siendo más grave la última de dichas normas". Manifiesta que la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 2266 de 1991, por lo que resulta obvio buscar nuevas pautas interpretativas que permitan resolver el concurso aparente de tipos que se presentaba frente al punible de secuestro extorsivo, teniendo en cuenta el momento en que los hechos ocurrieron. Sostiene que un primer criterio para solucionar dicho concurso, se encuentra en el fallo que declara