CSJ - SP11655(20-09-2000)

REFUBLICA DE COLOBIA te Sfrema ¿e CaSk 'n No. 11655. Jo1i.(cid:9) . Velisquez.

CORTE SUPREMA. DE JUSTICIA S.A.1.1A DE (SACI[t)INPENAi Aprobado acta No. 162

Magistrado Ponente:

i)r, FERNANDO E. AJIBOLEDA RIPOLL

Bogotá, D. C., veinte de septiembre del dos mii.

Resuelve la Co: rte ci e.xtiaordinar:io de casación. inteipuesto t°CCUÍS() contra la sentencia anticipada de 22 de n()V1e:rflE)ÍC de 1995, mediante la cual ci Tribunal iLp(ic)r del 1)isttito JI:ld[(::Lal de Mcd dliii. condenó al '4 procesado JOlIN FREDY VELASQUEZ CASTAÑO a la pena principal de 13 meses 10 días de prisión, corno autor responsable de y los delitos de hurto calificado agravado, en la modalidad de tentativa, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. ifechos y actuación procesal.

El 30 de mayo de 1995, en la tienda La Terraza, ubicada en el hamo Mirador del Municipio de Bello (Antioquia) , John Fredy Vc1squcz CasLafto y l3ayrOfl Neffe:ra J'CreZ (rflerIO:í (le edad.), e:n.CarlO:[iaron COlI

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Casa No. 11655. John •Velásquez. arma de fuego (revólver) a Oscar Mauricio Flórez Hortña y Gustavo

Eliécer Cifuentes Hernández, suboficiales del Ejército Nacional adscritos a la Cuarta Brigada, despojándolos de las llaves de la motocicleta marca Yamaha de placa QNG73, de propiedad del Ejército, que se hallaba estacionada frente al lugar, y de u.n beeper de propiedad del primero. Cuando se disponían a huir en el vehículo, los militares reaccionaron logrando su sometimiento. Acto seguido, hicieron entrega de ellos a las autoridades de policía del lugar, junto con el arma de fuego que portaban (11s.2, 3 y 106 del cuaderno No. 1). Iniciada la investigación, la Fiscalía escuchó en indagatoria a John Fredy Velásquez Castario, y resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de hurto c1ificado agravado, en la modalidad (le tentativa, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, conforme a lo previsto en los artículos 350, 351 y 372.1 del Código Penal, 1° del Decreto 2266 de y 1991 (fis.8, 9, 19/1). Posteriormente, el procesado indemnizó los perjuicios ocasionados con el delito contra el patrimonio económico, y obtuvo la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por detención domiciliaria (fis. 124, 128., 141/1). El 21 de septiembre de 1995, a instancias del procesado, el funcionario instructor forrnuló anticipadamente cargos en su contra por los mismos delitos, acorde con el procedimiento establecido en el articulo 37 del

30 Código de Procedimiento Penal (modificado por los artículos de la ley 81 de 1993 11 de la ley 365 de 1937); el 3 de octubre siguiente, y y el Juzgado Primero Penal del Circuito del Municipio (le Bello, lo 2

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-, 4» t5ema ¿e C(cid:9) ónNo.11655. $4tt

F. Velisquez. condenó a la pena principal de 17 meses y 7 días de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo téiniino, como autor responsable de ellos, y le negó la condena de ejecución condicional (fis. 123, 139, 149, 153/1).

Apelado este fallo por el defensor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el suyo de 22 de noviembre de 1995, que ahora es objeto del recurso extraordinario, lo modificó en el sentido de fijar en 13 meses y 10 días el tiempo de duración de las penas de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas aplicadas al procesado. En lo demás, la decisión se mantuvo incólume (fis. 173 siguientes ibidem). y La demanda. Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, el actor acusa la sentencia impugnada de violar de modo directo la ley sustancial, por aplicación indebid.a de los artículos 1°, 80 y 12 del Código Penal, y falta de aplicación del 68 ejusdemn, que consagra el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. Argumenta que en el caso sub ju.dice "como[os hechos lo indican y las

pruebas lo demuestran, le era obligatorio al fa tEador de primera instancia aplicar correctamente a partir de la reducción cuantitativa de la pwiibiid.ad por la tentativa y la reparación (artículos 22 y 374 del REPUBLICA DE COLOMBIA f Ca.' ,nNo.1l655. ote(cid:9) de &t Jo a .Yelisquez. Código Penal) el concepto de subrogado de la condena de ejecución condicional (artículo 68 ídem), y no hacer prevalecer el criterio de prevención general del principio rector de las normas penales al de libertad cuyo origen constitucional es prevalente" (fls.217). La violación de la ley por indebida aplicación del artículo 12 del Código penal surge de la conclusión a que llegó el Tribunal de que no se cumplían los presupuestos de índole subjetivo para el otorgamiento del subrogado, acudiendo para ello a planteamientos propios de la legitimación de una función preventiva general de la norma penal en su instancia práctica por encima inclusive de un principio tan esencial por su origen constitucional como la libertad" (fls.219). La infracción es clara, en cuanto que en un análisis marcado por la laxitud extrema del concepto jurídico(cid:9) terapéutico de la necesidad de tratamiento penitenciario, el fallador pretende aplicar una pena, rriis como específica retribución., que como forma u oportunidad concreta de resocialización, la misma que debe constru:irse fundamentalmente en libertad. La prohibición generalizada de conceder el beneficio - derecho de la condena de ejecución cond:icional, aún frente a causalesobjetivas de excarcelación como la indemnización de perjuicios, quebranta la lógica

del juzgamiento, "y define con efectos prácticos el proceso de decaimiento de los fines de la pena tan esenciales como la resocialización dentro de un marco propio de las esferas de libertad". Agrega que el limite de la pena impuesta determina objetivamente, en nuestro sistema, el grado del injusto, y que el reconocimiento de

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Cas.;(cid:9) No. 11655. Jo(cid:9) Velasquez. diminuentes por aplicación de fenómenos reduccionistas, corno la tentativa y la reparación, permite construir el límite del poder punitivo del Estado. "en el sentido de que las penas de menor entidad, aunadas a factores como los que determinan el reconocimiento de la detención domiciliaria, inexorablemente habrán de construir válida y legítimamente la aplicación directa del contenido del artículo 68 del Código Peiiaf'. El error del juzgador se torna mucho mas evidente si se toma en cuenta (fil P en el curso de la actuación procesal la Fiscalía sustituyó al procesado la medida de aseguramiento de detención Preventiva por detención domiciliaria, y que para ello fueron tenidos en cuenta factores corno sus vínculos con la comunidad, y la ausencia de elementos que llevaran a la conclusión que su conducta podía colocar en peligro la sociedad. Esto, aunado a la verificación de factores positivos, corno las características familiares y laborales, impedían al Tribunal decidir negativamente la opción del subrogado. Otro aspecto normativo sustancial que tiene incidencia en el punto controvertido, lo constituye la dinámica propia dci precepto constitucional que ubica la libertad como epicentro del sistema

normativo. Por eso la misma ley posibilita que el proceso de readaptación se cumpla en pleno estatus de libertad. De allí que la Corte deba revisar el afianzamiento institucional y práctico de una forma de decisión que extienda el fin de la pena al exclusivo criterio de retribución - prevención general, pues "la resocialización al exterior del sistema penitenciario requiere de una. d:inarnización ineiectiblc (sic) a REPUBLICA DE COLOMBIA Casaci(cid:9) o.11655. te SÇ44 (cid:9) cJe ,t John 1'(cid:9) asquez. los casos en los que la realidad procesal demuestren lo innecesario y hasta funesto del tratamiento al interior de la cárcel". Sostiene, finalmente, que el fallador de segundo grado deriva la necesidad de terapia penitenciaria de la forma corno fue ejecutada la acción delictiva, pero que una tal conclusión no puede ser Únicamente extraída del análisis de este aspecto, " y esta perspectiva resulta esencial frente a la evaluación del fenómeno criminal y su incidencia con la posibilidad concreta de resocialización, por esa potisima razón, la sentencia de segunda instancia deviene en una violación de la ley sustancial por inaplicar el concepto de subrogado de la condena de ejecución condicional, ya que directamente y omitiendo valoraciones concretas de mayor fuerza procesal concluye que un ciudadano que no representa peligro para la sociedad, debe ejecutar o cumplir la totalidad de la pena" (uis.221). Pide a la Corte, en consecuencia, declarar demostrada la causal de casación prevista en el numeral 1° del articulo 220 del Código de

Procedimiento Penal, y conceder al procesado el subrogado Penal de la condena de ejecución condicional. Concepto del Ministerio Público. A manera de aclaración preliminar, el Procurador Segundo Delegado en lo Penal advierte que en la indagatoria procesado no estuvo t[

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7(cid:9) '1» Ca4\i No. 11655. »V,e (cid:9) de Joh4\V1squez. asistido inicialmente por un profesional del derecho, sirio de una persona honorable,, en una ciudad donde era factible conseguir un abogado, pero que esta situación, que podría dar origen a una eventual nulidad por carencia de defensa, fue remediada promediando la diligencia, al haberle sido designado el ahogado José Javier Martínez Lotiza como defensor, quien cj erció el encargo hasta cuando el impi4ado otorgó poder al doctor FaBdQ Luis Jaramillo, quien lo asiste desde entonces. En relación con la censura formulada a la sentencia, sostiene que el casacionista equivoca el sentido de la violación de la ley, al invocar falta de aplicación del articulo 68, puesto que dicha norma sí fue aplicada por los juzgadores de instancia, habiendo sido uno de los puntos capitales (le decisiones, en especial del Tribunal. Lo que SUS sucede, es que no puede ser alegada falta de aplicación de la norma cuando ha sido considerada en sentido "denegativo", puesto que ello traduce a contrario sensu que sí fue aplicada, solo que el juzgador estimó que no era viable para el caso especifico. La propuesta, por tanto, debió encaminarse por los linderos de la interpretación errónea, como quiera que la labor hermenéutica del

fallador difiere de la del censor. Siendo ello así, el planteamiento se toma incorrecto, constituyendo motivo suficiente para desechar el cargo, pues en materia casacional opera el principio de limitación, que no pennite la refacción de las inconsistencias del libelo.

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Casa No. 11655. John elsquez. Adicionalmente a esta imprecisión de carácter técnico, se tiene que el ataque emprendido por el casacionista se circunscribe a una disertación sobre penología y política penitenciaria, en la que invita a la Corte a replantear el fin de la pena, exposición que resulta totalmente fuera de contexto, como lo sostuvo la Corte en decisión de 22 de agosto de 1996 al responder una alegación similar, con. Ponencia del Doctor Carlos Augusto Galvez Argote, cuyos apartes pertinentes transcribe. Poco es, así mismo, lo que el casacionista dice sobre los requisitos contemplados en el artículo 68 del Código Penal, y las razones ampliamente expuestas por los juzgadores de instancia para negar el sustituto, consistentes, fundamentalmente, en que las modalidades y naturaleza del hecho aconsejaban tratamiento penitenciario, en razón a la capacidad y grado de destreza en la ejecución del hecho punible, y el desprecio por los valores de la vida, la integridad personal y el patrimonio económico. Todos estos aspectos, dejan (le ser controvertidos por el demandante, quien, con una tal postura, no logra siquiera desirudar, al menos en el campo demostrativo, la equivocación del juzgador, independientemente de la errada selección del sentido de la violación. También. naufraga el

censor al invocar corno argumentos para pedir la infirmacióii del fallo, el reconocimiento en favor del procesado de las rebajas de pena previstas en los artículos 22 374 del Código Penal, por tratarse de un y delito tentado y haber mediado resarcimiento de perjuicios; y, el otorgamiento de la detención domiciliaria

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No. 11655. John(cid:9) tlisquez. Lo primero, porque dichas disminuciones repercuten básicamente en el aspecto objetivo, en la medida que la pena no sobrepase los 3 años de prisión, pero en cuanto tiene que ver con el aspecto subjetivo, es cuestión relativa y particularísima, de estudio específico, que no abordó en censor en su discursiva generalizada Lo segundo, porque un tal planteamiento desconoce la diversidad diametral de los institutos de la detención domiciliaria y la condena de ejecución condicional. Consecuente con sus planteamientos, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada

SE CONSIDERA:

1. Cuestión previa. Sentido de la violación.

La argumentación de la Delegada, consistente en que el casacionista debió invocar, al precisar ci concepto de la violación, interpretación errónea del articulo 68 del Código Penal, y no falb de aplicación de dicho precepto, como lo hizo, es equivocada, pues para que dicho sentido de la violación se estructure (interpretación errónea), es presupuesto necesario que la noima haya sido aplicada, y que sea la llamada a regular el caso. 9 REPUBLICA DE COLOMBIA 2 c24 t9t944:a de Casal No. 11655.

John tTel isquez. La Corte ha sido insistente en sostener que este concepto de la violación se presenta cuando el juzgador acierta en la selección del precepto, y lo aplica, pero le asigna un sentido juridico que no tiene o unas consecuencias que no causa, situación que no es la que se presenta en el caso sub judice (Cfr. Casaciones de 20 y 25 de igosto de 1998, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda RIpC)ll. 14 de y febrero del 2000, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón, entre otras). Un error de esta índole solo sería posible de ser propuesto si los juzgadores hubieran dado aplicación al artículo 68 del Código Penal, concediendo al procesado la condena (le ejecución condicional, pero es obvio que ello no sucedió, y que esta decisión (denegación del subrogado), y no el hecho de haber sido aplicada la norma dentro de umi marco hicrmeiiéuttco distiiito del que jurídicamente le corresponde, es lo que constituye., precisamente, el motivo de incon[brrnidad del casacionista Se equivoca también la Delegada cuando sostiene, refiriénd ose a lo que debe ser entendido en materia casa.cional por aplicación e inaplicación de una norma de derecho sustancial, que la Plimúra hipótesis se presenta cuando el juzgador analiza el precepto frente al caso concreto, bien sea para acogerlo (sentido positivo) o para. rechazarlo (sentido negativo); y que la inaplicación. surge cuando ignora su existencia, equiparando, de este modo, denegación con aplicación, y ausencia de

consideración del precepto con inaplicación. 10 REPUBLICA DE COLOMBIA Ili ile 5e»za Casaci'(cid:9) o.11655. de John F. T-lisquez. Esta diferenciación no tiene razón de ser. Aplicar e inaplicar son conceptos Opuestos que impl:ican que una norma ha sido acogida o excluida por los juzgadores, al resolver un caso concreto. Se la acoge o aplica cuando en ella se resuelve el asunto, es decir, cuando se la selecciona para que lo tija, haciéndote producir efectos jurídicos. Se la excluye o inaplica, cuando no es seleccionada para resolver el caso, debiendo serio, independientemente (le que al resultado (inaplicación) se haya llegado porque se ignora su existencia, porque no se la considera vigente, o por un equivocado entendimiento de su significado o alcance. En este sentido ha venido siendo i:Ltimarne:nte entendido por la juxisprudencia de la Corte, que ha sido clara en sostener que la inaplicación se presenta no solo cuando la norma ha sido ignorada, sino de cualquier forma excluida Sobre el particular ha dicho: "...los llamados sentidos o conceptos de la violación, o maneras como se llega a la transgresión de una norma de derecho sustancial en el ejercicio de la actividad in iudicando, son tres: falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea. Se inaplica una norma, cuando se la excluye o ignora, debiendo ser acogida; se aplica indebidamente, cuando se la tiene en cuenta, siendo ajena al hecho juzgado; y se rnalinterpreta, cuando se yerra en la determinación de su

significado. En las dos primeras especies de violación, se equivoca en la selección del precepto que regula el caso, mientras que en la última, acierta en su escogencia pero yerra al precisar su sentid(.-> o alcance" (Cfr. Sentencias d.c 27 de mayo de 1997, Magistrad.o Ponente Dr. 11

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2(cid:9) 411 Casac, '4j No. 11655. L9Øema de /.ete $óet John \Ie1squez. Fernando Arboleda Ripoli, y 14 de febrero del 2000, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón, ya citada 2.. El cargo. Respuesta. En este punto, muy pocos son los agregados que cabe hacer a los planteamientos expuestos por el Procurador Delegado en su concepto, que la Sala comparte, sobre la falta de concreción y la insuficiencia demostrativa de'.[ error supuestamente co:rriettdo por [os juzgadores de instancia, al negar al procesado John Fredy Veiisquez Castaño el subrogado penal de la conden.a de ejecución condicional. Del anilisis de las sentencias de primer y segundo grado se establece que Juzgado y Tribunal coincidieron en señalar que el acusado carecía de antecedentes penales y registraba un buen comportamiento familiar y social anterior, pero que dadas la naturaleza y modalidades del hecho punible investigado, devenía recomendable someterlo a tratamiento penitenciario. Las razones que en concreto expusieron para tomar esta decisión, fueron bsicam.ent las siguientes: a) El notable inc:remen.t.o de

esta clase de atentados en el area. mnetropoltitana del Valle de Aburrá; b) la agilidad y destreza que exhibieron los adores en [a comisión del delito; c) haber colocado paralelamente en peligro la. vida y la integridad personal de las víctimas; y e) La decisión del procesado John Fredy Veisquez Casta fío de incursionar en la vida delictiva encontrnd.ose gozando de estabilidad kbo:ral., y sin tener apremios de 12 REPUBLICA DE COLOMBIA 2 a No. 11655. ote (cid:9) frena de (cid:9) t CJoahsn"(cid:9)k(cid:9) 1 lasquez. carácter económico, circunstancia que evidenciaba un mayor desprecio por los valores y las normas de convivencia social. Confrontadas estas argumentaciones con. el contenido de la demanda, se advierte que el casacionista poco o nada dice en relación. con ellas, y que las razones que aduce para solicitar la infurriación del fallo en el aspecto relativo a la negación de la condena de ejecución condicional, no apuntan a demostrar la ilegalidad de la decisión, entendida como contradicción entre la voluntad expresada en la ley y la. voluntad declarada en el fallo, ni por consiguiente, la clase de error cometido por los juzgadores de instancia (si de facto oju:rídico). Sus alegaciones, como lo destaca el representante del Ministerio Niblico en su concepto, se sustentan en una disertación. de carácter general sobre penología y política penitenciaria, que no relaciona con las argumentaciones que sirvieron de sustrato para negar el subrogado

en e1 caso concreto, y en la consideración de que la aplicación de los descuentos de pena por la modalidad del delito contra el patrimonio económico (tentado), y la reparación de los perjuicios, así como la circunstancia de haberle sido sustituid.a al acusado la medida de aseguramiento de detención preventiva, por detención domiciliara, hacían mnsoslayable la. suspensión de la condena Este planteamiento, en modo alguno demuestra la existencia de un error de carácter jurídico en la decisión impugnada, no solo por resultar divorciado de los fundamentos expuestos por los juigadores de instancia, sino porque en el ordenamiento j.ariicc no existe norma 13

REPUBLICA DE COLOMBIA 2 (cid:9) 41 ¿ Casa i No. 11655.

John 'P' Tl que z. alguna que ordene conceder el subrogado de la condena de ejecución condicional cuando el delito por el que se procede sea tentado, o cuando ha mediado reparación de perjuicios, ni en. el curso de CU2[ldO la investigación o el juzgamiento la. med.:Lda de aseguramiento de detención preventiva ha sido sustituida por detención doommiicciilliiaarriiaaUUnn correcto planteamiento de la cennira imponía al casacionista acreditar que los hechos y circunstancias en los cuales los juzgadores sustentaron la negativa no eran ciertos, o no se encontraban demostrados en el proceso, en cuyo caso la censura debió ser orientada por la vía de la violación indirecta; o que hallándose demostrados, fueron objeto de una valoración jurídica equivocada, situación que

revalidaría la vía escogida, pero que en manera alguna el impugnante demuestra Se d.esestimn.a el cargo. 3.. Nulidad. Ausencia de defensa técnica. na vez más debe la Corte precisar que la declaración de mexequibilidad del inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, que autorizaba la designación de un ciudadano honorable en el cargo de defensor para la indagatoria del imputado cuando en el lugar no había abogado inscrito que lo asistiera, no afecta de n:uiid.ad los procesos en [os cuales el nombramiento se hizo durante 14

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"di 41 ile Yto~la ¿ AlYota, No. 11655. Velisquez. la vigencia de la norma. También ha dicho que la ausencia de abogado inscrito en el lugar de la diligencia, en cuanto condición requerida para poder proceder a dicha designación, debia ser entendida en términos de disponibilidad, y no de permanencia o asiento en el lugar, corno parece asumirlo el Procurador Delegado (Cfr. Casaciones de 15 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll y 8 de junio del 2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos Eduardo Mejía, entre otras). Hechas estas precisiones, se concluye que en el presente caso ninguna informalidad implicó la designación d.c una persona honorable corno defensora del imputado para la indagatoria, de iiiia parte, porque dicho acto procesal se llevó a cabo encontrándose vigente el inciso primero del artículo 148 del estatuto procesal penal (mayo 31/95), de otra,

y porque su designación estuvo deterrnm.ada por la ausencia de un abogado en el momento d.e su injciación, no por negligencia o incuria del funcionario, corno lo demuestra el hecho (le que en el curso de la misma diligencia dispuso su sustitución (fis. 10/1). De allí que no sea acertado sostener que la irregularidad, existió., corno lo postula la Delegada en. su concepto. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASA.CION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

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IL , 2te(cid:9) /e2na de Cas1 No. 11655. buí (cid:9) ' , elzquez.

RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada Devuéivase al Tribunal de oligen. CUMPL.ASE.

EDC.AR LOMBANA TRUJILLO FER • ANDO L ARBOLEDA IUPOLL A POVfl)A i o CARL(cid:9) '' : (cid:9) colE • A. Ci:)MTL 1c.AL1:Jco

MARIO MANTILLA NOUC(JJ ARLOS E. MEJI 2O1AR

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