CSJ - SP1175-2022(54808)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente SP1175-2022 Radicación 54.808 Acta 76 Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022). Efectuado el trámite de sustentación de las demandas de casación interpuestas por el fiscal y la agente del Ministerio Público contra la sentencia del 27 de noviembre de 2018, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal, la Corte dicta el fallo de rigor. La decisión impugnada será casada de conformidad con los antecedentes y razones que a continuación se exponen.

I. ANTECEDENTES PERTINENTES

Cas. 54.808

CUI: 85440610548020098010501

1.1. Fácticos. El 4 de octubre de 2009, JULIO DAVID RIVAS VERGARA, cabo primero del Ejército Nacional, al mando de una escuadra contraguerrilla en el Batallón de Infantería Birno 44 Ramón Nonato Pérez, unidad táctica orgánica de la Décimo Sexta Brigada del Ejército ubicada en Tauramena (Casanare), obtuvo autorización de sus superiores para desplazarse junto a sus hombres a cargo al sector de Villa Carola, a fin de “verificar la ubicación” de un sujeto conocido como alias Chejo Mora, en contra de quien, supuestamente, existía una orden de captura. Sin embargo, el cabo RIVAS VERGARA no se dirigió a ese lugar, sino que sacó a su escuadra -integrada por los soldados ÉDGAR

ORLEY BUITRAGO MARTÍNEZ, CELIO HÉCTOR JESÚS MORENO ROJAS,

ÁLVARO JAVIER ROMERO CORTÉS, LUIS ALBERTO BACARES PÉREZ,

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ ORTEGA, LUIS ARIEL TORRES AGUILAR, JESÚS

ANTONIO VARGAS AMAYA, JOHAN STIGUAR FEMAYOR MOSQUERA, GERSON YIBER VILLAMARÍN CORRALES y LUIS ÓSCAR ANGULO PAIde la base El Porvenir, para dirigirse con los soldados a la finca El Banco, ubicada en la vereda San Pedro del municipio de Sabanalarga (Casanare), por fuera de la “jurisdicción” del batallón. En ese lugar, hacia las 10:30 p.m., los soldados ingresaron al predio armados preguntando por “el patrón”. Ante esta situación, Braulio José Barrera, de 65 años, y su cónyuge Nancy Omaira Fernández, de 52 años, residentes de la finca, trataron de escapar por una ventana al ver que les apuntaban con armas largas, pero aquéllos procedieron a dispararles indiscriminadamente con fusiles calibre 5.56, causando la muerte del señor Barrera y dejando gravemente herida a la señora Fernández. 1.2. Procesales. 2 Cas. 54.808

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Tramitadas las audiencias preliminares de rigor, luego de que la actuación fuera remitida de la Justicia Penal Militar, ante el Juzgado Único Especializado del Circuito de Yopal (Casanare) la Fiscalía acusó a los soldados BUITRAGO MARTÍNEZ, MORENO

ROJAS, ROMERO CORTÉS, BACARES PÉREZ, ÁLVAREZ ORTEGA, TORRES AGUILAR, VARGAS AMAYA, VILLAMARÍN CORRALES y ANGULO PAI, así como al cabo RIVAS VERGARA como probables coautores de homicidio en persona protegida, (consumado y tentado)1. Los acusados ejercieron su derecho a ser juzgados públicamente. Culminado el juicio con sentido de fallo condenatorio, el 17 de septiembre de 2018 el juez dictó la respectiva sentencia. Por hallarlos responsables como coautores del concurso de delitos de homicidio en persona protegida, condenó a los

acusados BUITRAGO MARTÍNEZ, MORENO ROJAS, ROMERO

CORTÉS, BACARES PÉREZ, ÁLVAREZ ORTEGA, TORRES AGUILAR, VARGAS AMAYA, VILLAMARÍN CORRALES y ANGULO PAI2 a las penas de 552 meses de prisión, multa de 5093 s.m.l.m. y 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En respuesta a los recursos de apelación interpuestos por los defensores, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Yopal, mediante fallo del 27 de noviembre de 2018, revocó la condena y, en su lugar, absolvió a los acusados, cuya libertad inmediata ordenó. Contra esta última determinación, dentro del término legal, el fiscal y la agente del Ministerio Público interpusieron el recurso 1 El soldado FEMAYOR MOSQUERA no fue acusado, por cuanto participó de mecanismos de

colaboración con la justicia. 2 En relación con JULIO DAVID RIVAS VERGARA, el a quo decretó la preclusión del proceso por muerte. 3 Cas. 54.808

CUI: 85440610548020098010501 extraordinario de casación, cuyas demandas fueron admitidas el 5 de septiembre de 2019.

El 15 de octubre de 2019, mediante la Resolución 6413, la Sala de Definición de Situación Jurídicas de la JEP resolvió la solicitud de acogimiento a esa jurisdicción de ÉDGAR ORLEY BUITRAGO MARTÍNEZ, en calidad de miembro del Ejército Nacional. Advirtió que el sometimiento de éste a la JEP como miembro de la Fuerza Pública es forzosa y que la competencia de este tribunal para conocer de la actuación es prevalente respecto de la jurisdicción ordinaria. Efectuado el trámite de sustentación, con intervención del Fiscal 1° delegado ante la Corte Suprema de Justicia y la Procuradora 3ª delegada para la Casación Penal, la Sala procede a dictar el fallo de rigor.

III. DELIMITACIÓN DEL JUICIO DE CASACIÓN 3.1. Cargos admitidos para estudio de fondo. 3.1.1. En idénticos términos, tanto fiscal como procuradora formularon un cargo al amparo del art. 181-2 de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), mediante el cual denuncian la vulneración del debido proceso, cifrada en el cercenamiento del derecho a la prueba de la parte acusadora, el cual impide garantizar los derechos fundamentales a la verdad, la justicia y la

reparación que aquélla persigue en el proceso penal. Ello, debido a que no quedó registro de audio del interrogatorio directo practicado por el fiscal a Cristhian Camilo Cagüeñas Suescún, perito en balística que, en ejecución de los actos urgentes, practicó la inspección a cadáver y “levantó” la 4 Cas. 54.808

CUI: 85440610548020098010501 trayectoria de los disparos. Verificados los audios, afirman, sólo el contrainterrogatorio es audible.

De ahí que, subrayan, sea imposible saber lo observado por el testigo en la escena del crimen, pese a que a la actuación se incorporó la base de la opinión pericial, contentiva de un resumen del dictamen rendido en el juicio oral. En ese entendido, prosiguen, la conculcación del debido proceso estriba en que se profirió sentencia de segundo grado sin el análisis de la totalidad de las pruebas, por ausencia del registro literal del testimonio del perito en balística y falta de reconstrucción de la pericia presentada como incriminatoria por el ente acusador. Esto, alegan, configuró un error de actividad, pues la sentencia debió fundarse en todas las pruebas incorporadas en la audiencia de juicio oral, las cuales debieron ser analizadas en conjunto, tal como lo disponen los arts. 162 y 380 del C.P.P. Además, se desconocieron los arts. 9 y 146 ídem, acorde con los cuales, en desarrollo del principio de oralidad, han de utilizarse los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedignos de lo actuado. El testimonio pericial del señor Cagüeñas Suescún,

resaltan, es una prueba incriminatoria en que se soporta la teoría del caso de la Fiscalía, la cual no puede valorarse integralmente con el solo contrainterrogatorio y, por ello, impide dimensionar lo narrado por el testigo en punto de su percepción en la escena del crimen. Entre otros aspectos, enfatizan, se desconoce si i) se preguntó al perito por la uniprocedencia de las vainillas halladas con los fusiles asignados al pelotón del cabo RIVAS; ii) acorde con la trayectoria de los disparos, es posible deducir la presencia de varios tiradores; iii) los fragmentos de munición hallados pertenecían o no a un mismo lote; iv) era determinable el número 5 Cas. 54.808

CUI: 85440610548020098010501 de fusiles utilizados y v) las armas de dotación tienen una asignación específica.

En ese sentido, llaman la atención, el yerro es trascendente en la medida en que la absolución dictada por el tribunal se fundamenta en la imposibilidad de probar el acuerdo previo de los coautores, la división del trabajo criminal y la importancia del aporte, de tal manera que pudiera predicarse la coautoría impropia. Mas esa consideración, en su criterio, habría sido distinta si se hubiera podido apreciar el testimonio pericial y, así, saber si era dable inferir tales aspectos de la utilización de varios fusiles que necesariamente debieron portar varios soldados. Que el referido testimonio se refiera a situaciones posteriores a los hechos investigados, finalizan, no significa que no contribuya a esclarecer la participación de cada uno de los procesados, como lo consideró el tribunal. Antes bien, por tratarse

de una reconstrucción de la escena del crimen, es indispensable para recrear lo expuesto por el testigo en el juicio. En consecuencia, invocando la jurisprudencia especializada (CSJ SP5054-2018, rad. 52.288), solicitan a la Corte que case la sentencia impugnada y, en su lugar, se anule la actuación “a partir del cierre del debate probatorio y se ordene la reconstrucción del testimonio del perito Cagüeñas Suescún, para que pueda ser valorado integralmente con el restante material probatorio”. 3.1.2. Subsidiariamente, la agente del Ministerio Público formuló un cargo por violación indirecta de la ley sustancial (art. 181-3 C.P.P.), derivado de falsos juicios de identidad y de raciocinio. 3.1.2.1. El yerro de apreciación, expone, consiste en el cercenamiento de los testimonios de Miguel Alberto Alonso 6 Cas. 54.808

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Galindo, Javier Alfonso Quiroga Villalobos, William Vargas Alfonso, JOHAN STIGUAR FEMAYOR MOSQUERA, Nancy Omaira Fernández, Arnobis Arias y Albert Yamid Vargas Coronado. Tras contrastar el entendimiento que de dichas pruebas tuvo el ad quem con el contenido objetivo de aquéllas, cuestiona que la absolución se edifica en dos premisas -erróneasderivadas de una observación insuficiente de las pruebas, a saber, ausencia de móvil y falta de acreditación del acuerdo de voluntades y del aporte de cada militar. El tribunal, prosigue, apreció apartes de los testimonios pasando por alto, en punto del motivo, aspectos previos,

concomitantes y posteriores que dejan al descubierto una actuación de coautoría con división de trabajo, en ejecución de un plan criminal. Que no se hubiera determinado cuáles soldados dispararon sus fusiles, a su modo de ver, no implica falta de prueba sobre los distintos roles que aquéllos cumplieron en la operación, en la que actuaron con pleno conocimiento del propósito ilícito. En ese sentido, destaca, la evidencia sobre múltiples disparos, el cambio de fusiles de dotación oficial, las mentiras dadas a los superiores sobre la finalidad de la operación y la falsa historia sobre la herida causada al soldado FEMAYOR, supuestamente causada en un lugar distinto al del operativo, indican que los acusados ejecutaron los delitos en coautoría impropia. 3.1.2.2. El falso raciocinio, agrega, consiste en el desconocimiento de las reglas de la experiencia en la valoración del testimonio de Miguel Alberto Alfonso Galindo, Comandante del Batallón 44 BIRNO-Ramón Nonato Pérez, y del Capitán Javier Alfonso Quiroga. 7 Cas. 54.808

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Para el tribunal, continúa, los acusados desconocen los protocolos militares y obedecieron a su superior, el cabo RIVAS, porque son de extracción campesina. A ello, asevera, se aplicó un postulado carente de las exigencias para constituir una regla de experiencia, consistente en que “los soldados de mi pueblo están en incapacidad de comprender que el operativo en el que participaron era una actividad ilícita”.

3.1.2.3. Por consiguiente, solicita que la Sala case la sentencia de segunda instancia, a fin de que la condena dictada por el juez de primer grado recobre vigencia. 3.2. Posición de los sujetos procesales no recurrentes. 3.2.1. Para el fiscal delegado ante la Corte ha de prosperar el cargo por nulidad. Del contenido de la sentencia demandada, sostiene, es posible constatar que el tribunal solo se atuvo a un fragmento del testimonio de Christian Camilo Cagüeñas Suescún. El ad quem señaló que, por tratarse de un miembro de la policía judicial que se refirió a situaciones posteriores a los hechos investigados, carece de aptitud para esclarecer la participación de cada uno de los procesados. En cambio, el a quo, ya sea porque pudo percibir en virtud de la inmediación la práctica del testimonio o porque todavía el medio en que estaba recogido no había sufrido daño, destacó aspectos puntuales como el hallazgo de las señales de impactos de fusil 5.56 y la posible posición de los victimarios, con los cuales concluyó, junto con otros medios de persuasión, que no hubo un combate, pero sí una situación en la que se dieron disparos de manera indiscriminada. Como del testimonio del perito Gagüeñas -practicado en la sesión de juicio del 18 de septiembre de 2012solo quedó registrado el contrainterrogatorio, continúa, es imposible saber qué fue lo 8 Cas. 54.808

CUI: 85440610548020098010501 que aquél informó sobre los hallazgos que percibió cuando pocas

horas después de ocurridos los hechos se presentó en la escena. Eso impide conocer información relevante, relacionada con la compatibilidad de las vainillas encontradas con el armamento asignado al pelotón comandado por el cabo RIVAS, deducir la acción de varios tiradores a partir de la trayectoria de los disparos realizados, determinar si es posible que se hubieran utilizado otros fusiles además de aquél con el que se encontró compatibilidad con una de las vainillas halladas en el lugar de los hechos y deducir el número de fusiles involucrados a partir de las restantes vainillas. Entonces, concluye, al tomar el ad quem únicamente la parte del testimonio en la que se agotó el contrainterrogatorio, sin que la información suministrada por el testigo en tópicos tan relevantes quedara registrada, es claro que se produjo una grave afectación al derecho de la Fiscalía a probar su teoría del caso. Como en la actuación, enfatiza, se produjo una irregularidad de similar naturaleza a la analizada por la Sala mediante la SP2782018, la solución no puede ser otra que, como ocurrió en aquel caso, declarar la nulidad a partir de la fase de alegaciones finales, inclusive, con lo cual se habilita un escenario probatorio que permita subsanar las violaciones de los derechos al debido proceso y al derecho a la prueba, así como a los fines constitucionales de verdad, justicia y reparación. 3.2.2. En similares términos, la procuradora delegada para la casación penal aboga por la nulidad de la actuación por afectación de la garantía fundamental al debido proceso, por la falta de valoración de medios probatorios, en particular, ante la

ausencia de grabación del interrogatorio directo del perito en balística Cristhian Camilo Cagüeñas Suescún. 9 Cas. 54.808

CUI: 85440610548020098010501 3.2.2.1. Por otra parte, coadyuva la prosperidad de los reproches subsidiarios formulados por vía de la violación indirecta de la ley sustancial.

Ciertamente, sostiene, el tribunal no analizó en conjunto todo el material probatorio existente, como lo ordena el art. 380 del C.P.P., que demostraba no solo la presencia de los militares en la residencia de las víctimas la noche de los hechos, sino las razones por las cuales se ultimó a Braulio José Barrera y se intentó matar a Nancy Omaira Fernández Barrera -testigo de los hechos-, quien relató pormenorizadamente que varios militares ingresaron atropelladamente a su finca y a través de numerosos disparos efectuados con fusil en la residencia y alrededores, dieron muerte a su esposo, mientras ella resultó gravemente herida. Luego de reseñar los apartes pertinentes de las pruebas que a su modo de ver fueron cercenadas por el tribunal, concluye que es numeroso el caudal probatorio que comprueba no solo la presencia de los militares en el lugar de los hechos, sino la autoría de esa patrulla militar al mando del cabo RIVAS VERGARA en la muerte del señor Barrera y las heridas causadas a su esposa. Como bien lo destacó el fallo de primer grado, puntualiza, fue dicho suboficial quien ideó el plan criminal y, para lograr su cometido, organizó a los soldados en los alrededores de la casa de

habitación de la familia Barrera Fernández, con la intención de matar a estas personas. Por todo ello, concluye, de conformidad con lo reclamado por la censura, la sentencia del tribunal desconoció y cercenó las pruebas con las que se arribaba a la conclusión de responsabilidad de los procesados en el homicidio de Braulio Barrera y la tentativa de homicidio de Nancy Omaira Fernández, pues no se basó en el análisis en conjunto de todos los medios de 10 Cas. 54.808

CUI: 85440610548020098010501 conocimiento, como lo reclama el art. 380 del C.P.P., alusivas no solo al móvil del delito, sino indicativas de que los militares, “en un procedimiento abiertamente irregular, torticero y mendaz”, dispararon sus armas de dotación contra la vivienda ubicada en la finca de la pareja víctima del delito. 3.2.2.2. En cuanto al falso raciocinio por desconocimiento de las reglas de la experiencia, resalta, la máxima invocada por el ad quem carece de tal condición. Para éste, “los soldados campesinos desconocen los protocolos militares y obedecen a sus superiores, por lo que mienten en su nombre y, como parte del cumplimiento de las órdenes, ocultan los irregulares procedimientos”.

Empero, al referirse a los soldados regulares, el tribunal no solo los menosprecia, pues se basa en ideas discriminatorias y prejuiciosas desprovistas de asidero fáctico y empírico, sino que sienta una regla que incumple con los requisitos de generalidad y universalidad reclamados: “es de conocimiento público que quienes

integran los llamados soldados de mi pueblo, son personas de extracción campesina que buscan solucionar su situación militar”, pues no todos los soldados regulares son de extracción campesina, ya que muchos no son del campo, sino de pueblos o incluso de grandes ciudades, solo que no pudieron o no lograron acreditar requisitos académicos para vincularse como soldados bachilleres o soldados profesionales. Adicionalmente, enfatiza, tampoco es cierto que aquéllos solo quieran prestar el servicio para cumplir con el requisito de contar con la libreta militar, pues esta obligación también se puede cumplir como reservista de segunda clase, como lo precisa el art. 11 de la Ley 1861 de 2017 e, incluso, muchos buscan engancharse a la profesión militar, algunos como soldados profesionales, otros como suboficiales en las diversas ramas de 11 Cas. 54.808

CUI: 85440610548020098010501 las Fuerzas Militares y también en la Policía Nacional, como agentes, suboficiales o miembros del nivel ejecutivo.

La categoría de soldado regular, continúa, es apenas una de las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, en la que se torna forzoso tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, como lo ordena el art. 3° de la Ley 48 de

1993. Por ello, el simple hecho que los procesados pertenecieran a esta categoría no desdice de su actuar ni sus capacidades de comprensión y entendimiento de las órdenes recibidas, como impropiamente y de manera contraevidente lo pretende hacer ver el fallo del tribunal cuando afirma que: “el solo hecho de haber

arribado allí, no implica necesariamente que los soldados, menos si eran regulares, estuvieran enterados que iban allí y lo que iban a hacer.” Además, añade, el ad quem sienta otra regla que desconoce los mandatos de generalidad y universalidad señalados al afirmar que: “es importante recordar que si la obediencia se predica de quienes tienen la carrera militar como su profesión, con mayor razón en el caso de los aquí procesados, que eran soldados regulares, o sea de aquellos que son reclutados para prestar su servicio militar obligatorio”. Esa aseveración, referida a que los soldados campesinos desconocen los protocolos militares, deben obedecer a sus superiores ciegamente, por lo que han de mentir en su nombre, y como parte del cumplimiento de las órdenes impartidas deben ocultar los procedimientos irregulares o ilícitos, constituye un falso raciocinio, pues desatiende los diferentes postulados de la sana crítica, ya que desconoce los criterios de generalidad, universalidad y abstracción que le son consustanciales. 12 Cas. 54.808

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En consecuencia, solicita a la Corte que case la sentencia y deje en firme la condena dictada por el juez de primera instancia. 3.2.3. Por último, los defensores piden a la Corte que se abstenga de casar la sentencia absolutoria de segunda instancia, a la luz de las siguientes consideraciones: i) la nulidad invocada incumple con el principio de trascendencia; ii) la acusación y la sentencia de primer grado desconocen “el núcleo esencial del

derecho penal”, pues no se discrimina cuál fue la intervención de cada uno de los acusados en los hechos investigados; iii) no es posible atacar la credibilidad del testimonio por vía de la casación penal; iv) en el libelo casacional, la procuradora presenta su propia valoración de las pruebas, sin acreditar ninguna forma de violación indirecta de la ley, ya que no dice cuál fue la máxima de experiencia que soslayó el juez colegiado; v) los soldados acusados simplemente cumplieron órdenes de su superior, sin que pudieran cuestionarlas; vi) no se estableció quién o quiénes le dieron la orden al cabo RIVAS para ejecutar a los moradores de la finca y vii) hay múltiples dudas sobre la forma en que ocurrieron los sucesos, pues “la Fiscalía no investigó” ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar como la ubicación de la finca ni la distancia entre Monterrey, Villa Carola y Sabanalarga, para deducir rutas y tiempos de recorrido, condiciones climáticas y de visibilidad, la forma en que reaccionó “la víctima” cuando los militares desplegaron el “procedimiento intimidatorio” ni si los disparos fueron hechos con fusiles de dotación.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Asunto preliminar: ruptura de unidad procesal. 4.1.1. De acuerdo con el art. 53-1 del C.P.P., no se conservará la unidad procesal cuando, entre otras hipótesis, en

13 Cas. 54.808

CUI: 85440610548020098010501 la comisión de un delito intervenga una persona cuyo juzgamiento

esté atribuido a una jurisdicción especial. 4.1.2. Ahora, de conformidad con el art. 6° del Acto Legislativo 01 de 2017, la Jurisdicción Especial para la Paz prevalece sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. Así mismo, el art. 8° de la Ley 1957 de 2019 dispone que la JEP conocerá, de manera preferente sobre las demás jurisdicciones, respecto de las conductas relacionadas con el conflicto armado cometidas con anterioridad al 1° de diciembre de 2016, por quienes participaron en el mismo. En ese sentido, el art. 36 ídem reitera este carácter prevalente de la JEP. Por su parte, los numerales 32 y 34 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final de Paz y el art. 63 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 establecen, como factor de competencia personal, que el componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición se aplicará, entre otros, a miembros de la fuerza pública. En ese sentido, en desarrollo del factor personal en la determinación de competencia de la JEP, la jurisprudencia constitucional (cfr. C-674 de 2017) pone de presente que los integrantes de la Fuerza Pública son comparecientes forzosos u obligatorios, dado que ostentan estatus de combatientes, cuyas conductas, al estar relacionadas con la confrontación armada que ha tenido lugar en Colombia, están llamadas a ser investigadas,

juzgadas y sancionadas por la JEP, como autoridad competente creada mediante el AL 01 de 2017. Sobre el particular, las decisiones de la JEP han establecido que, en relación con los integrantes de las FARC-EP y de la Fuerza 14 Cas. 54.808

CUI: 85440610548020098010501

Pública, su sometimiento es obligatorio, como quiera que la jurisdicción especial fue creada en el marco de un proceso de negociación de paz del que ambas partes participaron. Se infiere, entonces, que las dos partes decidieron someterse al régimen allí previsto (cfr. Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 19 ago. 2018, párr. 7.13). De igual manera, el art. 5° transitorio del A.L. 01 de 2017 y el art. 65 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 establecen que la JEP «administrará justicia de manera transitoria y autónoma y conocerá […] de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al primero de diciembre de 2016, por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado […]», fijando así un límite temporal en relación con la competencia de esa jurisdicción. No obstante, cabe precisar a tono con la jurisprudencia de esta Sala (CSJ AP2429-2020, rad. 58.061) que, si bien los miembros de la Fuerza Pública deben comparecer obligatoriamente a la JEP, ello no implica que su procesamiento por esa jurisdicción especial es forzosa y automática, pues la activación de la competencia depende de una manifestación de acogimiento.

Al respecto, en la mencionada decisión, la Corte puntualizó: Al concepto de comparecientes forzosos ante la JEP le fue otorgado un alcance del que carece, pues si bien los miembros de la Fuerza Pública deben presentarse obligatoriamente ante la Jurisdicción Especial, exigencia apenas lógica luego de un conflicto armado, tal imperativo no equivale a encontrarse sometido a ésta de manera forzosa y automática en ausencia de un interés y compromiso con el postulado de verdad plena. Si ese hubiese sido el querer de los negociadores y del legislador, es claro que desde 2016 se habría adoptado una normatividad para i) suspender todas las actuaciones adelantadas por la jurisdicción ordinaria, ii) someter a 15 Cas. 54.808

CUI: 85440610548020098010501 todos los miembros de la fuerza pública vinculados con crímenes relacionados con el conflicto y iii) excluir la voluntariedad del sometimiento.

Esta interpretación encuentra respaldo en el inciso segundo del parágrafo del artículo 122 de la Constitución Política3, los artículos 564 y 57.35 de la Ley 1820 de 2016, y 566, 577 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019. Ahora bien, no se desconoce que el Tribunal de Paz de la JEP (TP-SA 550 de 2020)8 ha entendido que la comparecencia a esa jurisdicción “es obligatoria respecto de los miembros de las Fuerza Pública y de los desmovilizados integrantes de las FARC-EP; y voluntaria frente a terceros y agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública

(AENIFPU)”. Empero, según esa misma Corporación: “no basta para acceder a la JEP que el interesado cumpla con los factores personal, temporal y material de competencia. El AFP y el Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5° constitucional, imponen el deber de contribuir con la verdad como condición sine qua non para recibir cualquier tipo de tratamiento especial, incluso el sometimiento a la JEP por los comparecientes forzosos (…) si bien no están obligados a presentar un CCCP para ser aceptado su sometimiento a la JEP, sí deben aportar a la verdad como condición previa para acceder a la JEP y recibir un tratamiento especial. Esta condición puede ser satisfecha, entre otras acciones, mediante las declaraciones correspondientes en la solicitud de sometimiento, la suscripción del formulario F-1, los compromisos que se asuman en audiencia de imposición del régimen de condicionalidad o su participación en diligencia equivalente (…) La condición de comparecientes forzosos que se predica de los integrantes de la Fuerza Pública no significa que la JEP tenga la obligación automática de asumir competencia prevalente de las condenas que hayan sido impuestas o los delitos por los que estén siendo procesados o investigados 3 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo 2, agréguese un parágrafo al artículo 122 de la Constitución Política: “(…) La anterior disposición aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán…” 4 “Este beneficio se aplicará a los integrantes Fuerzas Militares y Policiales detenidos o

condenados que manifiesten o acepten su sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz”. 5 “3. Que solicite o acepte libre y voluntariamente la intención de acogerse al sistema de la Jurisdicción Especial para la Paz”. 6 “Este beneficio se aplicará a los integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales detenidos o condenados que manifiesten o acepten su sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz” 7 “3) Que solicite o acepte libre y voluntariamente la intención de acogerse al sistema de la Jurisdicción Especial para la Paz”. 8 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 550 de 2020, 28 de mayo de 2020, exp. 2018332160400052E. 16 Cas. 54.808

CUI: 85440610548020098010501 en la JPO (…) De acuerdo con el auto TP-SA 490 de 2020, la asunción de competencia o sometimiento en sentido lato de los procesos seguidos contra miembros de la fuerza pública está sujeta al cumplimiento del deber de aportar a la verdad plena”.

Así las cosas, sin sometimiento voluntario ni compromiso expreso por la verdad plena, por parte de miembros de la Fuerza Pública, a pesar de su calidad de comparecientes forzosos, es claro que no resulta viable predicar la competencia de la jurisdicción especial. En ese tipo de casos será inviable adelantar el juicio preliminar de prevalencia jurisdiccional9. 4.1.3. Ahora, en cuanto al factor de competencia material, el art. transitorio 23 del A.L. 01 de 2017 y el art. 62 de la Ley

Estatutaria 1957 de 2019 disponen que la JEP tendrá competencia sobre los «delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado». Establece, además, como sistema de valoración para determinar la relación de conexidad, la aplicación de un criterio amplio que prevé que «el conflicto haya sido la causa directa o indirecta de la comisión de la conducta punible» y, también, de un criterio más concreto que señala que la «existencia del conflicto armado haya influido en el autor, partícipe o encubridor de la conducta», en «