CSJ - SP1176-2022(55468)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente SP1176-2022 Radicación 55468 Acta 76 Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022).

1. ASUNTO Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensora de ISRAEL ANTONIO CORREA BARRERA en contra del fallo proferido el 27 de febrero de 2019 por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la condena emitida el primero de octubre de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito de Caldas (Ant.), por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años.

2. HECHOS

Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro Desde mediados de 2007 y hasta el 20 de octubre de 2008, la niña JLB, de siete años de edad, se alojó con su progenitora en la residencia de ISRAEL ANTONIO CORREA BARRERA, quien para ese entonces era el compañero sentimental de la tía de la menor. Esa circunstancia fue aprovechada el procesado para someter a la niña a múltiples actos sexuales, entre ellos, el tocamiento de su vagina y sus glúteos. Los abusos se extendieron durante todo el tiempo de convivencia en el mismo inmueble. Los hechos ocurrieron en el municipio de Caldas (Antioquia), en la vereda La Corrala.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por estos hechos, el cuatro de mayo de 2017 la Fiscalía le formuló imputación a ISRAEL ANTONIO CORREA BARRERA por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años,

agravado, previsto en los artículos 209 y 211 –numeral 11del Código Penal. Lo acusó en los mismos términos. El primero de octubre de 2018, el Juzgado Penal del Circuito de Caldas lo condenó a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 156 meses. Consideró 2 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El recurso de apelación interpuesto por la defensa activó la competencia del Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la condena. Lo anterior, mediante proveído del 27 de febrero de 2019, que fue objeto del recurso de casación impetrado por el mismo sujeto procesal.

4. LA DEMANDA DE CASACIÓN La apoderada judicial del procesado incluyó tres cargos en su demanda.

Primer cargo: violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho, en la modalidad de falso raciocinio.

Sostiene que los juzgadores se equivocaron al darle credibilidad al testimonio de la víctima, a pesar de que: (i) la ex esposa y la hija del procesado aseguraron que solo ellas tenían a cargo el baño de la niña, por lo que no es creíble que este haya abusado sexualmente de ella mientras realizaba dicha actividad; (ii) las mismas testigos descartaron que el procesado haya estado a solas con la menor; (iii) aunque la niña dijo que cambió la versión por la coacción ejercida por los familiares del procesado, ante la Comisaría de Familia

3 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro expuso que nunca recibió presiones o amenazas; (iv) la madre de la niña asegura que esta le habló de 29 abusos, pero ese dato no coincide con lo expresado por la menor, en el sentido de que no recordaba el número de eventos; (v) los familiares del procesado tuvieron problemas con la madre porque maltrataba a la menor; y (vi) no es cierto que los hechos hayan ocurrido en el año 2008, ya que la madre de la niña alude a que estuvieron en la casa del procesado entre junio de 2007 y octubre de 2008; (v) en la tercera estipulación probatoria celebrada por las partes, se dio por probado que la madre de la víctima, al formular una denuncia por su desaparición, hizo alusión a que esta era grosera y mentirosa. Sobre esta base, concluyó: Luego de aceptarse como veraz lo dicho por la menor en tales términos, bien vale la pena resaltar que al confrontar sus dichos con los testimonios absueltos por las personas ya reseñadas, se tiene que los mismos son infirmados y desmentidos por las declaraciones de esos testigos, de los cuales se desprende que la menor en momento alguno permaneció sola con el procesado y desde la tienda se podía observar lo que sucedía en el interior del inmueble de donde se deduce inequívocamente que alguien de los residentes se hubiera dado cuenta que mi defendido en esta sede, se la pasaba tocando a la menor en las que partes a que ella hace mención. (…) Precisamente, de todo lo antes expuesto se desprende que en la

actuación solo existe una prueba única, como lo es el testimonio de la víctima, el cual no obtiene ningún tipo de corroboración o de eco del resto de las pruebas que se allegaron al proceso, a lo que se le debe aunar que existen potísimas razones para desconfiar de la 4 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro credibilidad que supuestamente emanan de los dichos de la ofendida, como consecuencia de la existencia de pruebas que la infirman. Basada en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. Segundo cargo (subsidiario): violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad. Tras referirse al contenido de las declaraciones rendidas durante el juicio oral, concluyó que La prueba indica que los hechos ocurrieron a partir del momento en que por segunda vez la señora Damaris Barrera Saldarriaga llegó a vivir con su hija JLB donde su hermana Zenaida en ese momento esposa de ISRAEL ANTONIO, concretamente a partir del mes de junio del año 2007 y hasta el 20 de octubre de 2008 y los sentenciadores, en sus respectivos fallos –concluyeronque los hechos sucedieron en el año 2008, lo que riñe con la prueba expresa, presentándose una distorsión de la misma, por cercenamiento, pero no se supo a ciencia cierta cuándo fue el último presunto acto sexual, habida cuenta que se dijo de manera genérica que hasta el 2008, porque no se investigó cuándo fue que la niña se rehusó a los tocamientos y si a partir de

ese momento cesaron. 5 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro Al explicar la trascendencia del yerro, concluyó: Para el año 2007, la pena prevista para el delito de actos sexuales con menor de 14 años tenía la pena de tres a cinco años, incrementada por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, los límites pasaron de 48 y 90 meses de prisión (sic). Para la misma fecha, la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5º del artículo 211 se imponía “si se realizare sobre el cónyuge o sobre quien se cohabite o se haya cohabitado, o con persona con quien se haya procreado un hijo”. Ahora bien, en virtud de la Ley 1236 de 2008 que entró a regir el 23 de julio de 2008 la pena para el delito pasó de 9 a trece años y la circunstancia de agravación del numeral 5º del artículo 211 fue adicionada por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008 que es de fecha 4 de diciembre de ese año y allí se dice “…o por cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica…”, circunstancia que le fue deducida al procesado. (…) De no haberse incurrido en este yerro, necesariamente el proceso dosimétrico hubiese sido diferente, toda vez que la sanción por el delito durante la iniciación de la conducta sería de 48 a 90 meses de prisión, lo que implicaría una pena mínima, siguiendo los lineamientos del sentenciador, de 48 meses más doce meses por el concurso para un total de 60 meses que sería la pena a imponer.

Con fundamento en lo anterior, solicita que la pena sea reducida en la referida proporción. 6 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro Tercer cargo (subsidiario): violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de las normas que dispusieron el incremento de penas para el delito objeto de juzgamiento y consagraron la circunstancia de agravación incluida en la acusación y la condena. En este acápite, presenta una pretensión semejante a la expresada en el cargo anterior, con la diferencia de que no cuestiona los hechos, sino la aplicación indebida de las normas que incrementaron las penas y consagraron la referida circunstancia de agravación. Luego de referirse a los contenidos normativos relacionados en el apartado anterior, concluyó que los juzgadores “pretermitieron el principio de favorabilidad”, ya que aplicaron las normas más represivas, sin tener en cuenta las fechas de ocurrencia de los delitos objeto de juzgamiento.

5. ALEGATOS Y RÉPLICAS En esencia, la impugnante ratifica lo expuesto en la demanda. Tras reiterar las que considera contradicciones internas del testimonio de la víctima, así como las inconsistencias de dicha versión con el contenido de las demás pruebas, sostuvo que

7 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro Se incurrió en una violación al principio de la lógica de la no contradicción, “el cual enseña que en un mismo contexto no se puede, a la vez, afirmar y negar un hecho, situación o circunstancia, puesto que ello trae como consecuencia situaciones

absurdas, confusas, vagas e indefinidas”. Y si partimos de la base que el medio en el que se edificó el juicio de responsabilidad fue por la perseverancia de la menor, el cual se caracteriza porque la declarante en diferentes escenarios se ha mantenido en que los tocamientos de orden erótico sexual, se desarrollaron en la casa en donde convivían con el acusado. (…) De tal manera que al confrontar la incriminación por parte de la menor, con lo expuesto por los testigos ya referenciados, se colige que la menor JLB en ningún momento permaneció sola con el procesado, pues este siempre laboró en la empresa de vigilancia durante el tiempo que permaneció JLB en su casa y desde la tienda se podía observar lo que ocurría al interior del inmueble; allí habían más personas que residían en la casa y se hubieran dado cuenta que mi defendido, se la pasaba tocando a la menor en sus partes íntimas. (…) Así las cosas, existen dos versiones opuestas, la de la menor por una parte, contradictoria y confusa y la del incriminado quien dicho de paso sea, carece de toda clase de antecedentes penales, quien niega la acusación y se declara inocente, al sostener en su testimonio, que es una retaliación por no atender las insinuaciones sexuales de la madre de la menor, lo que hace imposible determinar qué fue lo que realmente aconteció al interior del inmueble entre la menor JLB y mi asistido respecto de los presuntos tocamientos reiterados en las partes íntimas de la presunta ofendida. 8 Casación 56812 13430600111820140141401

Eder Junior Rubio Navarro (…) Finalmente, la sentencia condenatoria se soportó únicamente en el testimonio de la menor, sin advertir que el mismo, al sentir de la doctrina y la jurisprudencia, no es suficiente para determinar la materialidad de la conducta punible más allá de toda duda razonable. Por su parte, los delegados de la Fiscalía y la Procuraduría coincidieron en lo siguiente: (i) el Tribunal valoró adecuadamente el testimonio de la menor, tuvo en cuenta sus supuestas inconsistencias y explicó satisfactoriamente su conclusión sobre la verosimilitud del mismo; (ii) igualmente, tuvo en cuenta las declaraciones favorables al procesado y explicó por qué prevalece la prueba de cargo; y (iii) la impugnante no sustentó adecuadamente el primer cargo. También estuvieron de acuerdo en que los hechos ocurrieron entre el año 2007 y el mes de octubre de 2008, por lo que resulta aplicable el incremento punitivo dispuesto por el legislador a mediados de este último año. Basados en el mismo análisis de la circunstancia temporal, concluyeron que la circunstancia de agravación incluida en la acusación y en la sentencia no era aplicable, pues la ley que la incluyó entró a regir en diciembre de 2008, y está claro que los hechos solo pudieron ocurrir hasta 9 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro octubre del mismo año, cuando la madre de la víctima decidió cambiar de residencia. La delegada de la Fiscalía hizo un análisis minucioso de la

circunstancia de agravación incluida en la acusación. Sus argumentos serán retomados más adelante, en cuanto resulte necesario para la solución del caso. Por tanto, solicitan casar parcialmente el fallo impugnado, en orden a que se suprima la referida circunstancia de agravación y se realice el respectivo ajuste punitivo. Finalmente, el apoderado de la víctima pide desestimar las pretensiones de la demandante, en esencia porque: (i) está demostrado que la niña fue objeto de los tocamientos referidos en su testimonio; (ii) no es de recibo lo que expone la censora acerca de que este testimonio es el único fundamento de la condena; (iii) está demostrado que los hechos ocurrieron hasta el mes de octubre del 2008, por lo que procede el incremento punitivo dispuesto a mediados de ese año; y (iv) no se pronunció frente al alegato orientado a la inaplicación de la circunstancia de agravación.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Delimitación del debate

10 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro En primer término, debe establecerse si los juzgadores incurrieron en los yerros que les atribuye la memorialista en lo que concierne a la suficiencia de las pruebas de cargo para establecer la real ocurrencia de los hechos y la autoría que se le atribuye al procesado. Luego, debe precisarse si a lo largo del proceso se demostró que alguna de las conductas consideradas en la acusación y la sentencia ocurrió luego de que entrara en vigencia la Ley 1236 de 2008. Esta norma incrementó las

penas previstas para el delito de actos sexuales con menor de 14 años. Al respecto, debe evaluarse si los juzgadores incurrieron en los errores referidos en la demanda. Y, finalmente, debe establecerse si alguna de las conductas objeto de condena ocurrió después de que entrara en vigencia la Ley 1257 de 2008, que modificó la circunstancia de agravación prevista en el numeral quinto del artículo 211 del Código Penal. 6.2. Desarrollo de los temas incluidos en la demanda de casación 6.2.1. La demostración de los abusos sexuales atribuidos al procesado 11 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro No se discute que entre mediados de 2007 y octubre del 2008 la denunciante no tenía donde vivir con su hija y, por ello, se alojaron en el inmueble donde residían su hermana, el compañero sentimental de esta (el procesado) y sus cuatro hijos. En esto coincidieron los testigos presentados por la Fiscalía y la defensa, incluyendo al procesado. La víctima dijo que, bajo esas circunstancias de tiempo y lugar, el procesado aprovechó múltiples ocasiones para someterla a actos sexuales diversos del acceso carnal, entre ellos, el tocamiento de su vagina y sus glúteos. Ello, según dijo, ocurría cuando estaban solos en la casa o cuando otras personas estaban en el inmueble, lo que se facilitaba por la fugacidad de sus acciones (por ejemplo, la llamaba para darle una golosina y aprovechaba para tocarle la vagina). Igualmente, señaló que algunos abusos ocurrieron cuando el procesado la bañaba (lo

que ocurrió en pocas ocasiones) o en otras dependencias de la casa (alcobas, patio, etcétera), bajo las condiciones ya anotadas. La menor declaró en el juicio oral cuando tenía 16 años. Aseguró que para cuando ocurrieron los hechos no comprendía a cabalidad la gravedad de las acciones realizadas por el procesado, pero se fue enterando de ello paulatinamente, sobre todo cuando tuvo la oportunidad de leer una cartilla sobre abuso sexual. Con el tiempo, entendió que el tocamiento de su pecho no tenía exactamente un propósito libidinoso, ya que para ese entonces “no se había desarrollado”, aunque también tuvo claro que dicha 12 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro intención estuvo presente en la manipulación de su “zona íntima”. Dijo no tener razones para faltar a la verdad y resaltó que recibió muchas presiones de su tía y sus primos ( compañera ), quienes se mostraron muy afligidos y le e hijos del procesado pidieron que se retractara. Ante esa situación, cuando concurrió a la Comisaría de Familia faltó a la verdad para beneficiar a CORREA BARRERA. Sollozando, la adolescente se refirió a las secuelas del abuso sexual, reflejadas en la dificultad para relacionarse adecuadamente, así como en el deterioro de su propia imagen. Por su parte, la madre de la víctima dice que tuvo un sueño asociado al abuso sexual, lo que la motivó a abordar esta temática con su hija. En medio de la conversación, la niña le dijo que ya era tarde, porque el esposo de su tía (el procesado) había realizado las acciones ya descritas. Dijo que

ello ocurrió casi un año después de haber abandonado la casa de sus parientes. Se refirió, igualmente, a las múltiples presiones recibidas para que cambiaran su versión. Por demás, reprodujo lo que su hija le contó acerca de los pormenores del abuso sexual. En cuanto a la prueba de descargo, se tiene lo siguiente: 13 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro Aunque formalmente la Fiscalía solicitó los testimonios de la ex compañera y la hija del procesado, lo cierto es que estas comparecieron al juicio oral como testigos de descargo. Ello, bajo el entendido de que la defensa también solicitó sus testimonios, lo que dio lugar a un particular interrogatorio cruzado. A pesar de la forma poco ortodoxa como se practicaron estas pruebas, finalmente la Fiscalía y la defensa tuvieron amplias oportunidades de interrogar y contrainterrogar a las testigos. En suma, las declarantes quisieron mostrar lo siguiente: (i) cuando el procesado no estaba trabajando, se dedicaba a comprar mercancías para la tienda que tenían en la casa, así como a entrenar equipos juveniles de fútbol; (ii) el baño de la víctima nunca estuvo a cargo del procesado, ya que de ello se encargaban la hija y la entonces compañera sentimental de CORREA BARRERA; (iii) la víctima y el procesado no permanecían solos en la casa; (iv) desde la tienda –instalada en la primera habitación del inmueblese observa lo que sucede en el resto de la edificación; (v) el procesado trataba a la víctima como si fuera su hija; y (vi) la

denunciante fue expulsada de la casa porque maltrataba físicamente a su descendiente. Por su parte, el procesado negó tajantemente haber realizado los abusos atribuidos por la Fiscalía. Dio a entender que la madre de la niña la determinó para que mintiera, como retaliación porque el no accedió a sus pretensiones sexuales. Igualmente, mencionó los malos hábitos de la denunciante, 14 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro quien constantemente ingería licor, lo que afectaba la relación con su hija y su sobrina. Bajo el entendido de que las fechas de ocurrencia de los hechos serán analizadas más adelante, la Sala debe precisar lo siguiente frente a lo expuesto en el primer cargo: Es cierto que la madre señaló que la niña, cuando tenía entre 7 y 8 años de edad, le dijo que el abuso sexual había ocurrido 29 veces, mientras que en el juicio oral la menorya adolescentedijo no recordar cuántas veces ocurrió el abuso, aunque hizo énfasis en que ello sucedía con frecuencia y que no hubo semana en que el procesado dejará de realizar las conductas indebidas. Los juzgadores asumieron que se trata de una inconsistencia intrascendente. Se advierta que la censora no explica por qué esa conclusión contraviene las reglas de la sana crítica, sin que pueda perderse de vista que la víctima declaró en el juicio oral cuando tenía 16 años, lo que, según sus palabras, le permitió una mejor comprensión de lo sucedido. En todo caso, el hecho de que la niña, a sus ocho años, haya utilizado el número 29 para referirse a la frecuencia de

los abusos, no es indicativo de que haya mentido. Por el contrario, la espontaneidad de la testigo durante el juicio oral denota su intención de decir la verdad, pues, de haber querido, se hubiera mantenido en la referida cifra, aunque es 15 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro claro que, según su relato, era muy difícil llevar el conteo de los reiterados abusos. De otro lado, es cierto que las testigos de descargo señalaron que el procesado nunca baño a la niña, lo que, según la defensa, desmiente lo expuesto por esta en el sentido de que varios abusos ocurrieron cuando CORREA BARRERA la aseaba. Sin perder de vista que la censora se limitó a cotejar las dos versiones, sin explicar por qué la de la hija y la ex compañera del procesado es más creíble, es atinado lo que plantea el Tribunal en el sentido de que estas declarantes querían favorecer a su pariente. Ello, también se hizo palmario cuando intentaron, a toda costa, demostrar que el procesado nunca pudo estar a solas con la menor y que, en todo caso, cualquier abuso sexual hubiera sido percibido por las otras personas que habitan el lugar. Ante una convivencia de más de un año, las testigos, que tenían sus propias ocupaciones (la madre administraba una tienda y su hija adelantaba los estudios de secundaria), no pueden descartar que el procesado en algún momento haya bañado a la menor. Tampoco pueden asegurar que no hayan estado a solas en algún momento, pues es claro que la niña permanecía mucho tiempo en la casa (salvo cuando estaba

estudiando o jugando con otros menores) y que el procesado tenía varios horarios de trabajo, lo que le permitía estar durante largos periodos en su residencia. 16 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro Así, aunque los familiares del procesado reiteraron que este invertía su tiempo libre en otras cosas, es claro que no tienen elementos de juicio para descartar que este compartiera tiempo con la víctima, así fuera poco, sin que pueda perderse de vista que la afectada siempre se refirió a tocamientos rápidos, como, por ejemplo, que el procesado la llamaba para darle una golosina y aprovechaba para tocarle su vagina. La censora tampoco tuvo en cuenta que la víctima señaló que los hechos ocurrían incluso cuando otras personas estaban en la casa. Ello, según el relato de la menor, claramente era posible, bien por el tamaño del inmueble (una casa con cinco habitaciones, patio, sótano, etcétera), como por la rapidez con la que solían ocurrir los abusos. Por razones semejantes, resulta poco creíble lo que expresaron las familiares del procesado, en el sentido de que todo lo que ocurría en la casa podía ser observado desde el cuarto destinado a la tienda y, en general, desde las otras dependencias. Ello es así, entre otras cosas porque: (i) la distribución de la casa no coincide precisamente con un panóptico, a lo que debe sumarse que las testigos aceptaron que los cuartos y los baños tenían puertas, sin perjuicio de que también tenía un patio y un sótano; (ii) si la tienda estaba ubicada en el primer cuarto, es razonable pensar que la

persona encargada de atenderla no estaba todo el tiempo mirando hacia adentro de la casa; y (iii) la víctima asegura 17 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro que varios abusos ocurrieron en los cuartos, el patio y el baño, lugares que, por razones obvias, no estaban necesariamente expuestos a la vista del lugar destinado al comercio de comestibles. Del mismo nivel es lo que sostiene la demandante, en cuanto afirma que la víctima cambió su versión en la Comisaría de Familia por las presiones ejercidas por los familiares del procesado, mientras que en el juicio oral, cuando se le preguntó si había sido presionada, amenazada o le ofrecieron dinero, contestó que “NUNCA”. Es evidente que ello entraña una clara tergiversación del relato, porque la menor nunca dijo que le hayan ofrecido dinero o la hayan amenazado. Cuando hizo alusión a las presiones, explicó ampliamente que sus primos se veían devastados ante el encarcelamiento del procesado, por lo que le pedían que lo perdonara y que cambiara su versión, apelando incluso a argumentos de orden religioso. Sobre el particular, la testigo de cargo se mostró coherente y segura, lo que, aunado a los múltiples detalles de su interrelación con sus primos y su tía, permiten concluir que es cierto que estos intentaron persuadirla de que faltara a la verdad para lograr la excarcelación. Algo semejante sucede con la particular estipulación celebrada por la Fiscalía y la defensa, quienes dieron por

probado que en una fecha determinada la madre de la 18 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro víctima denunció la desaparición de esta, aduciendo que para ese entonces era “grosera y mentirosa”. A pesar del yerro de estipular un aspecto claramente orientado a la impugnación de la credibilidad de la testigo, mas no uno de los hechos que integraban el tema de prueba, finalmente las partes ventilaron ampliamente este tema durante el interrogatorio cruzado de la denunciante. En esa oportunidad, esta aclaró que las mentiras a que hizo alusión se reducen a las citaciones que le hacían en la escuela, al tiempo que resaltó que su hija diferenciaba perfectamente las “mentiras piadosas” de aquellas con las que podía causarle daño a una persona. En todo caso, la censora no explica por qué esa situación particular permite desvirtuar el relato de la menor, máxime si se tiene en cuenta que esta, a lo largo de los años, se ha visto expuesta a declarar sobre unos hechos que comprometen severamente su intimidad y que le han causado una evidente afectación. La única explicación plausible de esa exposición es que los hechos realmente ocurrieron. Ante este panorama, es del todo inaceptable lo que expone la impugnante en el sentido de que “demostradas las inconsistencias del testimonio de la menor, se incurrió en una vulneración del principio de la lógica de la no contradicción”. El dislate es notorio, porque en ningún momento los juzgadores “afirmaron y negaron el mismo hecho”. Lo que

19 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro sucedió es bien diferente, esto es, que el Juzgado y el Tribunal, con tino, concluyeron que la prueba de descargo no mina la credibilidad del testimonio de la víctima. Esto, sin perder de vista que todos los testigos, incluyendo los presentados por la defensa, confirman las circunstancias de tiempo y lugar que rodearon los abusos. Lo anterior hace más deleznable lo que expone la impugnante acerca de que el testimonio de la víctima es el único fundamento de la condena. Primero, porque no existe una prohibición de fundamentar la sentencia en un solo testimonio, máxime cuando se trata de abuso sexual, que se caracteriza, precisamente, por su clandestinidad. Segundo, porque todos los testigos que desfilaron por el juicio oral confirmaron la convivencia bajo el mismo techo, el tamaño y la distribución de la casa y, en general, las circunstancias que rodearon el abuso sexual. De hecho, como bien lo anota el Tribunal, el mismo procesado acepta que en ocasiones le daba dinero a la víctima, lo que confirma lo expresado por esta sobre la utilización de dádivas para lograr el acercamiento sexual. La censora no tuvo en cuenta lo expuesto por los juzgadores sobre la ausencia de motivos para que madre e hija mintieran en contra del procesado, máxime si se tiene en cuenta que ello podía afectar gravemente la integridad de la menor. 20 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro Al efecto, cabe resaltar que aunque el procesado insinuó

que la retaliación se debió a que el no aceptó las insinuaciones sexuales de la denunciante, las otras testigos de descargo hicieron énfasis en que la supuesta vindicación obedeció a que la víctima y su madre fueron expulsadas de la casa por el maltrato que esta la prodigaba a su descendiente. Lo cierto es que ninguno de estos factores de impugnación de credibilidad fue demostrado durante el proceso, a lo que se aúna que el supuesto ofrecimiento sexual ni siquiera fue ventilado durante el contrainterrogatorio. En síntesis, se tiene que la víctima explicó detalladamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el abuso sexual. Se advierte, además, que explicó con la misma amplitud la forma como fue presionada por los parientes del procesado para que cambiara su versión. Igualmente, se tiene que la testigo no tuvo reparos en resaltar los aspectos favorables al procesado, como cuando aclaró que en una ocasión le pudo observar el pene, pero aclaró que ello pudo obedecer a que se le cayó la toalla. A ello, se suma la confirmación de su convivencia con el procesado, la distribución de la casa, el ofrecimiento de dádivas, la ausencia de motivos para que faltara a la verdad y las circunstancias que facilitaron el abuso que sufrió cuando tenía aproximadamente siete años. 21 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro Por tanto, tal y como lo solicitan la Fiscalía, la Procuraduría y la representante de las víctimas, no se casará el fallo impugnado por las razones expuestas en el primer

cargo. 6.2.2. Si algunas de las conductas ocurrieron después de que entrara en vigencia la Ley 1236 de 2008 (23 de julio de ese año) Al respecto, la censora hizo énfasis en que la madre de la afectada dijo que vivieron en la casa del procesado desde mediados del año 2007 hasta el 20 de octubre de 2008. Sobre esa base, sostiene que hubo una distorsión de la prueba, “por cercenamiento, pero no se supo a ciencia cierta cuando fue el último presunto acto sexual, habida cuenta que (sic) se dijo de manera genérica que hasta el 2008, porque no se investigó cuando fue que la niña se rehúso a los tocamientos y si a partir de ese momento cesaron”. Sobre esa base, resalta que hasta el 23 de julio de 2008, fecha en la entró en vigencia la Ley 1236 de 2008, el delito por el que se emitió la condena tenía prevista la pena de prisión de 48 a 90 meses, mucho menor que la consagrada en la referida ley (9 a 13 años). 22 Casación 56812 13430600111820140141401 Eder Junior Rubio Navarro En el tercer cargo (segundo subsidiario), alegó la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del referido incremento punitivo. Puntualizó: El juzgador reali