CSJ - SP11808(25-05-2000)

C. .jón. 11.808

(d4; P./ Luis Edu tr .) ueñas Avila.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE AprobadoActa No. 058 (Abril 11 de 00)'

Santafé de Bogotá, D.C., Mayo veinticinco (25) de çlds mil (2000).

VISTOS: Mediante sentencia del 27 de septiembre de 1.995 el Juzgado 71 Penal del

Circuito de Santafé de Bogotá, D.C., condenó a LUIS EDUARDO DUEÑAS AVILA a las penas principales de 7 años y 6 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos mensuales vigentes y a las accesorias de iñterdicción de derechos y funciones públicas por 5 años y pérdida de la patria potestad por 2 años, como autor del doble delito de secuestro simple. agravado en concurso homogéneo cometido en sus dos menores hijas, absolviéndolo por el de lesiones personales, que. igualmente le había sido imputado en el pliego acusatorio como consumadó en su ex compañera permanente, imponiéndole, así mismo, la obligación de indemnizará ésta con él equivalente a 75 gramos de oro por los perjuicios morales y materiales ocasionados con los delitos objeto de condena. Ca 1ión. 11.808 P./ Luis Eduaruef5as Avila Apelada por el defensor la sentencia de primer grado para .réclarar la absólución de su defendido en cuanto se refiere 'a los delitos de secuestro

por atipicidad de los mismos y por el apoderado de la parte civil, quien aspiraba al aumento en el monto de los perjuicios, se ampliara el término de la pérdida de la patria potestad impuesta al incriminado y se revocara lo relaçionado con las copias que en contra de la madre de la niñas se habían dispuesto en aquél fallo, para que se investigara también el posible delito de •s ecuestro en que hubiese podido, incurrir con anterioridad a. los hechos de que trata este proceso, mediante decisión del 14 de diciembre de ese mismo año, el Tribunal Superior de esta ciudad revocó lo pertinente a la absolución por el delito de lesiones personales para, en su lugar, condenar a DUEÑAS AVILA por éste punible y los de secuestro simple agravado, imponiéndole la pena principal de 8 años de prisión, al tiempo que modificó la tasación de los perjuiçios, aumentándolos al pago de 100 gramos oro, absteniéndose de pronunciarse por falta de interés para recurrir por la parte civil respecto de la suspensión de la patria potestad por entender que hacia parte de la pena y no de los perjuicios, al igual que en relación con la compulsación de copias, en la medida en que una tal determinación no hacía parte de la sentencia. En lo demás, se mantuvo incólume la sentencia del a quo, siendo recurrida en casación por la defensa, exclusivamente en cuanto se refiere a los delitos 'de secuestro, debiendo proceder ahora la Corte, una vez cumplido el rito correspóndiente, a decidir sobre la demanda sustento de esta extraordinaria impugnación.

2 o Ca~affión. 11.808 P./ Luis EduarçíojuePas Avila (/2

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Dan cuenta los autos, que LUIS EDUARDO DUEÑAS AVILA y Luz Stella Hernández Cubillos convivieron por espacio de cinco años, lapso en el que procrearon las menores Lesly Catalina y María Trinidad Dueñas Hernández, quienes contaban con. 3 y 5 años de edad, cuando su madre debido a los constantes conflictos que incluían agresiónes verbales e incluso físicas por parte de aquél, decidió terminar la relación, presentándose múltiples inconvenientes en cuanto a la custodia de las men,ores, lo cual implicó que debieran acudir ante el Defensor de Familia del Centro Zonal de Bosa, çlonde. se acordó formalmente, con la aceptación de aquél, que la custodia de las menores quedaba en cabeza de Luz Stelia; pactándose visitas periódicas respecto de DUEÑAS AVILA para todos los sábados de diez de la mañana a seis de la tarde, comprometiéndose, además, a• contribuir para el mantenimiento de aquéllas con la suma de $50.000 como cuota alimentaria y a "no mortificar a doña LUZ STELLA", debiéndose cumplir, por tanto, la primera visita, el 17 de abril. de 1.993 en el C.A.I. de los Laureles, sitio a donde aquella llevaría a sus hijas para entregárselas a DUEÑAS AVILA, como en efecto ocurrió al llegarse esa fecha y hora.

Sin embargo, como transcurrían ya 11 días sin que LUIS EDUARDO

retornara a las menores al seno materno ni Luz Stelia supiera nada de sus hijas hasta el 25 de abril, día en que éste se comunicó con ella para manifestarle que no volvería a verlas, el 27 siguiente, denunció tales hechos ante la Unidad de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, a donde, según oficio de¡ 26 del mismo mes, fue remitida por el Defensor de Familia ,dé¡ Centro Zonal .de Bosa, disponiéndose la iniciación de la consiguiente' Ca1n. 11.808 4i/,z(cid:9) /oi,h P./ Luis Eduarc6 Aúeñas Avila investigación preliminar el 25 de mayo de 1.993 por el Fiscal 69 de la Unidad Quinta de Investigación Previa y Permanente, ante quien, en las varias ampliaciones de denuncia en que fue escuchada Luz StelIa, puso en conocimiento las llamadas prácticamente diariad que le hacía DUEÑAS AVILA para insultarla, poniéndole a las niñas al teléfono para que también la ofendieran de palabra, hasta que el 3 de febrero de 1.994, cuando salía de la Alcaldía de Bosa en donde se encontraba tratando de entregar una hoja de vida fue atacada por LUIS EDUARDO, causándole una lesión de 12 centímetros de largo en forma de "S" en la mejilla derecha, que le ameritó, según lo demostrado posteriormente en el proceso, una incapacidad de 22 días con deformidad física de carácter permanente "que le afecta el rostro". En estas condiciones, en la misma fecha, se inició la presente investigación,

ordenándose la captura de DUEÑAS AVILA, constituyéndose como prte civil la denunciante ante la Fiscal 228 de la Unidad de Delitos Varios, a quien le correspondió la instrucción, hasta que año y medio después de la desaparición de la :menores, el 24 de octubre de 1.994, se logró su aprehensión en la Sección de Migración del Aeropuerto El Dorado, cuando se disponía a viajar a los Estados Unidos, pudiéndose ese mismo día recuperar a las menores en la carrera 19 No. 22 D 30 del barrio Santafé de esta ciudad, gracias a la información que él mismo suministrara a las autoridades, procediéndose, entonces, a escucharlo en indagatoria, diligencia en la que igualmente fue interrogado por las lesiones causadas a Luz Stella, cuya actuación judicial se adelantaba en la Fiscalía 173 y que por tratarse de hechos conexos, el 27 siguiente se dispuso tramitarse bajo una misma cuerda, 'procediéndose el 28 a definírsele su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de 4 (,. Casa lo . 11.808 P./ Luis Eduardoíu has Avila lesiones personales, fraude a resolución judicial, tortura' sicológica y secuestro simple agravado en concurso homogéneo, decisión que al ser apelada por la defensa, el 14 de enero de 1.995 fue modificada por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Santafé de Bogotá, D.C., y Cundinamarca, en el sentido de suprimirle el cargo de fraude a resolución

judicial. Recaudada, así, múltiple prueba testimonial, el 30 de enero de ese mismo año, se ordenó el cierre del ciclo instructivo, calificándose el mérito probatorio del sumario el 23 de febrero siguiente con resolución acusatoria por los delitos dé secuestro simple agravado, en concurso homogéneo, tortura psicológica y lesiones personales, las descritas en el artículo 333 del Código Penal en razón a la secuela determinada como deformidad física que afecta el rostro, proveído que al ser apelado por el defensor del procesado fue revocado por la segunda instancia en lo que tiene-que ver con la tortura sicológica, pues se consideró que en ese sentido era atípica la conducta del incriminado, confirmándose en lo demás el pliego acuatorio. Entre tanto, se allegó a la actuación el resultado del examen siquiátrico practicado a LUIS EDUARDO DUEÑAS; en el que se dictaminó que padece "alteraciones en su rol paterno, requiere de terapia sicológica antes de volver a asumir el rol de pádre"; En la etapa del juicio se decretaron y practicaron en la audiencia pública las pruebas solicitadas por la defensa y otras de oficio, luego de lo cual se dictó la ya referida sentencia de primera instancia, que al ser apelada por el ;ión. 11.808 (/C P./ Luis Eduar2ue?Ças AvUa apoderado judicial del procesado recibió confirmadón del Tribunal con las modificaciones igualmente reseñadas en precedencia.

LA DEMANDA: Al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación, "por

interpretación errónea y existencia de los respectivos preceptos", dos cargos formula el demandante contra la sentencia de segundo grado, así: Primer cargo Acusa el demandante el falto del Tribunal de darle "una amplitud excesiva al Art. 2 de la Ley 40 de 1.993 que subrogó el Art. 269 del C.P.", para cuya demostración procede inicialmente a exponer algunas consideraciones generales sobre los orígenes y motivos que pueden haber inspirado la expedición del denominado Estatuto Antisecuestro, que, dice, fue una respuesta al incremento de la criminalidad relacionada con esta clase de atentadós, al igual que a los de terrorismo y narcotráfico, razón por la cual, puntualiza, es esa y no otra la interpretación auténtica que debe dársele a dicha normatividad, pues, es la que corresponde al verdadero espíritu del legislador. Por ello, y bajo el supuesto de que en este caso está demostrado el mal trato que le daba la madre a sus menores hijas, afirma, que al diferenciarse en nuestro ordenamiento sustantivo, en lo relacionado con los delitos contra la libertad individual, a la manera en que se hace .`en legislaciones extranjeras como la española, entre las conductas lesivas del derecho de las Cas P ./ Luis EduardoZtñ 1as1 .A8v0il8a personas de trasladarse autónomamente de un lugar a otro o permanecer • en uno según sus decisiones particulares, de los que "entrañan la subrogación por terceros de esta facultad, en los eventos en que se ha presumido que no se es dueño de ella, por, minoría de edad, demencia o

inconsciencia por ejemplo, creándose en la práctica insalvables escollos relacionados con la determinación de la autoridad correspondiente, en la medida en que las normas aplicables, la fraccionan y difuminan en algunos eventos, en otros' son contradictorias y en los restantes insuficientes", es necesario que en casos como el presente, se entre a establecer quién estaba amparado por las disposiciones legales, en tanto la capacidad de decidir por sus hijos, a establecer su "destino ubicacional", para lo cual se debe tener en cuenta que el inciso quinto del artículo 42 de la Carta Política prevé que "la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hips, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos", al ¡qua¡ que el 44 de la misma Ley Fundamental, sobre los derechos de los niños. Así, y si se tiene en cuenta que la pareja AVILA Hernández vivía en lugares diferentes, lo que motivó los inconvenientes que se fueron agudizando en relación con la tenencia de sus hijas, debe observarse que el procesado suscribió voluntariamente, el documento en el que, ante el Defensor de Menores, le cedía a su ex compañera la custodia de las niñas, "reservándose para sí la prerrogativa de disponer de las pequeñas durante el breve lapso estipulado, lo cual no entrañaba obligatoriedad de ninguna índole, ya que dicha determinación se hallaba en esencia sujeta al libre arbitrio de las partes, pues carece de la fuerza de las imposiciones judiciales, por ejemplo", máxime que DUEÑAS AVILA continuaba como titular de la patria potéstad en

Casa • 11.808 24f/fíct7 (/C P./ Luis Eduardo Mas Avila / iguales condiciones a las de la madre, debiendo cumplir con las obligaciones que de ello se desprende, y de las que ni 'aún en ef evento de .haberla perdido queda exonerado el padre, como así lo dispone la legislación de familia (artículo 70 del Código del Menor)' y además, ante "el reprochable comportamiento de la genitora, portador de componentes malformadores de la educación :que debían recibir sus descendientes, resultaba de imperativa implantación por DUEÑAS ÁVILA de correctivos eficaces que las guarnecieran çle tan perniciosa influencia, en ejercicio de su potestad parental, que desde luego excluían la aquiescencia de su generadora". Se pregunta, al respecto, si por decisión privada, transitoria y contingente sobre la custodia de un menor, esta queda absolutamente radicada en 'uno de los padres, pues de ser positiva la respuesta se desconocería la condición humana que en esencia es fluctuante y caprichosa, y por ende, los instintos de conservación hacia la prole sé intensifican ante, potenciales peligros, no siendo aceptable que se censure a quien cambia de parecer para cumplir con lo que la propia ley le impone, de ahí que, reitera, el procesado nunca haya visto menguada su condición de representante de sus hijas, "las decisiones que al respecto tomara, es factible, que se pongan 'en tela de 'juicio por inconsultas y por ende egoístas, pero en caso alguno por ilegales o contrarias a determinación judicial". Sin embargo, acto seguido, pasa a referirse a la afectación o puesta en

peligro del bien jurídicamente 'tutelado, destacando que ello no debe corresponder a un simple enunciado, sino como un valor dinámico y flexible, haciendo énfasis en que si bien el delito de secuestro atenta,: en todas sus modalidades, contralá libertad de locomoción, en el presente asuntó, tanto 8 Cast»n. 11.808 P./ Luis Eduardø'óeñas Ávila el procesado como su ex compañera eran los únicos llamados a decidir sobre la suerte de las menores, de tal manera que la actitud unilateral de' LUIS EDUARDO "por razones ajustadas socialmente, solo incidía en la negación de la facultad materna, sin suscitar ningún reproche comunitario, pues su manifestación de voluntad era lógica y humanamente comprensible porque condujo a sus pupilas lo mismo que cualquiera otro padre respetuoso de la moral, buenas costumbres y ley y que, por ello, se abstuvo de defraudar al conglomerado", de ahí que, explica, el alcance dado por la doctrina nacional y extranjera a los verbos rectores usados en la ley para reprimir la injusta privación de la libertad y que se reducen a "sustraer, arrebatar, retener' u ocultar", dice, tienden a réstringirse a las hipótesis de circunstancias violentas y engañosas, excluyendo las abusivas que implican el indebido Uso.. del derecho, de tal suerte qué resultan sancionadas con mayor benevoléncia e incluso suprimidas del Estatuto Sustantivo, lo cual' tiene su razón de ser en el hecho de que el secuestro "parte de la premisa de que no se cuenta con

ninguna clase de atribución para avasallar o suplantar la voluntad ajena En este orden de ideas,, no es sensato asimilar, una extralimitación de potestades legales o reglamentarias, con la arrogación de ellas mediante violencia o engaño", como, a su modo de ver, lo ha entendido el legislador al prever tipos penales de privación de la libertad por parte de agentes estatales imponiéndoles penas inferiores a las del delito en comento, situación que le permite concluir que, "las conductas restrictivas de la libertad verificadas por los padres sobre sus hijos, en cumplimiento de los cometidos legales inherentes a su rol, escaparon a su señalamiento como delictivas, ya que resultaría aberrante ontológica y sensatamente, que por excederse en sus atribuciones fueran castigados con superior severidad 'que los representantes estatales". Casq4iii. 11.808 t! eIOd,hO P./ Luis Eduard4fQfr'ePSas Avila 1 En este casó, enfatiza el libelista, que si DUEÑAS. AVILA hubiese llevado a cabo la misma conducta pero mediando una decisión judicial, estaría incurso en el delito de fraude a resolución judicial y no en el de secuestro, argumento de más para afirmar el yerro del juzgador a aplicar la norma pertinente, con mayor razón si se compara la situación del padre con, la de un extraño, pues se caería en la paradójica situación de que en el segundo, no obstante no tener obligaciones con el menor, no concurriría el agravante del parentesco, por ello, afirma, importa considerar la salvedad que parte de

la doctrina hace respecto de la funcionabilidad de los ingredientes subjetivos frente al autor para que se califique de abusiva su conducta, como ocurre con el secuestro simple cuya descripción legal es residual, pues solo se adecúan como tales "aquellas diferentes a las previstas para la conformación del secuestro extorsivo, debiendo a su vez excluirse de tal, proceso, las entroncadas con el ejercicio del papel del actor, se le, exige desempeñar socialmenté, quedando como secuela de ello, desligado el quehacer desplegado, de la operación de adecuación en el tipode secuestro simple colocándose más en evidencia la incorrección dl juzgador". Por último, sostiene, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 del C.P. la conducta de abandono de menores y personas desvalidas solo es predicable respecto del 'que tiene el deber legal de velar por ellos, lo que' frente al caso de DUEÑAS AVILA significa que si él hubiera dejado a sus hijas a su suerte estaría sujeto a la sanción allí prevista,io cual no ocurriría 'con el extraño a que hizo alusión en el ejemplo señalado en 'precedencia. Segundo Cargo lo Cas. h 11.808 P./ LuisEduarci. Pjeñas Avila •¿ 4/WN(J (/e,ZM4Y?z En esta censura, también por violación directa de la ley, acusa el demandante la sentencia recurrida de no aplicar el 'numeral tercero del artículo 29 del Código Penal, pues DUEÑAS AVILA habría actuado amparado por una causal de justificación, esto es, en ejercicio de Jsus derechos

derivados legalmente de su condición de cabeza del núcleo familiar con el ánimo de hacer cumplir el mandato constitucional sobre [a prevalencia de los derechos de los niños y demás disposiciones previstas en el Código Civil, pues al conservar las niñas a su lado, estaba amparado por el derecho que tenía para ello por no haber perdido la paia potestad, toda vez,' que quienes se encuentran en tal situación permanecer en el domicilio del 'padre, máxime si para la época de los hechos no existía domicilio común con la madre de las menores. Solicita, en consecuencia, se case el fallo impugnado absolviendo a DUEÑAS AVILA del concurso material y homogéneo de secuestro simple agravado. CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL: Primer Cargo Para el Delegado es ambigua la proposición de las censuras, pues genéricamente advierte el demandante que la violación directa de la ley sustancial se presentó por "interpretación errónea y existencia", sin que en lo que concierne a esta concrete a cuál de los dos motivos acude, ni ello se puede establecer con claridad en su texto en el que cuestiona' la interpretación al tiempo que la aplicación indebida del precepto regulador 11 n 11.808 P./ Luis Eduareñas Avila del delito contra la libertad individual, ni mucho menos contribuyé a identificarlo su postulado:' inicial en el sentido de que hÚbo "amplitud excesiva al art. 20. De la' ley 40 de 1.993", y tales sentidos de violación aducidos en un mismo cargo, por ser excluyentes entre sí,' lo tornan

contradictorio. No obstante lo anterior, estima el Procurador que en el contenido del reproche se puede colegir que el actor pretende demostrar la indebida aplicación del artículo 20 de la Ley 40 de 1.993, centrándose la inconformidad del recurrente en la punibilidad impuesta a DUEÑAS AVILA por él concurso de delitos de secuestro, aunque no menciona de ninguna manera cuál sería el precepto •aplicable "en defecto de la seleccionada 'erráticamente", es decir, no se conformó la proposición jurídica completa, limitándose el casacionista a solicitar la absolución del procesado sin• saberse, en últimas, por qué motivo llega a esa conclusión, lo cual es suficiente para desestimar el cargo, como quiera que el principio de limitación no permite enmendar los desaciertos de la demanda. Además, el argumento del censor desde el punto de vista de la hermenéutica legislativa en esta materia, en el sentido de que como el querer .del legislador fue sancionar con drasticidad las conductas de mayor gravedad y trascendencia social, en ellas "no cabe, un secuestro de las características, especiales del que nos ocupa", no siendo la primera' vez que la jurisprudencia trata este tema, puesto que la Corte Constitucional declaró exequible la referida disposición legal, y además,, esta Sala también se ha: pronunciado al respecto, como lo demuestra con la transcripción de dos 1 12 Cas. . . 11.808 P./ Luis Eduard. Jeña§ Avila' sentencias en las que se analiza lo pertinente al incremento punitivo introducido a los delitos contenidos en el Estatuto Antisecuestro.

Así, en lo qué tiene que ver con las losas del demandante sobre los derechos de los de los niños y la potestad de la pareja sobre los mismos, según dimana de lá propia Carta Política, a partir de los cuales se concluyé que el acuerdo suscrito por el procesado no lo obligaba a su cumplimiento• por no ser de naturaleza judicial, para el Procurador, aparte de las. deficiencias legales a que alude el libelista sobre la afectación de la libertad respecto de personas disminuidas psicológica y mentalmente, los argumentos del censor son inatendibles por Cuanto el inciso quihto del artículo 42 de la Constitución Política al tratar lo pertinente a los deberes y derechos sobre los hijos por parte de los padres, establece que, "implica, que cualquier determinación que se adopte en tomó a los menores, debe ser consultada y avalada por el otro integrante de la pareja", por manera que no es aceptable que uno de ellos se atribuya esa facultad "ya que de hacerlo• actúa en forma Contraria a derecho y jamás podrá afirmarse que lo hizo conforme a tal", habida cuenta que conclusión distinta no se deriva de "los poderes conjuntos" y ajenos a la patria potestad Como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y así lo recordó la Fiscalía de segunda instancia, !o cual pasa a reproducir en extenso. Por ello, concluye, que en este asunto no es viable avalar el comportamiento de DUEÑAS AVILA quien por el excesivo lapso de 18 meses en .un acto :arbitrario despojó a la madre de las niñas de su tenencia, pues el hecho de

tener vigente la patria potestad a lo sumo le posibilitaba llegar a un acuerdo 13 Casaç). 11.808 P./ Luis Eduardo(cid:9) as Avila o como el que llevó a cabo ante el Defensor de Menores, "pero de ninguna manera le facultaba para sustraerlas definitivamente del lado de su progenitora, lo que constituye una acto desmedido en perjuicio de los derechos recayentes en la pareja, aún bajo la convicción, por demás no probada, de ser inconveniente para ellas la custodia materna, en tanto es una decisión que compete estrictamente al funcionario judicial", como lo sostuvo esta Sala en un evento similar que de inmediato transcribe. En lo que tiene que ver con la tesis de que la conducta desarrollada por DUEÑAS AVILA no alcanzó a poner en riesgo el bien jurídicamente tutelado porque durante el tiempo que permaneció con sus hijas cumplió con sus deberes de padre y por ende no defraudó a la sociedad, la cual sustenta el casacionista en criterios de la escuela funcionalista a partir de la imputación objetiva, deja de lado "la dimensión del bien jurídico que coloca en entredicho con la acción reprochada", si se tiene en cuenta que es la libertad individual la que resulta comprometida con los tipos atinentes al secuestro, ya que en casos como el presente en donde las menores fueron sustraídas "del habitat en que se desarrollaban al lado de su madre, como aquí sucede, se vulneró efectivamente el bien jurídico tutelado en razón a que por su condición de tales cuentan con, una protección legal, constitucional, penal, civil, laboral etc."• aunque no se pueda afirmar que son directaménte

titulares del bien jurídico protegido, como si lo son sus padres conjunta o individualmente, dependiendo de si se mantienen los vínculos entre éstos, de suerte que si a uno de ellos por parte del otro se le priva de ese derecho, se afecta el mencionado bien jurídico. 14 4 Cas • 11.808 P./ Luis Eduard eñas Avila En el mismo sentido, bien puede afirmarse que la fibertad de locomoción de las menores también resultó afectada, puesto que en condiciones normales estarían sujetas al ámbito de control de sus padres o individualmente según el caso, pero siempre con el consentimiento del otro, de tal suerte que en el presente asunto se constata una privación real en el campo de desenvolvimiento de las infantes, traducida en la limitación al ámbito de concesión que les otorgaba la madre; su derecho ásí, se puede decir se vio afectado en la. mitad, lo que cobra mayor relievancia si se tiene en cuenta que la custodia la teñía la madre, de lo que podría resultar una, vulneración superior", lo cual evidentemente genera rechazo social porque afecta las relaciones familiares puestas a nivel del núcleo societario. Tampoco, puede sostenerse que el comportamiento de DUEÑAS AVILA se ajustó el rol de padre, pues esto especial condición implica el cumplimiento de funciones particulares en torno a la introyección de, los valores positivos a la descendencia a través de un comportamiento ejemplar, lo que no ocurre con el arbitrario proceder de aquel en el proceso formativo de sus hijas; en tanto que implica desacato a las vías legales e irrespeto a los derechos ajenos como solución a sus conflictos.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el fundamento de la censura' en cuanto que la conducta del procesado no contiene la engaPiosidad y violencia que caracteriza los verbos rectores del tipo penal,' porque se trata simplemente de un ejercicio abusivo de underecho,y que por lo mismo,' amerita un trato 'diferencial, para el Ministerio Público no deja de ser una mera propuesta interesante que ninguna viabilidad tiene en punto de la legalidad y del principio de la tipicidad, que además implica' abono de su 15 a Casaf'í. 11.808 ale 9ll(cid:9) (12OMIM ;Z P./ Luis EduardoJ bñas Avila inicial posición en cuanto a la atipicidad para "ingresar en el ensayo. cuestionador, de donde se puede extraer un afán de por la concesión de un trato diferencial a situaciones especiales como las de su defendido. Empero, se reitera, hasta tanto no exista implementación legislativa en cuanto a ello, resulta imposible su aplicación en el sentido que pretende el libelista, con el' riesgo de violentar el principio de legalidad". Por tanto, dice, el cargo no debe prosperar. Segundo Cargo Como el tema del que se ocupa el demandante en este reproche, también corresponde al ámbito de la violación directa de la ley, pero en esta oportunidad por la falta de aplicación de artículo 29.3 del Código Penal, el Ministerio Público considera suficiente lo expuesto en precedencia, pues se trata de los mismos fundamentos del primer cargo. • En consecuencia, solicita su desestimación y por ende, no casar el fallo .impugnadó.

CONSIDERACIONES:

1. Si bien, cono regla general, la respuesta a los cargos debe respetar el orden propuesto por el demandante, exceptuando aquellos eventos en los que, así lo sea en forma subsidiaria, el motivo aducido sea el de nulidad, en lo cuales prima ésta, dada la naturaleza de la causal y sus efectos, se impone inclusive al estudio por invalidez, la determinación del interés para

16 . Cas. 9 11.808 P./ Luis Eduard. •fe?Sas AvIi recurrir, tanto respecto a la demanda en general como en relación con cada uno de los reproches, ya que al ser, un presupuesto del recurso, de advertirse su ausencia, es su exclusión lo que procede priorltariameñte, corno sucede en este caso con el segundo de los cargos propuestos por el censor, ,en la medida en que al cuestionarse en él la falta de aplicación de la. causal tercera del artículo 29, del Código Penal, surge, palmaria la falta de interés para elevar este reproche, pues es evidente que al no haber sido objeto de cuestionamiento este fenómeno justificativo cuando se surtió'el recurso de apelación ,que se interpusiera contra el fallo de primera instancia, no puede serlo ahora en sede extraordinaria en razón a que se estaría frente a un supuesto del que, por sustracción de materia, no fue posible al Tribúnal ocuparse y, en tales condiciones, tampoco podría recaer sobre el mismo un juicio de legalidad.

2. Iguamente, y habida cuenta, de que en criterio del Procürador Delegado se impone rechazar' el primer cargo por ser desconocedor del principio lógico de no contradicción que rige la técnica casacional, de conformidad con el

cual, no es posible atacar en forma concomitante una misma norma sustancial porerrónea interpretación y falta de aplicación, pues al predicarse la primera censura por el indebido alcance hérmeneútico que le haya dado el: fallador, imperativo es admitir su correcta aplicación/ necesario también es precisar lo equivocado de un tal enfoque por, carecer dd fundamente fáctico, ya qúe no resulta cierto que el demandante acuse el fallo impugnadb por. haberse interpretado indebidamente al artículo 269 del Código Penál y al mismo tiempo lo acuse de falta de aplicación, toda vez que cuando .á la manera, de enunciado general afirma que "los cargos que 'a continuación enumero, los fundamento en la causa¡ primera del Artículo 220 del C. de 17 Casa(q)'. 11.808 P./ Luis Eduardo1Óñas Avila P.P., los cuales estimo enmarcados dentro de violaciones directas de la ley, por interpretación errónea, y existencia de los respectivos preceptos en su orden", procediendo, acto seguido, a independizar el primero por errónea interpretación y el segundo por falta de aplicación de la ley, ninguna duda queda en el sentido de que la critica del Ministerio Público carece de razón y es consecuencia de la inexplicable descontextualización que hace de la presentación de los cargos.

3. Así, y siendo que la demanda queda reducida únicamente a; primer cargo, de entrada importa destacar, como insistentemente lo ha venido sosteniendo desde antiguo la jurisprudencia de la Sala, que el motivo de violación directa de Ja l