CSJ - SP11839(30-05-2000)

CASACION N° 11.839

C/JAJRO DEJESUS ROJAS DAZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Nilson E Pinifla Pinilla

Aprobado Acta N° 90 Santa Fe de Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil (2000). ASUNTO Se procede a resolver el recurso de casación interpuesto en defensa del• procesado JAI RO DE JESUS ROJAS DIAZ, contra la 1 sentencia del Tribunal Superior de Medellín que confirmó la condena impuesta por homicidio y porte ilegal de ama de fuego de defensa personal. HECHOS La tarde del 16 de noviembre de 1992, el odontólogo JAIRO' DE JESUS ROJAS DÍAZ laboraba en su consultorio, ubicado en la carrera 49 N° 93-18 de Medellín, a donde ingresaron tres personas, dos de ellas portando armas de fuego, que lo ,) intimidaron y se hicieron entregar $160.000. 1(cid:9) t7

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CI JAIRO DE JESUS ROJAS DIAZ La noche del 20 de noviembre siguiente, JAIRO DE JESUS ROJAS DIAZ estaba en el bar El Palmar, situado en la carrera 49 N° 93-116, al cual entraron dos hombres jóvenes, que le solicitarQn dinero para jugar en unas máquinas electrónicas. El administrador les entregó $ 200, previa autorización de aquél, quien reconoció a Germán Darío Escudero Alvarez como uno de los asaltantes del consultorio. Cuando los dos visitantes se disponían a introducir las

monedas en los aparatos, se les acercó JAIRO DE JESUS,quien les disparó por detrás y a la cabeza, sendos proyectiles, que causaron la muerte a Mario de Jesús Montóya Cardona y Germán Darío Escudero Alvarez; cuando el autor abandonaba el local, llevando el revólver para cuyo porte, no contaba con permiso de autoridad competente, fue capturado por unidades de Policía que acababan de arribar al escuchar las detonaciones. ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía Primera Seccional de Medellín abrió investigación, oyó en indagatoria a JAIRO DE JESUS ROJAS DIAZ y su homóloga Tercera; el 26 de noviembre de 1992, decretó su detención preventiva por porte ilegal de arma de fúego de defensa personal, pero se abstuvo de hace rlocon relación a la muerte de las dos personas. Cerrada lá instrucción, la Fiscalía 14 Seccional, el 15 de septiembre de 1994, le profirió resolución de acusación por el citado porte ilegal y doble homicidio, atenuado por la ira (fs. 168 y Ss. cd. 1). La providencia fue apelada por el defensor y el 31 de mayo de 1995 adquirió firmeza, cuando fue confirmada por el ad quem (fs. 209 y Ss. cd. ib.).

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C/JAIRO DE JESUS ROJAS DIAZ Correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad adelantar el juicio y, realizada la audiencia pública, el 18 'de octubre de 1995 condenó al procesado a 10 años y 8 meses de,

prisión, interdicción de derechos ' y funciones públicas, y a cl indemnizar los perjuicios correspondientes. Fallo .apelado por el defensor y el 4 de diciembre siguiente confirmado por el Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia que ahora es objeto de casación. DEMANDA Al amparo 'de la causal primera de casación es formulado el cargo al fallo impugnado por falsos juicios de existencia y de identidad, que llevaron a la aplicación indebidá del artículo 323 y a la falta de aplicación del artículo 30 del Código Penal. 'El impugnante dice que no se tuvo en cuenta el memorial suscrito por habitantes del barrio Aranjuez, en donde se hace alusión a la inseguridad que reinaba en el sector, la solicitud de asistencia policial que no obtuvo respuesta, la falta de protección estatal ante el ambiente creado pór los sicarios del desintegrado cartel de Medellín, fortalecido por las nuevas fuerzas milicianas. De haber sido analizado este documento comunitario, se hubiese reconocido la existencia de peligro actualizado, que incidió en la reacción defensiva desproporcionada del imputado.

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CI JAIRO DE JESUS ROJAS DIAZ ee Señala que se ignoró la declaración dé Marco Antonio Montóya, quien afirma que fue al Ejército en pos de protección y hace relación al estado de zozobra que había. Sostiene que para comprender el peligro actualizado se debe no perder de vista que el sindicado había sido agredido, días antes, por varias personas armadas y la noche de los hechos aquí investigados una de ellas estaba presente, quien a manera de intimidación le solicitó dinero para jugar en unas máquinas.

Considera que se presentan los fenómenos sicológicos de la "previa experiencia de situaciones análogas y el de constelación", consistentes, por una parte, en que Mauricio de Jesús Montoya Cardóna no había recibido sanción por el hurto y, por ello, insistió en lá entrega intimidante de dinero; y, por la otra, la influencia de la vivencia o experiencia, inmediatamente, antecedente en la respuésta de la situación actual. Anota que se debe estudiar la personalidad de víctima y victimario,, cuandó se plantea la legítima defensa y así determinar el estado de peligro actualizado; sin embargo, fueron ignoradas las pruçbas que indican las actividades, a que se dedicaban los hoy occisos, como ser bazuqueros, marihuaneros atracadores, consumidores , de alcohol, según las declaraciones de María Argemira Cardona, Margarita Agudelo, Benjamín Toro, Ruth Marina Ruiz, el acta de f,l levantamiento del cadáver y la necropsia..

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CI JAIRÓ DE JESUS ROJAS DIAZ eZ Estima que de haberse analizado esos medios de convicción, el Tribunal habría reconocido la situación de peligro actualizado y el excesq culpable. Manifiesta que no se apreció en toda, su dimensión el dicho de Benjamín Toro, quién hace referencia al intercambio de palabras entre los protagonistas y la exigencia de dinero, lo cual constituye las 'circunstancias desencadenántes de la reacción de su representado. • Señala que subjetivamente no se pueden séparar el intercambio de palabras y los disparos, pues. había unidad de acto, por el temor

que invadía al acusado ante el peligro actualizado y la necesidad defensiva. Transcribe a un conocido tratadista sobre el temor y su incidencia en la acción y, así, solicita casar parcialmente el fallo y tasar equitativamente la pena. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado en. lo Penal (e) estima que la demanda no está llamada a prosperar, por las razones que a continuación se resumen.(cid:9) . r Dice que para las instancias no se dio ninguno de los requisitos Y estructurales de la legítima defensa y quedó 'manifiesto el hecho .CASACION N° 11.83 CF JAIRO DE JESUS ROJAS DIAZ 4 íc%4 real de la animosidad de represalia del sindicado frente a aquellos que en días pasados le habían conculcado su patrimonio. Sostiene que el censor no probó la existencia del error, ni que a partir de. allí se desconocieron los elementos de la causal excluyente de antijuridicidad, respecto de la cual se había obrado en exceso. Agrega que "las circunstancias que por los errores aducidos esperó probar el libelista, fueron apreciadas por la judicatura solo que con consecuencias diversas". El ambiente de inseguridad no autorizaba al procesado a actuar en la forma.: como lo hizo; el diálogo entre los personajes versó sobré el suministro de las monedas; las víctimas se hallaban embriagadas, por lo cual no constituían peligro alguno; y hubo una división, escénica de los actos, pues al distraerse, el profesiçnal aprovechó para

dispararles.(cid:9) . CONSIDERACIONES DE LA CORTE El censor aduce violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, que originaron la aplicación indebida del artículo 323 y la falta de aplicación del artículo 30 del Código Penal. No es así afortunada la formulación del cargo, pues si lo alegado consiste en el no reconocimiento de haber actuado en exceso de una casual de justificación, se está aceptando un remanente de 2responsabilidad en el hecho punible cometido. Ø íh';ig

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Ese exceso no existe aislado, sino que tiene que.,ver 'con el comportamiento del agente y los límites dentro de los cualés se puede actuar lícitamente. Cuenta como refernte un tipo penal, punible en forma atemperada. Por eso, no resulta incorrecto dar aplicación al precepto que describe y sanciona la conducta típica, en armonía con la pena consagrada para el exceso. En cuanto al falso juicio de existencia, por ignorar, el juzgador un escrito firmado por varias prsónas, en donde se indica el estado. de violencia que reinaba en el barrio Aranjuez de Medellín en ese tiempo, seaprecia que en sentido estricto este escrito nada nuevo está demostrando, no sólo' por no aparecer aducido en debida forma, sino por no estar el fallador poniéndo en duda la situación de inseguridad a la cual se refiere el libelo, como imperante en ese sector en Medellín, como será referido más adelante. El otro falso juicio de existencia,. imputado, supuestamente por no

haberse examinado el testimonio de Marco Antonio Moñtoya, no aconteció,pues en la sentencia de' primera instancia, " que constituye unidad inescindible con el fallo de segunda en todo aquello que fue materia de confirmación, fue valorado, aunque no en una de las partes que el libelista quiere resaltar, sino en' la' 'manifestación que el acusado le hiciera días antes de los homicidios, a raíz de haber sido víctima de un hurto. Si tal testimonio fue tomado parcialmente por, el juzgador y con ello' se tergiversó su contenido material, debió invocarse el falso juicio 'de identidad y no aquél otro error de hecho, ya que la 'atestación no fue ignorada.

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CI JAIRO DE JESUS ROJAS DIAZ a Es más, aunque el ad quem no hizo mención específica de ese declarante, consideró que se hallaba establecido el ambiente que el impugnante denomina de zozobra y que se pretendía demostrar por tal medio. Fue así como indicó: "La judicatura reconoce laexistencia de esas especiales dificultades en el sector donde se cumplieron los delitos ahora juzgados y por ello explica que para esa época las personas de bien pudieran estar armadas, como medida preventiva para proteger sus vidas y sus bienes, cuando en su contra se produjeran ataques." En consecuencia, no se presenta el yerro que alega el defensor,. pues lo declarado no sólo fue observado por el juzgador, sino que. también lo acogió. Ese ambiente de intranquilidad, el impugnante lo tilda .de peligro actualizado e inicialmente busca que sea tenido como un acto que

llevaba a la necesidad de defensa por parte del sujeto activo, lo cual fue descartado por el Tribunal al señalar: "El denominado por la defensa 'peligro actualizado', no. puede admitirse cómo una patente para suprimir la vida de personas que por su mala reputación se encuentren inermes y, desprevenidamente entretenidos jugando en unas máquinas Esa especialísima inminencia de un ataque no existió.y por tanto el agresor actuó más por vindicta que por defender el derecho patrimonial o la vida."(cid:9) , Se trataba de una situación de incertidumbre y no de peligro.. Si de esta última manera se le puede catalogar, a lo sumo sería

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CI JAIRÓ DE JESUS ROJAS DIAZ hipotéticó y abstracto, que carece de la concreción que requiere la legítima defensa y no puede equipararse a una agresión. El ataque actual es el que .ha comenzado y no ha terminado; debe ser real, material, concreto y efectivo. En general, un ambiente de intranquilidad puede ser una de las circunstancias que rodean el hecho, idónea para constituir la atenuación punitiva prevista en el ordinal tercero del artículo 64 del Código Penal, dependiendo de si alcanzó a influir en el actor. El censor alega que tuvo incidencia en la actitud asumida por el acusado, pero el a quo consideró que no fue así: "Jairó de Jesús, bien molesto, ofendido y prevenido como estaba, se encontraba con los personajes que lo atracaron en su propia residencia, y de ahí que sólo.

esperara el momento oportuno, para satisfacer el resentimiento que abrigaba contra ellos, sin importarle un ápice que tuviera que salir sólo a altas horas de la noche, a nesgó de ser víctima de los cacos nuevamente, dada la inseguridad que dice existía en el sector, no obstante haberse próvisto de una buena arma de fuego y tomar las precauciones del caso, cual fue comportamiento de .0 esa noche, ya que su resolución homicida estaba resuelta y definida.". Como se desprende de lo transcrito, el acusado había superado el nerviosismo que le hubiera podido causar mencion?da situación' !a que reinaba en el barrio; ésta no influyó en su comportamiento y se mostró tranquilo, sereno, reposado, no se delató cuando reconoció a uno de los asaltantes del centro odontológico de su propiedad, sino que con calma dialogó con él, esperó que se retiraran y entretuvieran en comenzar a accionar las máquinas electrónicas if/6(' 7 • CASÁCIÓN N° 11.839 ci JAIRO DE JESUS ROJAS DI4Z del establecimiento, para proceder a dispararles a la cabeza, como también lo indicó el ad quem. El impugnante dice que no fueron tenidas en' cuenta las atestaciones de María Argemira Cardona, Margarita Agudelo, Benjamín Toro y Ruth Marina Ruiz, ni el acta de inspección sobre los cadáveres y las necropsias, que sirven para establecer que las víctimas se dedicaban a actividades viciosas y depredadoras, pero esta censura preseñta los mismos errores técnicos resaltados en

cuanto a lo alegado frente a otros testimonios. En 'efecto, las declaraciones de Benjamín Toro y Ruth Marina Rúiz sí fueron tomadas en consideración por el juzgador, al referir lo acontecido esa noche, por ser el administrador y la mesera del lugar, respectivamente; además, en lo que se relaciona con ella,.. su versión coadyuvó a sustentar el hecho indicador de las. manifestaciones anteriores al delito, al escuchar lo del hurto acontecido días antes y que "se desquitaría esa semana así le tocara perderse de Aranjuez". Lo mismo puéde derivarse de los protocolos de necropsia, analizados por el a quo para establecer 1a materialidad de los ilícitos y una de ellas también por el. Tribunal para hacer notar que Germán Darío Escudero Alvarez se hallaba en estado de embriaguez. De ahí que no pueda colegirse el falso juicio de existencia alegado, pues no es posible aducir que fueron ignoradas unas pruebas asumidas de tal forma. Si el demandante consideraba que fue recortado su contenido material, ha debido acudir exclusivamente al falso juicio de identidad, como lo 'hace con relación al dicho de 141

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Cf JAIRO DE JESUS ROJAS DIAZ ;íe7k7 tZ Benjamín Toro, frente al cual aparece que no es respetado el principio de no contradicción, al alegar con relación a un mismo elemento de convicción dos yerros excluyentes. Adicionalmente, a pesar que el censor así afirme que se incurrió en falso juicio de identidad al apreciarse la declaración de Benjamín Toro, no concreta en qué consistió la tergiversación 'y

procede a citar apartes de su dicho con el fin de hacer creer que una de las víctimas solicitó, en forma intimidante, dinero al acusado, quien inmediatamente reaccionó y les disparó. No hubo discusión sino diálogo, ni existió intimidación; les fueron suministradas las monedas por el administrador del bar, previa autorización de JAIRO DE JESUS ROJAS DÍAZ, y desprevenidamente' las dos personas se alejaron hacía las máquinas. Cuando estaban distraídos, disponiéndose a jugar, el sindicado se les acercó por detrás y les disparó a la cabeza. Así lo precisó el Tribunal, que acotó que todo obedeció al ánimo' retaliatorio que le pdseía. Finalmente, en lo relativo a Argemira Cardona y Margarita Agudelo se observa que el fallador no' hace mención expresa dé ellos, pero reconoce que los ofendidos tenían "mala reputación". Es decir, no, fue olvidado su sentido y, por el contrario, sirvió para que se estimara demostrado este aspecto. Luego, tampoco se presenta el f error de hecho endilgado.

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CI JAIRO DE JESUS ROJAS DIAZ El censor no demuestra la presencia de los yerros alegados, ni que concurrían todos los elementos que conforman la legítima defensa, con excepción del último. Se requería acreditar la realidad de la agresión antijurídica, actual o inminente, en la defensa de un derecho propio o ajeno, salvo su proporcionalidad frente a la magnitud y naturaleza de la agresión, al aducirse exceso en esta

causal de justificación, según los artículos 29 y 30 del Código Penal. Al no surgir realidad en lo argumentado, la tutela no está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto y de acuerdo con el concepto del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia •én Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese, comuníquesé y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

OLEDA RIPOLL

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C/ JAIRO DE JESUS ROJAS DIAZ

CARLOS ARGOTE(cid:9) JORGE ANIBAL c OMEZGALLEGO

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CAJRLOS EDUARDMJIA ESCOBAR

1 (cid:9)

ALVARO ORLA PEREZ PINZON(cid:9) 1IILSON E

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria