CSJ - SP11907 (12-08-1998)

CASACION No. 11907

ROBERT GALVIS VARGAS

Acceso Carnal Violento Proceso NO. 11907

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

MAGISTRADO PONENTE:

DR. RICARDO CALVETE RANGEL

APROBADO ACTA No. 119

Santa Fe de Bogotá, D.C., agosto doce de mil novecientos noventa y ocho. VISTOS Resuelve la Sala sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ROBERT GALVIS VARGAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar, confirmatoria de la dictada por el Comando de la Fuerza Naval Fluvial de la Armada Nacional, que actuando como juez de primera instancia, condenó al aquí recurrente a la pena principal de dos (2) años de prisión y a las accesorias de separación absoluta de las fuerzas militares, interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad 2

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ROBERT GALVIS VARGAS Acceso Carnal Violento por el término de dos años, como autor responsable del delito de acceso carnal violento. IHECHOS El Procurador Delegado los resumió así: “El treinta de noviembre de mil novecientos noventa y dos, en las horas de la tarde, una patrulla integrada por miembros del Ejército Nacional y la Armada Nacional se presentaron al sitio denominado Isla Medellín, ubicado a las orillas del río Magdalena dentro de la circunscripción del Municipio de San Pablo, departamento de Bolívar, con el fin de realizar un operativo contra-guerrillas. “Una vez en el sitio, el suboficial de la Armada Nacional Robert Galvis Vargas entró a la

habitación de la familia Paguena y allí comenzó a molestar a Antonia Paguena Salas, menor de quince años de edad, a quien posteriormente condujo a un platanal en donde la amenazó con una bayoneta y la obligó a desvestirse, para luego accederla carnalmente y regresar al desarrollo de sus labores oficiales”. IIACTUACION PROCESAL La madre de la ofendida formuló denuncia ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Pablo, despacho que adelantó investigación previa, en el curso de la cual practicó algunas diligencias y allegó otras pruebas. En este estado de la actuación, el Comandante de la Flotilla Fluvial del Magdalena dirigió un oficio al Juez Promiscuo Municipal de San Pablo en el cual le solicitó la remisión de las diligencias, aduciendo que “le corresponde es al juez de Instrucción Penal Militar por cuanto se trata de un supuesto delito en el cual se quiere involucrar a personal de las Fuerzas Armadas”. El Juzgado accedió a dicha 3

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ROBERT GALVIS VARGAS Acceso Carnal Violento solicitud y ordenó el envío de lo actuado al Juez de Instrucción Penal Militar con sede en Barrancabermeja. El Juzgado Veinticuatro de Instrucción Penal Militar dispuso continuar con la práctica de diligencias previas, y posteriormente decretó la apertura de la investigación a la que ordenó vincular mediante indagatoria al suboficial ROBERT GALVIS VARGAS, quien al rendir su injurada estuvo asistido por un profesional del derecho. Su situación jurídica fue resuelta con medida de aseguramiento

consistente en detención preventiva por el delito de acceso carnal violento. Perfeccionada la investigación, se remitió el expediente al Comando de la Fuerza Naval Fluvial, unidad que avocó el conocimiento del asunto, dispuso la evacuación de otras pruebas y declaró su competencia “teniendo en cuenta a que este Comando se le señaló la equivalencia de Fuerza Naval mediante Resolución Ministerial No. 04170 del 5 de junio de 1992, que antecede”. Cerrada la investigación, El Comando de la Fuerza Naval Fluvial, como juez de primera instancia, dictó la Resolución No. 007 de septiembre 4 de 1995 mediante la cual se convocó un consejo de guerra sin intervención de vocales para juzgar al suboficial ROBERT GALVIS VARGAS por el delito de acceso carnal violento. Finalizado el consejo de guerra, se dictó sentencia condenatoria de primera instancia en los términos anteriormente reseñados, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior Militar al resolver el recuso de apelación interpuesto por el procesado y por su defensor. 4

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IIILA DEMANDA

PRIMER CARGO.

Con invocación del numeral 3º del artículo 442 del Código Penal Militar, el actor solicita que se case la sentencia recurrida por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad desde el auto de mayo 11 de 1995, por medio del cual el Comando de la Fuerza Naval Fluvial de la Armada Nacional avocó el conocimiento del proceso, pues tal funcionario no era el competente para ello en

tanto que la ley asigna el conocimiento de estos asuntos al Ayudante general del Cuartel general del Comando de la Armada. El capítulo IV del Título II del Código Penal Militar establece los jueces de primera instancia para la Armada Nacional, fuerza a la que pertenece el procesado, adscrito a la Fuerza Naval Fluvial “que es una dependencia de la Fuerza Naval”. El artículo 336 del Código Penal Militar asigna al Ayudante General del Cuartel General del Comando de la Armada, el conocimiento en primera instancia de los procesos penales militares “contra suboficiales del Cuerpo General del Comando de la Armada y de la Dirección General Marítima y Portuaria, y contra suboficiales de la Armada cuyo conocimiento no esté atribuido a otro juez”. Como la competencia para el proceso que se sigue en contra del procesado no está atribuido a otro juez, debe conocer de ella el Ayudante General del Cuartel General del Comando de la Armada Nacional. 5

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ROBERT GALVIS VARGAS Acceso Carnal Violento El juzgamiento hecho por funcionario incompetente, lesiona el principio del juez natural, y vulnera los artículos 11 y 291 del ordenamiento castrense, así como el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Nacional. En consecuencia solicita que se case la sentencia y se remita el proceso al juez competente de primera instancia, ya indicado.

SEGUNDO CARGO.

De manera subsidiaria, y con apoyo en la causal primera contenida en el artículo 442 del Código Penal Militar, solicita que se case la sentencia del Tribunal, porque en su criterio es violatoria de la ley sustancial por vía directa, en razón a que el

juez penal militar “se atribuyó el conocimiento de un delito, como es el acceso carnal violento, que la ley no le asigna”. Aduce que el expediente debe remitirse a la Fiscalía General de la Nación, Seccional Barracabermeja, a fin de que allí se tramite el procedimiento a partir del auto de mayo 17 de 1993 -mediante el cual se abrió la investigaciónbajo los parámetros consagrados en los artículos 486 a 500 del Código Penal Militar en armonía con el artículo 247 del Código de procedimiento Penal ordinario. Señala que el Código Penal Militar no tipifica los delitos contra la libertad y el pudor sexuales y por ello las autoridades militares carecen de competencia para su juzgamiento; conocimiento que está asignado a los jueces penales del circuito y a la fiscalía seccional en el artículo 72 del código de Procedimiento Penal, norma que resultó infringida en el presente asunto. 6

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TERCER CARGO.

También de manera subsidiaria, y con apoyo en la causal tercera de casación, el censor ataca la sentencia de segunda instancia por “vicios de nulidad del proceso por incompetencia del juez fallador (art. 464/1C. P. Militar; art. 304/1 C.P. Ordinario)”. Solicita que se case la sentencia, se declare la nulidad de la actuación a partir del auto de enero 19 de 1993 mediante el cual el Juez Promiscuo Municipal de San Pablo, ordenó enviar el expediente al Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar, y se remita el proceso a la Fiscalía General de la Nación, Seccional

Barrancabermeja, para que por competencia, adelante la investigación pertinente y continúe el trámite conforme a derecho. El proceso está viciado de nulidad porque en su desarrollo se han desconocido claros preceptos constitucionales del debido proceso en sus modalidades de ley preexistente al acto que se imputa, juez o tribunal competente y las formas propias de cada juicio. Ley preexistente al acto que se imputa: En el Código Penal Militar no existe el punible de acceso carnal violento. Los delitos contra la libertad y el pudor sexual están tipificados en el Ordenamiento Penal Ordinario en su Título XI. “Los delitos sexuales no han sido incluidos en el ordenamiento castrense simplemente porque ellos no pueden ser cometidos por miembros de la Fuerza Pública por razón y con ocasión del servicio. En otras palabras; cuando un miembro de las Fuerzas Militares, en servicio activo, adecua su conducta a uno de esos comportamientos, 7

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ROBERT GALVIS VARGAS Acceso Carnal Violento conocidos en nuestro Ordenamiento Penal Ordinario, como delitos contra la libertad y el pudor sexuales; este sujeto no puede ser procesado y juzgado por la Justicia Penal Militar…” Podría pensarse que el canon 221 Constitucional estaría otorgando facultad a las Cortes Marciales para juzgar a miembros de la Fuerza Pública que incurran en la comisión de los hechos punibles que vienen en comento, pero ello no es así. Si analizamos el contenido de la norma en cita -transcribe el texto-, debe observarse que el mandato Constitucional es muy claro al precisar que las Cortes Marciales podrán juzgar a los miembros de la Fuerza Pública cuando éstos cometan delitos

que estén relacionados con el mismo servicio y que estén previamente previstos en el Código Penal Militar.

Juez o tribunal competente: El artículo 29 de la Constitución Nacional, al establecer el debido proceso, dispone que nadie podrá ser juzgado sino ante juez o tribunal competente. Advierte que, cuando su defendido “fue procesado y juzgado por juez que no es competente para ello, se violaron estos preceptos constitucionales y legales”, porque “el juez natural del condenado en el sub examen lo era el Juez Penal del Circuito de Barrancabermeja por expreso mandato de la norma contenida en el artículo 72 del Código de Procedimiento

Penal”. Las formas propias de cada juicio: En el derecho penal Colombiano, en los actuales momentos, estamos ante dos sistemas de juzgamiento: el inquisitivo, y el acusatorio recientemente implantado para el derecho penal ordinario más no para 8

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ROBERT GALVIS VARGAS Acceso Carnal Violento la justicia especializada en lo penal-militar en la que aún se emplea el viejo y obsoleto sistema inquisidor. Cada uno de estos sistemas tiene las formas que le son propias tanto para la instrucción como para el juzgamiento y el delito de acceso carnal violento tipificado en el artículo 298 del Código Penal ordinario, por ese hecho debe ser juzgado según las formas propias del sistema acusatorio que es el que gobierna y rige en materia penal ordinaria independientemente de quien sea el sujeto activo de la acción criminosa. El procesado fue acusado de la comisión del delito ya referido que se encuentra tipificado en el Código Penal ordinario y no obstante fue juzgado conforme a las

formas propias del sistema inquisitivo con errónea interpretación del artículo 221 de la C.N. y desconocimiento del art. 72 del C. de P.P.. IVCONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal sugiere a la Corte desestimar la demanda presentada, pero casar OFICIOSAMENTE la sentencia, declarar la nulidad de lo actuado por las autoridades penales militares y ordenar la remisión del expediente a la Fiscalía Seccional competente a fin de que allí se reponga lo ilegalmente tramitado. 9

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ROBERT GALVIS VARGAS Acceso Carnal Violento Notorios errores de técnica presenta la formulación de los dos últimos cargos subsidiarios presentados en la demanda. La razón suficiente para no entrar en el estudio de fondo de las censuras radica en lo siguiente: El segundo de los ataques se fundamenta en la causal primera de casación, señalándose en el libelo la vía directa. Sin embargo lo que se arguye para procurar la ruptura del fallo, es la incompetencia del juzgador, porque según opinión del censor, “los delitos tipificados en el Código Penal ordinario son conocidos, para instrucción y juzgamiento, por la Justicia Penal ordinaria”. Planteamiento que indudablemente corresponde a la causal tercera de casación, pues la incompetencia está contemplada en la ley como una causal de ineficiencia de los actos procesales, esto es, de nulidad. El tercer cargo, sustentado este sí en la causal tercera, regresa sobre el tema de la competencia “pero entonces el censor se entiende relevado -no se sabe por

qué causade demostrar las razones de su postulado, según el cual la actuación debe anularse desde el mismo momento en el que el Juez Promiscuo Municipal ordenó el envío del expediente a la jurisdicción penal militar. La falta de demostración de este cargo y la imprecisión de las razones en el esbozadas, atenta contra su prosperidad, pues lo escrito en el libelo no es suficiente, a juicio de esta Delegada, para estudiar en el fondo el asunto”. Agrega, que se predica la incompetencia del juzgador y “la facultad de investigar se asigna al Juzgado Promiscuo Municipal de San Pablo, sin razones”. En el primer cargo el censor afirma que otro juez penal militar era el competente para dictar la sentencia como juez de primera instancia. Siendo pues un solo tema 10

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ROBERT GALVIS VARGAS Acceso Carnal Violento el debatido en los tres cargos y además que los dos subsidiarios no se ajustan a la técnica propia del recurso, “ la Delegada responderá la demanda a través de las consideraciones atinentes a la competencia del proceso, la que en su concepto, no corresponde tampoco a la jurisdicción penal militar”. No le asiste razón al libelista en el primer cargo formulado, pues la interpretación que él hace de las normas que gobiernan la competencia dentro de la justicia penal militar, no se ajusta a la letra misma de las disposiciones ni a las novedades a las que dio origen la creación y funcionamiento de la Fuerza Naval Fluvial. Al expediente se aportó copia de las disposiciones número 006 de mayo 14 de 1.992 expedida por el Comandante de la Armada Nacional, cuyo artículo 1º dispuso: “SEÑALASE a la Fuerza Fluvial, activada mediante Disposición No. 09

de Agosto de 1989, la equivalencia correspondiente a Fuerza Naval”. Esta fue aprobada por la Disposición No. 01B del 27 de mayo de 1992 emitida por el Comandante General de las Fuerzas Militares y posteriormente a través de la Resolución No. 04170 del 5 de junio de 1992 emanada del Ministerio de Defensa Nacional. Según estos actos administrativos, cuya legalidad se presume, la Fuerza Naval Fluvial adquirió, para todos los efectos legales, la categoría de Fuerza Naval y así quedó dentro de la estructura de la Armada Nacional, calidad que se le concedió con anterioridad a la comisión del hecho investigado. Transcribe el texto del artículo 337 del Código Penal Militar que le asigna la competencia a algunos jueces penales militares, para destacar que de acuerdo 11

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ROBERT GALVIS VARGAS Acceso Carnal Violento con esta norma, siendo la Fuerza Naval Fluvial una Fuerza Naval por disposiciones administrativas debidamente aprobadas, su Comandante conoce en primera instancia de los procesos penales militares contra suboficiales -tal era el grado del procesadobajo su mando. De esta forma, habiendo asumido el conocimiento del asunto el Comando de la Fuerza Naval Fluvial como juez de primera instancia, ninguna irregularidad puede imputarse a la actuación desde este punto de vista, pues no es cierto -como lo afirma el censorque el acusado ha debido ser juzgado por el Ayudante General del Comando de la Armada de acuerdo con el artículo 336 antes citado, pues tal funcionario tiene competencia para juzgar a los suboficiales solamente en los

casos en que tal facultad no esté atribuida a otro juez. Por las razones antes expuestas estima que la demanda debe ser desestimada.

CASACION OFICIOSA: Considera el Procurador que se impone la casación oficiosa del fallo a fin de que la Corte anule lo actuado a partir del auto de enero 19 de 1993 en el que se dispuso la remisión del expediente a las autoridades penales militares, dejando a salvo las pruebas practicadas, y ordene la remisión de la actuación a la fiscalía seccional que corresponda.

De conformidad con lo previsto en los artículos 221 de la C.N. y 1º del Acto Legislativo No 02 de 1995, el fuero previsto en la norma constitucional solamente cobija a los miembros de la fuerza pública cuando se encuentren en servicio activo y hayan incurrido en infracción a la ley penal en relación con ese servicio activo. 12

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ROBERT GALVIS VARGAS Acceso Carnal Violento Para determinar si un delito cometido por un militar en servicio activo se encuentra relacionado con el mismo servicio, se han de examinar las atribuciones y deberes del militar imputado y la forma como estos fueron desarrollados o cumplidos por el agente, determinando si la conducta constitutiva del delito es producto de un ejercicio desviado o excesivo del poder militar. Si se conservan esas conexiones entre el servicio activo, funciones y desviación o extralimitación de ellas, el funcionario se encontrará frente a un delito relacionado con el servicio y por tanto de competencia de los Tribunales Militares; por el contrario, si el ilícito no es resultado de un desvío o exceso del poder militar, o no

pertenece al ámbito de las funciones militares, se tratará de un delito común en el que el servidor público actúa como un particular y por consiguiente, la competencia de juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria. Es bajo esta perspectiva que debe entenderse el fuero militar de juzgamiento, porque la Carta no lo asigna a ilícitos cometidos con ocasión del servicio o en una relación meramente circunstancial con él, sino dentro de los precisos límites de la relación con el mismo servicio, esto es, en conexión con las funciones propias del servicio militar. Es por ello que no se comparte la contradictoria decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuyo texto transcribe, pues en la posición allí adoptada, la extensión del concepto relación a situaciones que quedan por fuera del ámbito propio de la función militar, en tanto que amplía la protección foral a aquellas conductas ligadas con el servicio activo con simple 13

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ROBERT GALVIS VARGAS Acceso Carnal Violento carácter circunstancial, rompe los principios de unidad jurisdiccional e igualdad que se establecen como fundamento del ejercicio del poder estatal en la Constitución Política. Establecidos estos alcances del fuero militar, fácilmente se advierte que la conducta delictiva que dio origen a este proceso no se desarrolló en relación con el servicio militar ni como expresión del ejercicio desviado o excesivo del poder militar. Se trata de un delito de acceso carnal violento al que se sometió a una ciudadana menor de edad por fuera de cualquier atribución o deber que en el momento impusieran al suboficial GALVIS VARGAS una tal acción o determinaran

una tal consecuencia. El Procesado actuó por fuera de los contenidos de su función; su acto delicuencial no fue una simple extralimitación de funciones (ninguna función suya -ni de ningún militarle permitía lesionar la libertad sexual de la ofendida) o un ejercicio desviado de ellas, pues tampoco dentro del ámbito militar general se prevé como propio del servicio de la fuerza pública el causar daño a los bienes jurídicos de los particulares. El acceso carnal materia del proceso no conserva con el servicio más que una relación circunstancial, que impide el surgimiento del fuero constitucional de juzgamiento, reservado a aquellas conductas cometidas en relación con el servicio; la investigación y juzgamiento del proceso correspondía a la jurisdicción ordinaria, por lo que al haberse tramitado ante la instancia militar genera una nulidad insaneable prevista como tal en el numeral 1º del artículo 304 del C. de P.P. ( incompetencia del juez). 14

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VCONSIDERACIONES DE LA CORTE

1El casacionista formula dos cargos por nulidad: el primero por considerar que otro juez militar era el competente para dictar sentencia de primer grado, y el tercero por incompetencia de la justicia penal militar para conocer del proceso. En el segundo cargo plantea violación indirecta de la ley sustancial. Dada la naturaleza y alcance de la nulidad que de manera equivocada propone el demandante como subsidiaria en el tercer cargo, su estudio se impone prioritariamente, pues de prosperar se haría inane el análisis de fondo de los otros dos reproches. Por tal razón se procederá a ello.

2Al amparo de la causal tercera de casación, el censor sostiene que el proceso está viciado de nulidad por incompetencia del juez (causal de nulidad consagrada en los artículos 464 numeral 1º del Código Penal Militar y 304 numeral 1º del Código Penal ordinario), porque en su desarrollo se desconoció el debido proceso (artículo 29 de la C.N.) en sus modalidades de ley preexistente al acto que se imputa, juez o tribunal competente y las formas propias del juicio. Igualmente acusa errónea interpretación del artículo 221 de la Carta Política y desconocimiento del artículo 72 del Código de procedimiento Penal, normas constitucionales y legales que se vulneraron cuando su defendido fue procesado y juzgado por juez que no era competente para ello. 15

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ROBERT GALVIS VARGAS Acceso Carnal Violento Estima el libelista que la competencia para conocer del proceso seguido contra su representado, por el delito de acceso carnal violento, corresponde a la justicia penal ordinaria y no a la penal militar, porque los delitos contra la libertad y el pudor sexuales, “no pueden ser cometidos por miembros de la fuerza pública por razón y con ocasión del servicio” Si se analiza el texto del artículo 221 de la Carta Política, debe observarse que el mandato constitucional que transcribe, “es muy claro al precisar que las cortes marciales podrán juzgar a los miembros de la Fuerza Pública cuando estos cometan delitos que estén relacionados con el mismo servicio…”. En consecuencia, solicita que se case la sentencia recurrida y se decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto de fecha enero 19 de 1993, mediante el

cual el Juzgado Promiscuo de San Pablo ordenó remitir el proceso al Juez 24 de Instrucción Penal Militar y se envíe el mismo a la Fiscalía General de la Nación, Seccional Barrancabermeja, para que por competencia adelante la investigación pertinente y continúe el trámite conforme a derecho. La Sala encuentra que las razones esbozadas por el impugnante para fundamentar la nulidad planteada, resultan suficientes para entrar en el estudio de fondo de la censura, y por ello no comparte la apreciación contraria, que sobre el particular hace el Procurador. 3En relación con el reproche, lo primero que cabe recordar es que la Sala reiteradamente ha precisado que son dos las condiciones que el artículo 221 de la Carta Política establece para que la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública sea de conocimiento de la 16

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ROBERT GALVIS VARGAS Acceso Carnal Violento justicia penal militar: a) Que el imputado al ejecutar la conducta ilícita se encuentre en servicio activo. B) Que el delito guarde relación con el servicio. Lo anterior quiere decir que para la existencia del fuero militar no basta con que se tenga la calidad de miembro activo de la fuerza pública al ejecutar el hecho punible, sino que es necesario, además, que el delito esté sustancialmente ligado con la actividad militar o policial desarrollada por el sujeto agente. En el caso que nos ocupa, no se discute la calidad de miembro activo de la fuerza pública del procesado ROBERT GALVIS VARGAS. Su condición de Cabo Primero de Infantería de Marina al momento de cometer el hecho quedó establecida en el

proceso (fl. 100). El reproche se presenta en relación con la segunda exigencia, esto es, la relación que debe haber entre la conducta punible y el servicio prestado, tema sobre el cual se acreditó lo siguiente: el grupo de militares llegó hasta la humilde vivienda de la víctima, en donde ella se encontraba con su padre, dos hermanos menores y dos sobrinos, uno de ellos de un mes de nacido. Luego de preguntarles por un motor que dijeron que se había perdido, y por unas armas, se llevaron a su progenitor aduciendo que debía acompañarlos a buscarlas, oportunidad que aprovechó el acusado para llevar a ANTONIA al monte, procurando que sus compañeros no se dieran cuenta, y mediante violencia abusó sexualmente de ella, para luego regresar a reintegrarse al grupo. La Corte ha dicho que cuando se habla de relación con el servicio se está haciendo referencia al nexo que debe existir entre el acontecer delictivo y la 17

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ROBERT GALVIS VARGAS Acceso Carnal Violento actividad militar, que solo puede ser calificada como tal cuando se realiza mediante actos propios del servicio o en estricto cumplimiento de las órdenes impartidas por quien ejerce la función de comando. En estas condiciones, el Militar, que aún estando en servicio activo, se aparta de las funciones relacionadas con dicho servicio para dedicarse a ejecutar comportamientos delictivos ajenos a él, no goza del fuero constitucional. Así las cosas, es evidente que la conducta que se atribuye al procesado por el delito de acceso carnal violento al que sometió a la joven menor de edad no

guarda relación alguna con la misión militar que le fue encomendada, la cual, como bien lo destaca el Procurador, se restringía a las propias de la lucha antiguerrillera, que le imponía el deber de desarrollar actos dirigidos al mantenimiento del orden público, la repulsa de ataques, la inspección e incautación de armas y otros objetos de prohibida tenencia, es decir, a todo aquello que sirviera a las finalidades de la misión, ninguno de los cuales puede implicar el atropello a la libertad sexual de las personas. La conducta endilgada al Procesado GALVIS VARGAS es fruto de una decisión particular, de cuenta propia, y completamente inconexa con el servicio encomendado. 6El Tribunal Militar negó la declaratoria de nulidad por falta de competencia de la justicia penal militar para conocer de este asunto, solicitada por la Fiscal Octava de esa Corporación, con el argumento de que el punible objeto de investigación y juzgamiento fue cometido por el procesado cuando se encontraba en servicio activo en la Armada Nacional, y ocurrió por causa y con ocasión del servicio que 18

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ROBERT GALVIS VARGAS Acceso Carnal Violento prestaba el día de autos, “pues fue la oportunidad de la función y su condición de militar las circunstancias que le facilitaron la comisión del ilícito; de esa relación es de donde se desprende el aspecto foral que contempla el canon constitucional del art. 221”. La simple oportunidad surgida del servicio no es lo que determina la competencia, e incluso carece de importancia cuando no hay relación entre el delito y el servicio. Tal es justamente la hipótesis que en este asunto se da, en donde el

acriminado aprovechó su presencia en el lugar con fines militares, para cometer un delito totalmente ajeno a esos fines. Razón le asiste al casacionista al atacar la legalidad de la sentencia por incompetencia de la justicia penal militar, y por ende el cargo prospera. 7En cuanto a la petición del actor y de la Delegada, de que la nulidad se decrete a partir del auto de diciembre 19 de 1993, mediante el cual se ordenó la remisión del expediente a las autoridades Militares, y no desde su clausura, se impone recordar que sobre este particular aspecto la Sala ha precisado lo siguiente: “Para poder determinar la existencia del fuero que surge de la relación del hecho punible con la actividad desarrollada, será necesario conocer las circunstancias en las cuales se comete el ilícito, y si esta labor se cumple dentro de una investigación formal, no deja de ser un contrasentido que habiéndose iniciado y advertido a través de ella que tal aforo no existe, como acontece en el caso que nos ocupa, la actuación cumplida hasta ese momento, en procura de su demostración, deba invalidarse por incompetencia. Lógico es, entonces, que la validez de la actuación se mantenga, y que el funcionario competente continúe el trámite, sin invalidar lo actuado, razón de suyo suficiente, para concluir que si este estadio procesal ha sido superado, es a partir del cierre de la investigación que la actuación sería irrita. (Sentencia de septiembre 18 de 1996. M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll.)”. 19

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Acceso Carnal Violento El criterio expuesto es aplicable al caso en estudio, pues los elementos para determinar la competencia se clarificaron durante el sumario, de manera que esa etapa queda a salvo, excluyendo lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, momento a partir del cual se anulara el proceso. 8Al prosperar esta censura, por sustracción de materia se torna innecesario el estudio de las otras censuras formuladas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACIÓN PENAL-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CASAR la sentencia impugnada.

Segundo: DECRETAR LA NULIDAD del proceso a partir inclusive del auto de cierre de la investigación, por incompetencia de la justicia penal militar, conservando validez las pruebas practicadas.

Tercero: Remítanse las diligencias a la Unidad Seccional de Fiscalías de Simití

(Bolívar), por competencia, e infórmese esta decisión al Tribunal Militar. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 20

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JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL

CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLO