CSJ - SP1210-2021(53263)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP1210 2021

Radicado: 53263

(Aprobado Acta No 70) Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

I. MOTIVO DE LA DECISIÒN.

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de Fabiola del Pilar Ibarra Flórez, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pamplona el 22 de marzo de 2018 que confirmó la de primera instancia dictada por el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad el 19 de diciembre de 2017, que la condenó como autora del delito de Peculado por Apropiación en perjuicio de la Administración Pública. Casación 53263

FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ

II. HECHOS.

Conforme con la sentencia de segunda instancia, la noticia que dio origen al proceso, fue aportada por la Contraloría General de la República, que, como producto de una auditoria especial a los convenios de los Fondos de Financiación FINDETER S.A., celebrados con los municipios de Norte de Santander, encontró irregularidades en el número 191 de 1995, celebrado con el municipio de Chinácota. Puntualmente, se dio cuenta de que la referida entidad territorial suscribió un contrato de “administración delegada” con el ingeniero EUSEBIO ORTIZ JAIMES, para la construcción de un “salón comunitario”, realizándosele para el efecto, el 24 de diciembre de 1996, un adelanto por parte

de la alcaldesa (e) FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ de $11.659.362.00, obra que finalmente no fue ejecutada.

III. ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de mayo de 2002, la Fiscalía única de Administración Pública y Vida de Pamplona, ordenó abrir la instrucción penal en contra de las personas referidas, resolviéndoles situación jurídica el 29 de abril de 2011, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento.

El 23 de diciembre de 2011 se dictó resolución de acusación por los delitos de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación; la cual fue impugnada ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el 2 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Tribunal Superior de Cúcuta1, que lo resolvió mediante la suya del 15 de octubre de 2013 con la que confirmó la de primera instancia respecto del segundo delito y declaró la prescripción por el primero. La etapa de juicio le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Pamplona; la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de febrero de 2014, y el juicio oral se surtió el 30 de marzo de 2016, emitiéndose fallo condenatorio por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros. La defensa del procesado apeló la sentencia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Pamplona, en fallo de 22 de marzo de 2018, la confirmó. Contra la anterior decisión, el defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación y esta Sala

decidió admitir la demanda de casación.

IV. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación prevista en el precepto 207 de la Ley 600 de 2000, alega el impugnante la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 133 del decreto ley 100 de 1980 –Código Penal—, como fuera modificado por la Ley 190 de 1995. 1 Folio 135, Cuadernos copias.

3 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Como cargo principal reprocha que el Juzgado de instancia centró el peculado en el pago de un anticipo por un contrato tachado de ilegal, sin embargo, para el Tribunal el objeto material del delito se circunscribió a que se pagaron unos dineros por unas obras sin la debida planeación. Para el censor, la realidad es como lo afirmó la segunda instancia “respecto a que el contrato fue legal, y desarrolló el convenio original, en procura de avanzar en unas obras que estaban atascadas, y si el contrato es legal, –administración delegada— el anticipo que se pagó también lo es, al ser elemento accesorio del contrato celebrado”. Por lo tanto, no se le puede reprochar a su representada el haber actuado contrario a derecho por haber realizado una cesión cuando ésta no existió, sino que, por el contrario, se celebró un nuevo contrato. Alega el impugnante que lo procedente era realizar el pago del anticipo, “pues de lo contrario, por la modalidad de la administración delegada, simplemente lo contratado no tenía como ejecutarse”. Por lo tanto, no se puede entender como un despilfarro de recursos sino una ejecución normal

de un contrato legalmente celebrado, en el entendido de que bajo esta forma es el contratista el que se encarga de realizar la obra y recibe una contraprestación por ello. 4 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Manifiesta el casacionista, que no se puede aceptar la tesis del ad quem al derivar la responsabilidad penal por haber desatendido los principios de la contratación estatal, en tanto que afirma que, para el momento de la celebración del contrato de administración delegada, no estaban dadas las condiciones para el cumplimiento del contrato, “pues no había un plan de obra, había dificultades con la locación en la que la misma se iba a levantar, y con la mano de obra que aportaría la comunidad”. Por lo tanto, no debió realizarse el desembolso del respectivo anticipo. Frente a lo anterior, refiere el recurrente que su prohijada no participo en la etapa contractual, pues cuando ella asumió el encargo como alcaldesa, el contrato ya se encontraba en esta fase –limitando su actuación a la firma de éste— “como lo demuestra el que se celebró tan pronto como asumió este cargo, por lo que, si hubo algún tipo de imprevisión en estas fases preliminares, no es ella a quien le corresponde asumirlas, en tanto que simplemente no ocupaba el cargo para ese entonces”. En otras palabras, lo que haya sucedido antes o después de su estancia corta no debe ser de su resorte. Además, sostiene que no se puede endilgar algún tipo de responsabilidad por haber celebrado el contrato cuando no se contaba con los diseños, los predios o la mano de obra, en el entendido de que esa situación “no era información que

tuviera por qué conocer, dado que no era burgomaestre” de esa localidad. Si posterior al incumplimiento no se ejercieron 5 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ acciones para recuperar los recursos, tampoco es asunto de su representada. Aduce en desarrollo de su pretensión, que es impropio sostener que su defendida “tuviera funcionalmente el manejo o disposición de los dineros del municipio, elemento que estructura el delito de peculado por apropiación, que nos dice que los bienes del Estado deben estar bajo la custodia del servidor por cuenta de su cargo o funciones” Así pues, concluye el jurista que en el caso en mención se presentó una violación directa de la ley puesto que el juzgador seleccionó una norma –peculado por apropiación— “cuando la misma no resultaba procedente (…) por cuanto se estructuró este delito a partir de la celebración de un contrato que fue entendido por las instancias como una cesión improcedente, cuando nunca fue así (…) si el contrato es legal para la judicatura, no puede señalarse la ilegalidad del pago del anticipo, que es el desarrollo del contrato. Si lo principal que es el contrato, es legal, entonces lo accesorio que es el anticipo también lo es. Como cargo subsidiario, alega el recurrente la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 133 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 137 del Código Penal contenido en el decreto ley 100 de 1980. 6 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Afirma que el criterio del Tribunal y del Juzgado son equivocados, al aplicar indebidamente el delito de peculado

doloso, cuando lo procedente era la aplicación en la modalidad culposa. Agrega que, la argumentación de los falladores se adecua a lo que se entiende como “extravío de bienes del Estado que habría sido materia de apropiación por parte del contratista” atribuyendo la perdida como consecuencia de una conducta negligente de la condenada. Así mismo, sostiene que se le reprochó el actuar sin diligencia, el haberse desentendido del contrato, no haber realizado actos para verificar el cumplimiento del objeto del contrato, exactamente la obra, “lo cual es propio de un hecho imprudente, culposo y no deliberado o intencional” En suma, considera que existe violación directa de la norma sustancial, puesto que, los hechos “tal como fueron evaluados por el Tribunal y por el Juzgado se enmarcan de manera precisa en el delito de peculado culposo y no el del peculado doloso, por apropiación a favor de terceros que fue el que resultara indebidamente aplicado por el Tribunal y el Juzgado de Instancia. 7 Casación 53263

FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Advierte que el censor no tiene claridad respecto de los elementos constitutivos del tipo penal pues de manera reiterada se refiere a que los juzgadores motivaron las decisiones con base en la legalidad del contrato suscrito.

Señala el delegado que es impropio discutir la legalidad o ilegalidad del contrato de administración delegada, puesto que, si ello hubiese sido así, se debió haber formulado ese reproche en las instancias correspondientes y no en sede de

casación. Por lo tanto, al no existir pronunciamiento de ello por parte de las instancias, el contrato se presume legal. Considera que no le asiste razón al defensor en la tesis reiterativa de que su prohijada ha sido investigada por conductas ajenas a ella. Frente a lo anterior, advierte el Ministerio Público que la condenada contaba con toda la idoneidad y conocimiento para ejercer el cargo como alcaldesa encargada, durante los dos meses en el periodo comprendido entre el 25 de noviembre de 1996 y el 27 de enero de 1997, toda vez que venía ejerciendo el cargo como secretaria de planeación. Por lo tanto el cuestionamiento radica en haber celebrado sin haberse percatado con anterioridad de los trámites que se venía adelantando sobre el mismo, no siendo de recibo las 8 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ exculpaciones por parte de la procesada al indicar que el señor Luis Francisco Buitrago González (Q.E.P.D.) alcalde municipal de Chinácota para la época de los hechos, al encontrarse convaleciente en la clínica, la hubiera obligado a firmar el contrato con el pretexto de que si no se ejecutaba la suscripción del mismo, se iban a perder los recursos que habían sido asignados para la construcción de un salón comunal. En ese orden de ideas, la procesada antes de firmar el contrato para la ejecución de una obra y desembolsar el anticipo, debió cerciorarse de que se encontraba satisfechos todos los requisitos legales para la ejecución del mismo y no como lo pretende hacer ver el censor, que la funcionaria procedió a la suscripción del contrato y posterior entrega del

anticipo, sin antes haber revisado que su antecesor hubiese realizado todos los actos legales pre contractuales para continuar con la etapa contractual. Al no percatarse del cumplimiento taxativo de los principios de la contratación y no verificar que la etapa pre contractual ya se encontraba agotada –no se había definido el lugar del predio para llevar a cabo la construcción del salón comunal—, al momento de suscribir el contrato, se concluye que se pusieron en peligro los dineros públicos causándose un detrimento patrimonial al municipio. 9 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Coincide con la tesis del Tribunal al indicar que la procesada no debió haber autorizado la entrega del anticipo toda vez que, si desde el momento de celebrar el contrato era claro que se no se encontraban todas las condiciones para ejecutar el mismo, al no contarse con diseños, ni tampoco había predio disponible para la construcción del salón comunal, no podía haberse suscrito. Lo que denota un interés de beneficiar al contratista al haber contratado dicha obra inmediatamente dos días después de su nombramiento. Por ello, es claro que se configura el delito de peculado por apropiación, al disponer la procesada los recursos propios de la administración en el ejercicio de sus funciones en calidad de alcaldesa encargada, en beneficio del contratista, quien no dio cumplimiento a la construcción del salón comunal haciéndosele entrega de un anticipo. Frente al cargo subsidiario, refiere el Ministerio Público que no le asiste razón al censor como quiera que la conducta de la condenada no fue imprudente y culposa, por el

contrario, al haberse creado un riesgo originando un detrimento del Estado, dicha omisión sobre la salvaguarda y custodia de los bienes dejados a disposición de la alcaldesa encargada, configuran una conducta gravosa contra la administración. 10 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Para el delegado, es claro que existió omisión por parte de la servidora pública, los dineros del Estado no fueron retornados a sus arcas, la obra no se pudo llevar a cabo y los recursos de FINDETER, no fueron entregados como consecuencia del incumplimiento, no se probó la estructuración de la conducta culposa a partir del comportamiento imprudente de la procesada, por lo tanto, el cargo no tiene vocación de prosperar.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quiera que la demanda de casación presentada fue declarada ajustada a los requisitos formales, surtido el trámite correspondiente, la Sala en armonía con los fines del recurso extraordinario de casación —artículo 206 de la Ley 600 de 2000— procede a estudiar de fondo los reparos formulados, haciendo caso omiso a las deficiencias de orden formal y argumentativo que pudieran predicarse en su contenido, para determinar si hay o no, lugar a casar la sentencia condenatoria Debe advertir la Sala que el censor acude a la causal primera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, para casar la sentencia, esencialmente por dos

aspectos: 11 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ 6.1. Violación directa de la ley sustancial por indebida

aplicación del artículo 133 del Código Penal de 1980 (Decreto Ley 1980), cuando la misma no resultaba procedente; se entendió el delito, dice el demandante, a partir de la celebración de un contrato entendido por los juzgadores como ilegal como consecuencia de una cesión improcedente, cuando nunca fue así. Para el censor, el contrato de administración delegada es legal, no entendiéndose éste como una cesión contractual, por lo tanto, para cumplir el mismo, era necesario dar el pago del anticipo, actuación que es reprochada endilgándole a la procesada el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. 6.2. Violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 133 del código penal y falta de aplicación del artículo 137 de la misma codificación. Sostiene el demandante que los juzgadores de instancia reprochan un comportamiento doloso al momento de firmar el contrato y haber entregado el anticipo, aplicando indebidamente el delito de peculado doloso, cuando lo procedente era aplicar el referido delito en la modalidad culposa. 6.3. En ese orden la Sala desarrollará su estudio, a efecto de establecer si, como lo plantea el recurrente, los yerros demandados tienen vocación de prosperidad. 12 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Para el efecto, es importante evidenciar que la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cúcuta, decretó la prescripción del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, sin embargo, ello no impide que los hechos endilgados puedan

ser apreciados para efectos de acreditar el peculado por apropiación a favor de terceros, en otras palabras “la acción penal prescribe, no los hechos” Es necesario destacar que en razón de su naturaleza, los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos esenciales legales y peculado por apropiación contienen una naturaleza independiente y autónoma. Lo anterior, para significar que, si bien, pueden concurrir en concurso heterogéneo o incluso en relación de medio a fin, de allí no puede concluirse que la materialización del primero necesariamente conduzca al segundo, o que este último solo se explica en función del otro. Por lo tanto, por razones de método, se abordará el examen por separado de cada hecho. 6.4. El tema de controversia probatoria, no gravita sobre la necesidad de establecer si se podía o no acudir, a la figura contractual denominada “contrato de administración delegada,” sino a que la acusada en su calidad de alcaldesa encargada; I) omitió verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales al momento de celebrar el contrato estatal, y II) el conocimiento y voluntad de la acusada para materializar el acto de apropiación ilícita a favor de terceros, en otras palabras, si se acredita o no, la 13 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ suscripción del contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales como medio efectivo en el cometido de hacerse ilegalmente a los dineros de la administración.

VII. Caso concreto.

Omisión de verificar el cumplimiento de los requisitos esenciales al momento de celebrar el contrato estatal.

Se probó que el 27 de noviembre de 1996, entre los procesados IBARRA FLOREZ y ORTIZ JAIME, se celebró un contrato de administración delegada, cuyo objeto fue la construcción del salón comunitario del municipio de Chinácota. Es un hecho irrefutable que existió una pérdida de dineros públicos, como quiera que en las inspecciones llevadas a cabo en el lugar donde debía construirse la sede comunal del municipio de Chinácota, así como de lo informado por la alcaldía y la Contraloría General de la Nación, se estableció que no existió obra alguna. “según inspección realizada al lugar (…) la obra nunca se hizo pues al llegar allí sólo se encontró un hoyo rodeado de pasto, para lo cual el ingeniero civil realizó las tomas fotográficas…”2 7.1. Afirmó la procesada3 que el señor alcalde la mandó a llamar a la clínica donde él se encontraba internado “y me ordena que firme un contrato para ejecutar un convenio con 2 Informe del 29 de julio de 2008, por parte del CTI de la Fiscalía General de la Nación. 3 Diligencia de indagatoria 14 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ FINDETER que si no firmo se pierde la plata para la construcción del salón comunal él me dice que todo lo del contrato ya estaba legalizado” (Subraya fuera del original). Pues bien, tal como lo refirió el Tribunal, esa “ignorancia” que pretende evidenciar la enjuiciada frente al trámite del contrato no es cierta, puesto que, la prueba

allegada y valorada demuestra que ella tuvo inmediación con todo el proceso precontractual y, por ende, conocía toda su problemática, en la medida que ejerció como Directora de Planeación Municipal desde el 3 de enero de 1996 y hasta el 25 de noviembre siguiente, cuando fue designada como alcaldesa encargada. Por tanto, no es de recibo la tesis del demandante de que “no era información que tuviera por qué conocer, dado que no era burgomaestre” de esa localidad. 7.2. En este caso, los hechos indicadores -los cuales fueron valorados juiciosamente por el Tribunalpermiten advertir el conocimiento previo de la condenada frente a la problemática suscitada en la etapa pre-contractual. En efecto, I) el 24 de julio de 1996 la interventoría del contrato le reclama a la condenada como jefe de planeación, el envió de los planos y las cantidades de obra del proyecto, II) el 3 de octubre del mismo año, la interventoría reitera la petición, agregando que no ha sido posible empezar la obra, elevando los costos, perjudicando los intereses de la administración, III) el 8 de septiembre de 1996 la procesada y el interventor del proyecto, disponen la suspensión de la obra por imposibilidad de continuar los 15 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ trabajos hasta que esté definida la ubicación del proyecto por parte de la comunidad. IV) El 9 de noviembre de 1996, el interventor le manifiesta a la funcionaria el requerimiento de planos, presupuestos de construcción y programa de obra del salón comunitario de Chinácota. V) El 26 de noviembre de

1996, las cotizaciones presentadas por los oferentes advierten a la alcaldesa (e) la necesidad de hacer reformas a los diseños y cantidades de obra. VI) La funcionaria tenía pleno conocimiento de que en el lugar inicialmente convenido no se podría realizar la obra, toda vez que, ésta era de propiedad de la “Asociación de Conductores de Chinácota” y de los docentes que hacían parte a “ASINORT” obteniendo sólo el visto bueno de los últimos para levantar la obra en mención, tal como lo referenció el Ad-quem, en virtud de las comunicaciones entre estos. 7.3. Para la Sala, los medios de conocimiento advierten que la enjuiciada suscribió un contrato de administración delegada para la realización de un salón comunitario, con pleno conocimiento de no contar con los diseños de obra y, además, no habiéndose legalizado el lugar de construcción del mismo. Obsérvese como la señora IBARRA FLÓREZ se posesionó el día 25 de noviembre de 1996 y casi inmediatamente, al día siguiente, el contratista presenta su propuesta al municipio, suscribiéndose el referido contrato de administración delegada al siguiente día, esto es; 27 de 16 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ noviembre del mismo año, sin contar con los diseños de obra, ni con el lugar a ejecutarla, circunstancia advertida por el mismo contratista el día antes de la celebración del acto contractual. Entonces se tiene así demostrado que la funcionaría encargada suscribió un contrato improvisado, sin darle cumplimiento al principio de planeación, toda vez que no se

sabía ni cómo, ni dónde se iba a construir la referida obra. De esa manera infringió sus deberes legales al prescindir del cumplimiento del principio de planeación, teniendo el deber de comprobar y supervisar que el contrato se ajustara a los postulados legales aplicables antes de comprometer el patrimonio público; esto es, que efectivamente se contaba con los diseños de obra y que ciertamente se había legalizado y establecido el lugar para la construcción de esta. Al serle exigible la verificación del trámite y la comprobación de que este se haya adelantado conforme a las exigencias inherentes a la etapa pre-contractual –en este caso el cumplimiento de principio de planeación o maduración de proyectos, entre otros— al momento de suscribir el contrato, conducta que no fue observada, y no cumpliendo con las obligaciones legales que le imponía el cargo 17 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ encomendado, se concluye que se puso en peligro el dinero público causándose un detrimento patrimonial al municipio. 7.4. Vale la pena resaltar, frente al delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, la jurisprudencia ha establecido que uno es el comportamiento aludido en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otro, el de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición consiste en no verificar el cumplimiento de los presupuestos legales inherentes a cada una de tales etapas. Situación última que acaeció en el presente asunto. (CSJ SP 9 feb. 2005, rad.

21.547 y SP 23 mar. 2006, rad. 21.780) (Subraya y negrilla fuera del original) Los verbos rectores son -tramitarconducta de acción (primera modalidad) contrato sin observar sus requisitos legales esenciales y -no verificarconducta de omisión o propia de no hacer, durante una fase o periodo en particular; ya sea en la celebración (segunda modalidad) o en la liquidación (tercera modalidad) el cumplimiento de los requisitos legales esenciales. Respecto de la segunda modalidad (celebrar), la conducta que se reprocha es no verificar al momento de la celebración, el acatamiento de los requisitos legales esenciales. 18 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ 7.5. Dicha conducta recae normalmente en cabeza de los representantes legales de las distintas entidades estatales, quienes tienen el deber de ejercer una estricta labor de supervisión, por ser garantes de la legalidad de la contratación estatal, precisamente porque son quienes pueden comprometer su voluntad final con dineros públicos. Por lo tanto, la jurisprudencia ha señalado, que no se trata de una simple firma del contrato, pues no se acepta excusarse en las actividades desarrolladas por su equipo de trabajo. Es por ello que era obligación de la condenada verificar por quien concurre a la celebración del contrato, aquellos requisitos requeridos para el perfeccionamiento de este, puesto que, y así lo ha manifestado la Sala, no es posible proceder a la celebración de un contrato que ha tenido falencias en la etapa pre-contractual, por lo tanto, le corresponde al responsable de la celebración, supervisar que

el contrato se ajuste a los principios legales aplicables, antes de comprometer el patrimonio del Estado. En el presente caso, la Sala reprocha el accionar de la procesada de haber aprobado desde la esfera de sus competencias como alcaldesa encargada, un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, lo que se concretó cuando dolosamente infringió los deberes que se derivaban del encargo a cuyo cumplimiento se obligó. 19 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Por lo tanto, no es de recibo la tesis del recurrente de que la actuación de la condenada se limitó a la firma de éste – “como lo demuestra el que se celebró tan pronto como asumió este cargo, por lo que, si hubo algún tipo de imprevisión en estas fases preliminares, no es ella a quien le corresponde asumirlas, en tanto que simplemente no ocupaba el cargo para ese entonces”—. En otras palabras, lo que haya sucedido antes o después de su corta estancia no debe ser de su resorte, a voces de la defensa. Se reitera, la procesada en razón de la función desempeñada tenía la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales y en vista de ese actuar consciente omisivo, transgredió el principio de planeación.

1. Peculado por apropiación a favor de terceros 8.1. Este delito estaba contemplado en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, normatividad vigente para la época de los hechos y aplicable en el presente asunto por ser más favorable a los intereses del procesado.

ARTÍCULO 133. peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince 20 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. El tipo penal en cuestión se configura por las siguientes razones: 8.2. No se discute, eso sí, que los dos primeros elementos reseñados por los juzgadores como propios del delito de peculado por apropiación se satisfacen adecuadamente, porque es claro que la señora FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ, efectivamente poseía la condición de servidor público y, a la vez, contaba con disponibilidad respecto de los recursos del presupuesto municipal, al punto que dio la correspondiente orden de pago del anticipo del contrato. Sin embargo, se debe precisar, sobre el acto de apropiación ilícita dirigido a afectar el patrimonio del Estado, y el conocimiento y voluntad del acusado para materializarlo, requisitos necesarios del delito de peculado. Frente a lo anterior, no basta con que se haya desembolsado el anticipo del dinero, pues ello precisamente hace parte de la dinámica de la contratación y la jurisprudencia, jamás ha sostenido, que el otorgar un

anticipo, se constituya en medio ilegal que por sí mismo volvería objetiva la apropiación. 21 Casación 53263 FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Conviene decir, en el presente asunto, era indispensable señalar, cómo se materializó el peculado por apropiación a favor de terceros y cuál era el conocimiento y voluntad en la actuación de la procesada. Es decir, debió demostrarse que, en efecto, la suscripción del contrato apenas fungió como medio efectivo en el cometido de hacerse ilegalmente a los dineros de la administración. Puesto que, no se puede aplicar el silogismo jurídico construido bajo la forma; siempre que se presenta un delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, su consecuencia es la materialización del delito de peculado por apropiación. Parámetros que tuvo en cuenta el Tribunal al momento de abordar la responsabilidad penal individual. Al respecto, la Sala evidencia que los errores que predica el actor por haberse dado una indebida aplicación a la norma penal que consagra el delito de peculado por apropiación, debieron ser atacados con fundamento en la causal segunda de casación –violación indirecta de la ley sustancialy no por la causal primera; no obstante, en cualquiera de los casos, no se configuraron en el presente asunto, como pasa a explicarse: 8.3. El 24 de diciembre de 1996, la procesada dispuso que se le giraran al contratista la suma de $11.659.362,75 por concepto de “Transferencia para el manejo admón. delegada recurso para la construcción salón comunitario” 22 Casación 53263

FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ

El 26 de diciembre de 1996 –El Comité de obra— que actuaba como órgano asesor y consultor en virtud de la cláusula novena del referido convenio, aprobó la cotización de suministros, subcontratación de maestros de obra, compra de materiales de construcción4, sin que se contará con el diseño del salón comunal ni el lugar de su ubicación. 8.4. El 15 de enero de 1997 la Unidad Departamental de Cofinanciación –UDECO— adscrita a la Secretaría de Planeación de la Gobernación de Norte de Santander, remitió oficio a la alcaldesa con referencia al convenio de FINDETER FIU 1195 191/95, requiriendo documento ta