CSJ - SP12181-2016(48485)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala da Canción Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente S P 1 2 1 8 1 - 2 0 16 Radicación No. 48485 (Aprobado en acta n° 274) Bogotá, D. C, agosto t r e i n ta y u no ( 3 1) de d os m il dieciséis (2016). ASUNTO Resuelve la Saila el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to por el Fiscal Tercero Delegado a n te el T r i b u n al S u p e r i or de R i o h a c h a - G u a j i r a, en c o n t ra de la s e n t e n c ia proferida el 28 de abril de 2 0 16 p or esa Corporación, m e d i a n te la c u al absolvió a F A B IO A L F O N SO F O N S E CA S O TO del cargo de prevaricato p or acción. Segunda instancia 48485 FABIO ALFONSO FONSECA SOTO HECHOS Se e x t r ae de la actuación q ue el 2 de j u n io de 2 0 0 6, la U n i d ad de G u a r d a c o s t as del C a r i be capturó en a g u as del m ar C a r i b e, a t r es m i l l as náuticas de P u n ta G a l l i na en la a l ta G u a j i r a, a Iván José Barón Palacio, G a s p ar H e r r e r a, A u g u s to

C h a r r is B a y o n a, T u p ac Amarú R u iz P a r r a, Fenelón Barón Palacio y E d w in Díaz Acevedo, a q u i e n es incautó 1 , 3 95 g a l o n es de gasolina, u na p i s t o la Pie tro B a r e ta calibre 9 m m, c on 15 proyectiles, v a r i os teléfonos celulares, un teléfono satelital, c a r t as de navegación, $ 1 . 0 4 0 . 0 0 0 , oo en efectivo y un p a s a p o r te e x p e d i do p or República D o m i n i c a na a n o m b re de E d w in Díaz Acevedo. En la m i s ma fecha, l os c a p t u r a d os y e l e m e n t os d e c o m i s a d os f u e r on p u e s t os a disposición del F i s c al de t u r no de la U n i d ad de Reacción I n m e d i a ta de R i o h a c h a, doctor F A B IO A L F O N SO F O N S E CA S O T O, q u i en c on f u n d a m e n to en el i n f o r me p r e s e n t a do p or el c o m a n d a n te de la Estación de G u a r d a c o s t as de P u e r to Bolívar, abrió investigación p or los delitos de f a v o r e c i m i e n to d el c o n t r a b a n do de

h i d r o c a r b u r os y p o r te de a r m as de d e f e n sa p e r s o n al y escuchó en i n d a g a t o r ia a l os i m p l i c a d o s, l u e go de lo c u al ordenó su l i b e r t ad p or c o n s i d e r ar q ue tales c o n d u c t as p u n i b l es no o b l i g a b an a resolverles situación jurídica. 2 Segunda instancia 48485

FABIO ALFONSO FONSECA SOTO,

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. P or estos h e c h o s, según se c o n s i g na en la s e n t e n c ia i m p u g n a d a, el 11 de s e p t i e m b re de 2 0 0 7, abrió indagación p r e v ia un F i s c al delegado a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, adscrito al G r u po de T r a b a jo p a ra la Investigación de F u n c i o n a r i os de la R a ma J u d i c i al y Fiscalía G e n e r al de la

Nación.

2. El 18 de m a yo de 2 0 1 0, el F i s c al 52 delegado, d i s p u so la a p e r t u ra f o r m al de investigación, el 17 de j u n io siguiente vinculó m e d i a n te i n d a g a t o r ia al ex F i s c al F A B IO A L F O N SO F O N S E CA S O TO y el 20 de agosto del m i s mo año resolvió su

situación jurídica c on m e d i da de a s e g u r a m i e n to de caución p r e n d a r ia y prohibición de salir d el país, c o mo p r e s u n to a u t or del delito de prevaricato p or acción.

3. El 21 de j u l io de 2 0 1 1, l u e go de c e r r ar la investigación -resolución de 5 de m a yo anteriorformuló resolución de acusación c o n t ra el f u n c i o n a r io p or la c o n d u c ta en mención.

4. En fallo del 28 de a b r il de 2 0 1 6, la S a la de Decisión P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de D i s t r i to J u d i c i al de R i o h a c h a, t r as agotar las a u d i e n c i as p r e p a r a t o r ia y pública, absolvió a F O N S E CA S O TO del cargo p or el q ue fue a c u s a d o.

I n c o n f o r me c on lo decidido, el F i s c al delegado i n t e r p u so y sustentó r e c u r so de apelación. 3 Segunda instancia 4 8 4 8 5y FABIO ALFONSO FONSECA SOTO^ "^^ LA SENTENCIA IMPUGNADA El T r i b u n al precisó, t r as referir al delito de prevaricato p or acción, l os e l e m e n t os n o r m a t i v os q ue i n t e g r an el tipo

p e n al y la actuación objeto de c u e s t i o n a m i e n t o, q ue el p r o c e s a do en su condición de servidor público emitió la resolución t i l d a da de pr ev ari cadora, a d e c u a n do l os h e c h os en l os delitos de f a v o r e c i m i e n to al c o n t r a b a n do de h i d r o c a r b u r os en c o n c u r so c on el de fabricación, tráiico y p o r te de a r m as de fuego, c o mo lo consignó en el a u to de a p e r t u ra de la investigación y lo imputó a los c a p t u r a d os en s us i n d a g a t o r i a s. A f i r m a, q ue p or estas c o n d u c t as p u n i b l es no r e s u l t a ba necesario resolver la situación jurídica de los c a p t u r a d os ni i m p o n e r l es m e d i da de a s e g u r a m i e n t o, p u es c o n f o r me a la Ley 5 99 de 2 0 00 o r i g i n a l, t i e n en señaladas p e n as mínimas inferiores a 4 años y no están i n c l u i d as en la relación c o n t e n i da en el n u m e r al 2° del artículo 3 57 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. De o t ra p a r t e, aduce, no r e s u l ta suficiente p a ra

establecer la comisión del prevaricato, la tesis de la Fiscalía de q ue el p r o c e s a do debió h a c er un n u e vo proceso de readecuación típica a p a r t ir de los h e c h os y la i n d a g a t o r ia de C h a r r is B a y o n a, p or s er claro q ue se e s t a ba frente al c o n t r a b a n do de h i d r o c a r b u r os ( s a n c i o n a do c on p e na s u p e r i or a 5 años), p u es a d i c i o n a l m e n te se requiere, la 4 Segunda instancia 48485 FABIO ALFONSO FONSECA SOTqJ demostración del p l e no c o n o c i m i e n to y v o l u n t ad del servidor público de q u e b r a n t ar s us f u n c i o n es p a ra o c a s i o n ar un agravio a la ley, o b t e n er v e n t a j as p e r s o n a l es o a favor de un tercero, o s i m p l e m e n te a n t e p o n er su capricho. En criterio d el a quo, de l as hipótesis delictivas y l as p r u e b as q ue p a ra a q u el m o m e n to tenía a disposición el servidor público, no se podía inferir un delito diverso al de f a v o r e c i m i e n to de c o n t r a b a n do de h i d r o c a r b u r o s, c o mo lo

calificó p r o v i s i o n a l m e n t e, p or c u a n to C h a r r is B a y o n a, q u i en admitió s er p r o p i e t a r io de la gasolina, manifestó h a b e r la c o m p r a do en M a n a u re p a ra llevarla a la a l ta G u a j i ra c on el propósito de v e n d e r la a un m a y or precio, versión q ue r a t i f i c a r on l os demás i m p l i c a d o s, lo q ue impedía colegir la e x i s t e n c ia d el c o n t r a b a n do d el h i d r o c a r b u r o. T a m p o c o, añade la s e n t e n c i a, es dable aplicar el v e r bo exportar, a t e n d i e n do el l u g ar d o n de se p r o d u jo la c a p t u ra y es V e n e z u e la el país q ue provee el c o m b u s t i b l e. Además, el i n f o r me de los g u a r d a c o s t as d a ba c u e n ta de la comisión de ese delito y p o r te de a r m a s. P or estas r a z o n e s, asevera, la decisión c u e s t i o n a da no se p u e de tildar de ser m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r ia a la ley o a las f a c u l t a d es o t o r g a d as p or el legislador, p u es en

c u m p l i m i e n to de s us deberes el ex F i s c al F O N S E CA S O TO encontró en el referido proceso, m o t i v a da y r a z o n a b l e m e n te q ue las c o n d u c t as debían calificarse c o mo f a v o r e c i m i e n to al c o n t r a b a n do y fabricación, tráfico y p o r te de a r m a s, proceder 5 Segunda instancia 48485 FABIO ALFONSO FONSECA SOTO q ue en criterio de la Sala, no es i n d i c a t i vo de u na actuación p r e v a r i c a d o r a. P a ra el T r i b u n al a aquo no p u e de considerarse p r e v a r i c a d or el h e c ho de a p a r t a r se de la adecuación típica p l a n t e a da p or la Fiscalía, p or c u a n to el tipo p e n al seleccionado en ese m o m e n to p or el F i s c al a c u s a do se adecúa en m e j or f o r ma al s u p u e s to fáctico, a p a r t ir de los e l e m e n t os p r o b a t o r i os allegados en ese fase p r e c a r ia de la investigación. S o s t u vo q ue si b i en en la decisión de 2 de j u n io de 2 0 0 6, m e d i a n te la c u al d i s p u so la l i b e r t ad de l os c a p t u r a d o s,

consideró el f u n c i o n a r io la Ley 9 06 de 2 0 0 4, en v i r t ud del p r i n c i p io de favorabilidad, también la L ey 6 00 de 2 0 0 0, a t e n d i e n do el mínimo de la pena, establecía la procedencia de la l i b e r t ad s in r e s u l t ar necesario definir la situación jurídica. La intención del a c u s a d o, dice el fallador de p r i m er grado, e ra «aplicar el principio de Justicia material relacionada con la vigencia de un orden justo», y los f u n d a m e n t os de la m i s ma no s on i r r a z o n a b l e s, m u c ho m e n os prevaricadores, d a do q ue de aplicar c u a l q u i e ra de las d os n o r m a t i v i d a d es r e s u l t a ba viable su r e c o n o c i m i e n t o. Y a un aceptando, q ue F O N S E CA S O TO h u b i e se podido t o m ar u na p o s t u ra distinta, su c o n d u c ta se tendría c o mo a u s e n te de dolo p o r q ue no se evidencia intención de a c t u ar d e s c o n o c i e n do a b i e r t a m e n te l as n o r m as procesales, s i no 6 Segunda instancia 48485 FABIO ALFONSO FONSECA SOTO/ que, a p a r t ir de su criterio y r a z o n a m i e n to lógico, obró

c o n v e n c i do de q ue la determinación se a j u s t a ba a la ley. No e n c o n t r a n do e n t o n c es d e m o s t r a do el aspecto objetivo del delito, la S a la absolvió al procesado del cargo p or el q ue fue a c u s a d o. LA IMPUGNACIÓN El D e l e g a do de la Fiscalía G e n e r al de la Nación solicita a la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia revocar la s e n t e n c ia c e n s u r a da y en su l u g ar declarar al procesado F O N S E CA S O TO a u t or del delito de prevaricato p or acción, p u es c on la resolución q ue profirió el 2 de j u n io de 2 0 0 6, contrarió m a n i f i e s t a m e n te el o r d e n a m i e n to jurídico q ue g o b e r n a ba el a s u n t o, c o n c r e t a m e n te los artículos 2 3 8, 3 41 y 3 56 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. Indicó, luego de reseñar a p a r t es del c o n t e n i do de d i c ha resolución, los m e d i os de convicción i n c o r p o r a d os al proceso h a s ta e se m o m e n to y la actuación s u r t i da p or el a c u s a d o,

q ue a u n q ue coincide c on la sentencia, acerca de q ue p a ra decretar la l i b e r t ad de l os procesados no e ra necesario i n v o c ar el p r i n c i p io de favorabilidad, p o r q ue l os delitos p or los c u a l es se profirió a p e r t u ra de investigación-fabricación, tráfico y porte de a r m as y favorecimiento al contrabando de hidrocarburos-, no c o m p o r t an detención p r e v e n t i va de c o n f o r m i d ad c on la L ey 6 00 de 2 0 0 0, ello no a m p a ra la c u e s t i o n a da decisión. 7 Segunda instancia 48485 FABIO ALFONSO FONSECA SOTO Precisa q ue según la sistemática de la L ey 6 00 de 2 0 00 y c o n s i d e r a n do l os fines de la instrucción, artículo 3 3 1, el exfiscal, c o n f o r me al avance de la averiguación y los m e d i os de convicción allegados, podía p l a n t e a r se hipótesis delictivas diversas a la d e f i n i da en la a p e r t u ra de la investigación. De c o n f o r m i d ad c on esta n o r m a, dice el apelante, el f u n c i o n a r io tenía la obligación legal de a t e n d er l as i n d a g a t o r i as de l os sindicados (dada la doble connotación de

medio de defensa y de prueba) y a n a l i z a r l as en c o n j u n to c on las r e s t a n t es p r u e b a s, a c o r de c on las reglas de la s a na crítica, tal c o mo lo o r d e na el artículo 2 3 8, precepto d e s c o n o c i do p or el h oy p r o c e s a do p or c u a n to de h a b e r lo verificado, la adecuación típica q ue había efectuado «resultaba insostenible», c u a n do m e n os frente a la situación p a r t i c u l ar de A u g u s to R a f a el C h a r r is B a y o n a, q u i en aceptó la p r o p i e d ad del c o m b u s t i b le «introducido al país de contrabando», de d o n de su confesión hacía probable la actualización de la c o n d u c ta de c o n t r a b a n do de h i d r o c a r b u r os y s us derivados (artículo 3 1 9 -1 C. P.), a t e n d i da la c a n t i d ad i n c a u t a da q ue superó a m p l i a m e n te la señalada en la ley. Además, advierte, l os c a p t u r a d os l l e v a b an consigo c a r t as de navegación y un teléfono satelital, p or lo q ue e ra posible inferir la comisión de e se ilícito, conclusión a la q ue i g u al se podía a r r i b ar de la l e c t u ra de l os m e d i os de

8 Segunda instancia 48485 FABIO ALFONSO FONSECA SOT( convicción c on l os q ue contó el p r o c e s a do al m o m e n to de proferir la resolución t a c h a da de p r e v a r i c a d o r a. El r e c u r r e n te sostiene q ue la s e n t e n c ia i m p u g n a da «tomó partido por el proceso de adecuación típica llevado a cabo por el acusado», c on lo q ue pasó p or al to la confesión de C h a r r is B a y o n a. En su criterio d i c ha p o s t u ra es «insostenible» de cara, a los e l e m e n t os de convicción allegados, los cuales permitían p r e d i c ar la e x i s t e n c ia de u na organización c r i m i n al d e d i c a da al c o n t r a b a n do de gasolina, p u e s to q ue el c a p t u r a do aceptó c o mo cierto la p r o p i e d ad del c o m b u s t i b l e. A d u c e, q ue a un a d m i t i e n do q ue la g a s o l i na se adquirió en territorio p a t r i o, ello b a s t a ba p a ra c o n f i g u r ar e se tipo p e n al p or e s t ar s i e n do sustraído d el c o n t r ol a d u a n e r o, c i r c u n s t a n c ia q ue obligaba al e n c a r t a do a efectuar un n u e vo

p r o c e so de adecuación típica c on apego a la ley y las p r u e b a s, q ue finalmente desconoció. S o s t i e ne q ue el exfiscal F O N S E CA S O TO al proferir la resolución de 2 de j u n io de 2 0 06 m e d i a n te la c u al d i s p u so la l i b e r t ad de los c a p t u r a d o s, contrarió las p r u e b as y el artículo 3 41 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, q ue exige apre ci arlas en c o n j u n to de a c u e r do c on las reglas de la s a na crítica, e x p r e s a n do el mérito a s i g n a do a c a da u na de ellas; m e d i os de convicción q ue s u s t e n t a b an u na conclusión o p u e s ta a la q ue adoptó, p r o d u c to de la arbitreiriedad, c on el fin de c o n t r a r i ar el o r d e n a m i e n to jurídico. 9 Segunda instancia 48485 FABIO ALFONSO FONSECA SOTO A/ En c u a n to h a ce al aspecto s u b j e t i v o, precisó, luego de referir al dolo y su demostración, q ue el a c u s a do p a ra la época de l os h e c h os e ra un a b o g a do a n t i g uo y F i s c al de a m p l ia t r a y e c t o r i a, especializado en d e r e c ho p r o c e s al y

p r o b a t o r i o, t e ma éste q ue d o m i n a ba p or su experiencia, lo c u al le permitía conocer c on s u f i c i e n c ia la ley y el d e r e c ho a aplicar. No o b s t a n t e, concedió la l i b e r t ad de l os c a p t u r a d os al a m p a ro d el p r i n c i p io de f a v o r a b i l i d ad s in e x p o n er las r a z o n es p a ra a r r i b ar a e sa conclusión, develándose el c a p r i c ho y s u b j e t i v i d a d, en d e s m e d ro de la administración de j u s t i c ia p o r q ue n i n g u na argumentación d i r i g i da a la ponderación de d e r e c h os o i n t e r e s es efectuó. P a ra la Fiscalía, no podía decirse e n t o n c es q ue la ilegal decisión obedeció a la i n e x p e r i e n c ia o i n e p t i t ud d el f u n c i o n a r i o, p or deficiente información o a la e q u i v o c a da comprensión de las n o r m as l l a m a d as a g o b e r n ar el a s u n t o, p or el c o n t r a r i o, el c o n o c i m i e n to de la ley y de los h e c h os p or p a r te de aquél, c o n d u c en a colegir q ue la determinación fue f r u to de su c a p r i c h o, del afán de h a c er prevalecer su criterio

y su propósito de favorecer a R a f a el C h a r r is B a y o n a, c on grave afectación de los bienes jurídicos de la administración pública y de j u s t i c i a, p u es desconoció el d e b i do proceso al no aplicar la l ey l l a m a da a r e g u l ar el a s u n to c u a n do tenía esa 10 Segunda instancia 48485 FABIO ALFONSO FONSECA SOTO posibilidad, d a da su experiencia y t r a y e c t o r ia q ue le permitían la s a na y correcta interpretación del derecho. Así, c o n c l u y e, no se t r a ta de un e r r or j u d i c i a l, de negligencia en el c u m p l i m i e n to de la l a b or o la concreción del p r i n c i p io de autonomía p r o p io de l os f u n c i o n a r i os al i n t e r p r e t ar la ley, s i no de la comisión del delito de prevaricato p or acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA De c o n f o r m i d ad c on lo previsto en el artículo 3 2, n u m e r al 3", de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, la S a la de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia es c o m p e t e n te p a ra conocer d el r e c u r so de apelación p r o p u e s to p or el delegado de la Fiscalía

c o n t ra la s e n t e n c ia proferida p or la S a la de Decisión P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de R i o h a c ha el 28 de abril de 2 0 1 6, m e d i a n te la c u al absolvió al procesado. El p r o b l e ma jurídico p r o p u e s to a la S a la en esta o p o r t u n i d a d, consiste en d e t e r m i n ar si la decisión de liberar a Iván José Barón Palacio, G a s p ar H e r r e r a, A u g u s to C h a r r is B a y o n a, T u p ac R u iz P a r r a, Fenelón Barón Palacio y E d w in Díaz Acevedo, fue m a n i f i e s t a m e n te ilegal. P a ra resolver, se debe recordar que la Fiscalía G e n e r al de la Nación, acusó a F A B IO A L F O N SO F O N S E CA S O TO en su condición de Fiscal Seccional c o mo a u t or de prevaricato p or 11 Segunda instancia 48485 FABIO ALFONSO FONSECA SOTO / acción, m a t e r i a l i z a do en la o r d en de l i b e r t ad en mención, al c o n s i d e r ar q ue en contravía de la ley y s in análisis de l os e l e m e n t os de p r u e ba c on los q ue c o n t a ba en e se m o m e n t o,

adecuó el c o m p o r t a m i e n to ilícito d e s p l e g a do p or l os c a p t u r a d os en el t i po p e n al de f a v o r e c i m i e n to de c o n t r a b a n do de h i d r o c a r b u r os y s us derivados, c u a n do éste correspondía al de c o n t r a b a n do de h i d r o c a r b u r os descrito en el artículo 3 1 9 - 1, c o n d u c ta p u n i b le p or la q ue procedía la detención p r e v e n t i v a. Según el artículo 4 13 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, i n c u r re en la c o n d u c ta p u n i b le de prevaricato por acción, «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.» En lo q ue respecta a este último p r e s u p u e s to -resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley-, la S a la recordó en a u to de 27 de j u n io de 2 0 1 2, radicado 3 7 7 3 3, q ue la Corporación ha sido enfática y reiterativa en considerar que «su configuración no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo (o la ausencia de ellos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como el de los elementos de juicio que contaba al momento de

proferirlo: "[...] la ley, a cuyo imperio están sometidos los funcionarios judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al juez o al fiscal determinar la validez, vigencia y 12 Segunda instancia 48485 FABIO ALFONSO FONSECA SOTO pertinencia de la norma a la que se adecúa el supuesto de hecho que pretende resolver, "Pero ésa que es, o intenta ser, la verdad jurídica es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Ésta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquélla exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, [que deben] estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero, en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechosK» En la m i s ma providencia citada puntualizó: «...la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a

elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo 'manifiestamente contrario a la ley'. Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori). Desde luego que si el objeto de examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de señalar el 'deber ser' legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como un 'deber ser' que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de sus posibilidades De ahí q ue el estudio p a ra establecer el carácter m a n i f i e s t a m e n te contrario a la ley de la resolución, d i c t a m en o 1 Cfr. SP de 8 de nov. de 2001, rad. N° 13956. Criterio reiterado en el mismo sentido en SP de 25 de abr. de 2007, rad. N° 27062, 22 de abr de 2009, rad. N° 28745, 16 de mar y 31 de may. de 2011, rad. N° 35037 y 34112, respectivamente, entre otras. 2 Cfr. Sentencia del 26 de mayo de 1998, radicación 13628. 13 Segunda instancia 48485

FABIO ALFONSO FONSECA SOTO

concepto, d e m a n de al juzgador ubicarse en el m o m e n to histórico en el q ue el servidor público emitió el acto calificado de prevaricador y el análisis de las circunstancias, s u p u e s t os de h e c ho y elementos de p r u e b as conocidos p or él p a ra e se m o m e n t o, a efectos de d e t e r m i n ar su discrepancia caprichosa c on la l ey o si la disposición es p r o d u c to de apreciaciones probatorias sesgadas o contrarias a la realidad del proceso. En el a s u n to e x a m i n a d o, no se ha controvertido la calidad de servidor público q ue o s t e n t a ba F A B IO A L F O N SO F O N S E CA S O TO en la fecha en q ue en ejercicio de s us f u n c i o n es profirió la o r d en de libertad cuestionada, época p a ra la c u al desempeñaba el cargo de Fiscal 2° Seccional de R i o h a c h a. Se i n f o r ma q ue el 2 de j u n io de 2 0 0 6, U n i d a d es de G u a r d a c o s t as d el C a r i be de la A r m a da N a c i o n a l, en a g u as del m ar C a r i b e, a t r es m i l l as náuticas de P u n ta G a l l i na en la a l ta G u a j i r a, c a p t u r a r on a Iván José Bairón Palacio, G a s p ar

H e r r e r a, A u g u s to C h a r r is B a y o n a, T u p ac R u iz P a r r a, Fenelón Barón Palacio y E d w in Díaz Acevedo, a q u i e n es les decomisó 1.395 galones de g a s o l i na q ue t r a n s p o r t a b a n, u na p i s t o la Prieto B a r e t t a, calibre 9 m m, c on 15 proyectiles, un teléfono satelital, teléfonos celulares, la s u ma de $ 1 . 0 4 0 . 0 0 0 . oo en efectivo, c a r t as de navegación y un p a s a p o r te e x p e d i do p or República D o m i n i c a na a n o m b re de E d w in Díaz Acevedo. En la m i s ma fecha, l os c a p t u r a d os y l os elementos i n c a u t a d os c on el i n f o r me respectivo, f u e r on puestos a 14 Segunda instancia 48485 FABIO ALFONSO FONSECA SOTO disposición d el Fiscal de t u mo de la U n i d ad de Reacción I n m e d i a ta de R i o h a c h a, doctor F A B IO A L F O N SO F O N S E CA SOTO^, (Fiscal 2° de la Unidad de Vida de Riohacha), q u i en c on e se f u n d a m e n to d i s p u so abrir investigación p or l os delitos de fabricación, tráfico y porte de a r m as de fuego o m u n i c i o n es y

favorecimiento de c o n t r a b a n do de h i d r o c a r b u r o s, y, vinculó m e d i a n te indagatoria a los aprehendidos, tras lo c u al emitió o r d en de libertad en su favor, c on a u to de sustanciación, en el c u al consignó^: «Como quiera que los delitos por los que aquí se procede tienen una pena de prisión mínima, el cual (sic) aparece en el listado del artículo 357 como aquellos que se resuelve situación jurídica, pero dándole aplicación a la Ley 906 de 2005 (sic), donde se establece que para resolver situación jurídica con detención preventiva el mínimo de la pena deberá ser de 4 años, tendríamos entonces que aplicar el principio de favorabilidad por lo que se ordenará la libertad de los indiciados que nos ocupan quienes deberán suscribir diligencia de compromiso. Cúmplase FABIO ALFONSO FONSECA SOTO Fiscal 001 de vida.» Así, l as concretas circunstancias tácticas, procesales y probatorias que t u vo a n te sí el a c u s a do al m o m e n to de proferir la o r d en de Hbertad censurada, p u e d en r e s u m i r se e n: i) el i n f o r me de la U n i d ad de G u a r d a c o s t as del Caribe en el que se dio c u e n ta de las condiciones de tiempo, m o do y lugar en las que f u e r on aprehendidas 6 personas, ii) la incautación 1 3 95 g a l o n es de gasolina, u na p i s t o la Prieto B a r e t t a, calibre 9 m m,

c on 15 proyectiles, un teléfono satelital, teléfonos celulares, la s u ma de $ 1.040.000.oo en efectivo, c a r t as de navegación 3 F1.128 c. c. 1.Según versión del procesado rendida en audiencia pública se encontraba en tumo entre las 6:00 de la tarde a 6:00 de la mañana, Fl. 135 c. c. 1. Según lectura del contenido de la providencia que realizó el Fiscal en los alegatos finales. 15 Segunda instancia 48485 FABIO ALFONSO FONSECA SOTO, y un p a s a p o r te e x p e d i do p or República D o m i n i c a na a n o m b re de E d w in Díaz A c e v e do y, i i i) l as i n d a g a t o r i as r e n d i d as p or los c a p t u r a d o s. C o n t r a s t a d as l as p r u e b as q ue t u vo a disposición el procesado F O N S E CA SOTO en el a s u n to concerniente a la aprehensión de Iván José Barón Palacio, G a s p ar H e r r e r a, A u g u s to C h a r r is B a y o n a, T u p ac R u iz P a r r a, Fenelón Barón Palacio y E d w in Díaz Acevedo, la Corte no observa equívoco en la calificación jurídica provisional d a da al s u p u e s to de hecho p u e s to en c o n o c i m i e n to d el funcionario, p u es de m a n e ra

objetiva permitían inferir, además de la comisión del punible atentatorio contra, la seguridad pública, un p r e s u n to favorecimiento de c o n t r a b a n do de h i d r o c a r b u r os y s us derivados, p or las razones q ue a continuación se exponen. Según el artículo 3 2 0 - 1, incorporado por el artículo 72 de la Ley 7 88 de 2 0 0 2, vigente en e se entonces, i n c u r re en esta última conducta: «El que posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene hidrocarburos o sus derivados introducidos al territorio colombiano por lugares no habilitados, u ocultados, disimulados o sustraídos de la intervención y control aduanero, en cuantía superior a veinte (20) galones, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al 200% del valor aduanero de los bienes importados o de los bienes exportados. El Juez al imponer la pena, privará al responsable del derecho de ejercer el comercio, por el término de la pena y un (1) año más. No se aplicará lo dispuesto en el presente artículo al consumidor final cuando los bienes que se encuentren en su poder, estén soportados con factura o documento equivalente, con el lleno de 16 Segunda instancia 48485 FABIO ALFONSO FONSECA S O T Q i /' los requisitos legales contemplados en el artículo 771-2 del

estatuto tributario» En este caso, el i n f o r me la U n i d ad de G u a r d a c o s t as del Caribe d a ba c u e n ta que la aprehensión del m u l t i c i t a do grupo de personas, t u vo lugar d e n t ro del territorio nacional, en a g u as del m ar Caribe, a 3 m i l l as de P u n ta Gallinas, lugar ubicado en la a l ta G u a j i r a. El c a p t u r a do A u g u s to Rafael C h a r r is B a y o na en la indagatoria^, manifestó s er el propietario d el combustible, el c u al había c o m p r a do en el m u n i c i p io de M a n a u re p a ra Uevarlo h a s ta la a l ta G u a j i ra y venderlo a un m a y or precio; versión que ratificó G a s p ar Herrera^ al m a n do de la m o t o n a ve y s us trabajadores, los h e r m a n os Iván José'^ y Fenelón A n t o n io Barón Palacio^, p e r s o na ésta que aceptó la tenencia del a r ma y no tener p e r m i so p a ra su porte. Por su parte, E d w in Díaz Acevedo^ y T u p ac Amarú R u iz Parra^^ corroboraron, pese a m o s t r a r se ajenos a los hechos, que en el m o m e n to de la detención se dirigían a la a l ta Guajira. C on e s t os e l e m e n t os de j u i c i o, no es p o s i b le

d e t e r m i n ar la e x i s t e n c ia de c o n t r a b a n do de h i d r o c a r b u r o s, p u es a u n q ue la m o t o n a ve en la q ue f ue h a l l a do u na i m p o r t a n te c a n t i d ad de c o m b u s t i b le f ue i n t e r c e p t a da en a g u as territoriales de C o l o m b i a, s u m a do a 5 Fl. 3