CSJ - SP12229-2016(43916)

República de Colombia Corte Sugrema de Justicia Salarie Casación Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP-12229-2016 Radicación n° 43916. (Aprobado A c ta n " 2 7 4) Bogotá D . C ., t r e i n ta y u no de agosto de d os m il dieciséis (2016). VISTOS Se resuelve el r e c u r so de casación i n t e r p u e s to p or el defensor de EFRÉN C A M A R GO GUTIÉRREZ en c o n t ra d el fallo proferido el 25 de m a r zo de 2 0 14 p or la S a la de Decisión P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá. El fallador de s e g u n do g r a do revocó p a r c i a l m e n te la s e n t e n c ia a b s o l u t o r ia e m i t i da el 13 de o c t u b re de 2 0 13 p or el J u z g a do V e i n t i n u e ve P e n al d el C i r c u i to de esta c i u d a d, y condenó al p r o c e s a do en l os términos i n d i c a d os más adelante.

HECHOS i'-

Casación No. 43916 Efrén Camargo Gutiérrez El T r i b u n al declaró p r o b a do q ue e n t re febrero y abril del año 2 0 10 EFRÉN C A M A R GO GUTIÉRREZ contrató al

niño Y.A.C.G., q u i en p a ra ese e n t o n c es tenía 13 años de edad, p a ra q ue le a3aidara esporádicamente en su taller de máquinas de coser, lo q ue le o t o r g a ba u na posición de a u t o r i d ad sobre la víctima. Q ue en e se contexto, bajo la p r o m e sa de darle d i n e r o, lo incitó p a ra q ue o b s e r v a ra películas pornográficas y se m a s t u r b a xa coetáneamente c on él, actos sexuales q ue le f a c i l i t a r on i n t r o d u c ir en v a r i as ocasiones su pene en el a no y la b o ca del m e n o r. L os h e c h os o c u r r i e r on en el taller y en la residencia d el procesado, u b i c a d os en el casco u r b a no de la c i u d ad de Bogotá. ACTUACIÓN RELEVANTE El 8 de m a yo de 2 0 10 la Fiscalía formuló imputación en c o n t ra de EFRÉN C A M A R GO GUTIÉRREZ p or el delito de acceso c a r n al a b u s i vo c on m e n or de 14 años agravado, c o n s a g r a do en los artículos 2 08 y 2 1 1, n u m e r al 2°, d el Código Penal. En e sa ocasión se le i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención preventiva. El procesado no

aceptó los cargos. El 27 de j u l io del m i s mo año formuló acusación p or el delito de acceso c a r n al a b u s i vo agravado, en la m o d a l i d ad de c o n c u r so homogéneo de c o n d u c t as p u n i b l e s. Agregó el delito de d e m a n da de explotación s e x u al c o m e r c i al de p e r s o na m e n or de 18 años de edad, agravado, c o n s a g r a do en el artículo 2 17 A ídem. 2 ' í Casación No. 43916 Efrén Camargo Gutiérrez U na vez a g o t a d os los trámites previstos en la Ley 9 06 de 2 0 0 4, el 17 de o c t u b re de 2 0 13 el J u z g a do V e i n t i n u e ve P e n al d el C i r c u i to de esta c i u d ad decidió absolver al p r o c e s a do de los cargos i n c l u i d os en la acusación. La s e n t e n c ia fue a p e l a da p or la Fiscalía y p or el a p o d e r a do de la víctima, y a la postre revocada p a r c i a l m e n te p or el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, m e d i a n te proveído d el 25 de m a r zo de 2 0 1 4. En consecuencia, EFRÉN C A M A R GO GUTIÉRREZ fue c o n d e n a do a las p e n as

de prisión e inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or el término de 1 98 meses, en calidad de a u t or del delito de acceso c a r n al a b u s i vo c on m e n or de 14 £iños agravado, c o n s a g r a do en los artículos 2 08 y 2 1 1, n u m e r al 2°, del Código P e n a l, en la m o d a l i d ad de c o n c u r so homogéneo de c o n d u c t as p u n i b l e s. Se consideró i m p r o c e d e n te la suspensión c o n d i c i o n al de la p e na y la prisión d o m i c i l i a r i a. Se m a n t u vo la absolución p or el delito c o n s a g r a do en el a r t i c u lo 2 17 A ídem. El defensor de C A M A R GO GUTIÉRREZ i n t e r p u so el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación en c o n t ra d el fallo proferido p or el T r i b u n a l. La d e m a n da fue a d m i t i da el 28 de abril del p r e s e n te año. La a u d i e n c ia de sustentación se llevó a c a bo el 14 de j u l i o. LA DEMANDA DE CASACIÓN B a jo la égida de la c a u s al de casación c o n s a g r a da en

el artículo 1 8 1, n u m e r al 3", de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, el i m p u g n a n te p l a n t ea q ue el T r i b u n al incurrió en v a r i os ^ 3 ; Casación No. 43916 Efrén Camargo Gutiérrez errores frente al p r o c e so de aducción y valoración de la p r u e b a, así: (i) valoró u na evidencia física ( u na p a n t a l o n e t a, s u p u e s t a m e n te del m e n o r, q ue al parecer c o n t e n ia fluidos del acusado), s in q ue la m i s ma h a ya sido m e n c i o n a da en la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia ni i n c o r p o r a da c o mo p r u e ba en el j u i c io oral; (ii) concluyó q ue en esa p r e n da se b a i l a r on fluidos del m e n o r, s in ser ello cierto; (iii) se basó en d i c ha evidencia p a ra c o n c l u ir q ue el relato del m e n or Y.A.C.G. es creíble; (iv) omitió c o n s i d e r ar las c o n t r a d i c c i o n es en q ue i n c u r r i e r on Y.A.C.G. y la m a d re de éste sobre l as c i r c u n s t a n c i as de t i e m po y l u g ar q ue r o d e a r on l os

s u p u e s t os a b u s os sexuales; (v) omitió v a l o r ar el t e s t i m o n io del a c u s a do sobre la procedencia de la p a n t a l o n e ta atrás r e l a c i o n a da y sobre la i m p o s i b i l i d ad de que l os a b u s os h u b i e r an o c u r r i do d u r a n te la S e m a na S a n t a, q ue desvirtúa lo declarado p or la d e n u n c i a n te y el m e n o r; (vi) bajo el e r r a do a r g u m e n to de q ue su u so r e s u l t a ba v i o l a t o r io del p r i n c i p io de confrontación, desestimó la impugnación de los dos testigos de cargo, realizada p or la defensa a p a r t ir de lo q ue estos m a n i f e s t a r on en declaraciones a n t e r i o r es al j u i c io oral; (vii) no t u vo en c u e n ta q ue la declaración de la m a d re de Y.A.C.G. va en contravía de lo declarado p or el médico que t u vo a cargo el e x a m en sexológico; y (viii) omitió las contradicciones en q ue incurrió la m a d re de Y.A.C.G. sobre las p r e n d as que vestía la v i c t i ma p a ra c u a n do o c u r r i e r on los h e c h o s. El censor no adecuó c a da u no de estos y e r r os en las

f o r m as de violación i n d i r e c ta de la ley s u s t a n c i a l, p or e r r or de h e c ho o de derecho. Se limitó a decir q ue de esa f o r ma el 4 / Casación No. 43915 Efrén Camargo Gutiérrez T r i b u n al desconoció l as reglas de producción y valoración de la p r u e b a. B a s a do en lo a n t e r i o r, solicita a la C o r te " se revoque la sentencia de segunda instancia". SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS En la a u d i e n c ia respectiva, el defensor del p r o c e s a do reiteró los a r g u m e n t os e x p u e s t os en la d e m a n d a. El delegado de la Fiscalía G e n e r al de la Nación solicitó no casar el fallo i m p u g n a d o, p o r q u e: (i) a u n q ue la p a n t a l o n e ta no f ue "formalmente allegada", su "mismidad" se acreditó c on los t e s t i m o n i os de la víctima, de la m a d re de ésta y de la perito q ue realizó el cotejo de A D N; (ii) l os testigos de cargo s on creíbles; (iii) l as i n c o n s i s t e n c i as en q ue i n c u r r i e r on s on i n t r a s c e n d e n t e s; (iv) l as e n t r e v i s t as r e n d i d as p or los testigos a n t es del j u i c io o r al no desvirtúan

lo q ue e x p r e s a r on en este escenario; (v) l os hallazgos en la p a n t a l o n e ta c o n f i r m an q ue el acceso c a r n al a b u s i vo ocurrió y q ue el p r o c e s a do f ue su a u t o r; y (vi) la declaración d el médico legista c o n f i r ma la hipótesis de la acusación. P or su parte, el r e p r e s e n t a n te d el M i n i s t e r io Público coadyuvó la s o l i c i t ud de la Fiscalía. P l a n t ea q u e: (i) el t e s t i m o n io de la víctima es creíble p or su c o h e r e n c ia y r i q u e za descriptiva; (ii) la psicóloga q ue atendió al m e n or y el médico legista s u m i n i s t r an i m p o r t a n t es e l e m e n t os de corroboración; (iii) no p u e de restársele credibilidad al testigo en razón de su edad; (iv) la p a n t a l o n e ta a q ue 5 Casación No. 4 3 9 16 Efrén Camargo Gutiérrez h i c i e r on alusión los o t r os i n t e r v i n i e n t es no f ue d e b i d a m e n te a u t e n t i c a d a, p or lo q ue no p u e de s er v a l o r a d a; y (v) no o b s t a n t e, la p r u e ba t e s t i m o n i al es s u f i c i e n te c o mo s o p o r te

de la c o n d e n a. CONSIDERACIONES P a ra la solución de este a s u n to la S a la analizará l os s i g u i e n t es t e m a s: (i) el proceso de incorporación y valoración de l as evidencias fisicas; (ii) la utilización de declaraciones a n t e r i o r es al j u i c io o r al c on el propósito de i m p u g n ar la c r e d i b i l i d ad del testigo; (iii) la incorporación, c o mo p r u e b a, de d e c l a r a c i o n es a n t e r i o r es al j u i c io o r al r e n d i d as p or m e n o r es de e d ad q ue c o m p a r e c en c o mo testigos a d i c ho escenario; y (iv) el análisis del caso.

1. El proceso de incorporación y valoración de las evidencias físicas En o r d en a d e s a r r o l l ar e s ta temática, se abordarán los s i g u i e n t es aspectos: (i) la determinación de la p e r t i n e n c ia de u na e v i d e n c ia fisica, según la teoría del caso;

(ii) el s e n t i do y alcance de la autenticación de las evidencias físicas; y (iii) el debido proceso en la incorporación y valoración de las evidencias fisicas. 1.1. La determinación de la pertinencia de una evidencia física, según la teoría del caso El a r t i c u lo 3 75 de la L ey 9 06 de 2 0 04 r e g u la la

p e r t i n e n c i a. P r e c i sa q ue "el elemento material probatorio, la 6 i Casación No. 43916 Efrén Camargo Gutiérrez evidencia fisica y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado". A g r e ga q ue el m e d io de c o n o c i m i e n to "también es pertinente cuándo sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito". En lo c o n c e r n i e n te a l as evidencias físicas, esta n o r ma tiene u na e s t r e c ha relación c on lo e s t a t u i do en el artículo 2 77 ídem, q ue establece d os f o r m as de a u t e n t i c ar estos e l e m e n t o s: (i) a través d el s o m e t i m i e n to a l as reglas de c a d e na de c u s t o d i a; y (ii) p or c u a l q u i er m e d io de c o n o c i m i e n t o, en v i r t ud del p r i n c i p io de l i b e r t ad p r o b a t o r i a. Y se dice q ue e n t re estas n o r m as existe u na relación i n d i s o l u b l e, p o r q ue la p e r t i n e n c ia de u na evidencia física

d e p e n de de lo q ue la m i s ma es, según la teoría del caso de la parte, y la autenticación no es o t ra cosa q ue d e m o s t r ar q ue u na cosa es lo q ue la p a r te propone^ ( C SJ AP 5 8 8 5, 30 Sep, 2 0 1 5, R a d. 4 6 1 5 3, e n t re otras). Así, b i en p u e de a f i r m a r se q ue a u t e n t i c ar u na evidencia física no es o t ra cosa q ue d e m o s t r ar los factores que la h a c en p e r t i n e n t e. A continuación se desarrollarán estos conceptos. La determinación de lo q ue u na evidencia es, d e p e n de básicamente de d os aspectos: (i) lo q ue ' Bajo el entendido de q ue estos factores deben ser enunciados en la audiencia preparatoria (cuando se explica la pertinencia) y probados en el juicio ora!. 7 Casación No. 4 3 9 16 Efrén Camargo Gutiérrez ontológicamente es, c o mo e l e m e n to físico, y (ii) la teoría q ue la p a r te ha c o n s t r u i do en t o r no a ella. P or ejemplo, si se p r e g o na q ue la evidencia física X c o r r e s p o n de a u na h u e l la d a c t i l ar del a c u s a d o, h a l l a da en el l u g ar d o n de se perpetró el h o m i c i d i o, y c on ello se

p r e t e n de d e m o s t r ar su p r e s e n c ia en e se l u g a r, su p e r t i n e n c ia no d e p e n de e x c l u s i v a m e n te de q ue se t r a te de u na h u e l l a, ni de q ue c o r r e s p o n da a u na h u e l la d el a c u s a d o, s i n o, además, de q ue se d e m u e s t re q ue la h u e l la e s t a ba en el l u g ar de los h e c h o s. A la l uz de la a n t e r i or hipótesis f a c t u a l, si únicamente se d e m u e s t ra q ue es u na h u e l la dactilar, el e l e m e n to no tendrá n i n g u na relación c on los h e c h o s, c o mo t a m p o co la tendrá si únicamente se d e m u e s t ra q ue es u na h u e l la del a c u s a d o. En ocasiones, p a ra la demostración de lo q ue un e l e m e n to físico es se r e q u i e re la intervención de expertos. V e r b i g r a c i a, si en la e s c e na d el c r i m en el i n v e s t i g a d or e n c u e n t ra u na s u s t a n c ia roja, p r o b a b l e m e n te no podrá a f i r m ar q ue es sangre, ni q ue es s a n g re h u m a n a, ni q ue es

s a n g re del a c u s a d o. P a ra establecer estos a s p e c t os p u e de ser n e c e s a r io q ue u no o v a r i os e x p e r t os lo v e r i f i q u e n. En e j e m p l os c o mo el a n t e r i o r, la p a r te tendrá q ue establecer c on cuál testigo demostrará c a da u no de los a s p e c t os q ue h a c en p e r t i n e n te la evidencia. Así, p or e j e m p l o, es posible q ue el i n v e s t i g a d or p u e da a f i r m ar q ue la s u s t a n c ia fue h a l l a da en el sitio de los h e c h o s, p e ro no ' í Casación No. 43916 Efrén Camargo Gutiérrez podrá añrmar q ue f ue h a l l a da en el sitio de l os h e c h o s, etcétera. C o mo es obvio, u no de l os riesgos q ue e x i s t en en el proceso q ue se inicia c on el hallazgo de la evidencia y t e r m i na c on su incorporación en el j u i c io oral, es q ue el e l e m e n to s ea c a m b i a do o a l t e r a do de a l g u na m a n e r a. De ahí q ue el artículo 2 16 de la L ey 9 06 de 2 0 04 disponga: "cada elemento material probatorio y evidencia física recogidos en algunas de las inspecciones reguladas en los artículos anteriores, será asegurado, embalado y custodiado

para evitar la suplantación o la alteración del mismo. Ello se hará observando las reglas de cadena de custodia". En el m i s mo sentido, el artículo 2 54 precisa q ue la c a d e na de c u s t o d ia tiene c o mo finalidad " d e m o s t r ar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física". E s te riesgo, de a l ta t r a s c e n d e n c ia p a ra la determinación de l os h e c h os en el proceso p e n a l, es más n o t o r io frente a cierto tipo de evidencias, p r i n c i p a i m e n te a q u e l l as q ue no s on identificables a s i m p le v i s ta p or s us características e x t e r n a s, c o mo l os fluidos corporales, l as drogas, etcétera. Y, en la m i s ma lógica, es m e n or c u a n do se t r a ta de evidencias identificables a s i m p le v i s ta p or s us características físicas (por ejemplo, un revólver identificado c on su número serial), o l as q ue en p r i n c i p io s on c o n f u n d i b l es pero q ue s on susceptibles de s er m a r c a d as (por ejemplo, u na botella p r o d u c i da en serie, pero en la q ue el investigador p l a s ma su f i r ma c o mo u na f o r ma de identificación). 9 Casación No. 43916 Efrén Camargo Gutiérrez

No se requiere de m a y o r es esfuerzos intelectivos p a ra c o m p r e n d er q ue el proceso de e m b a l a je y rotulación del e l e m e n to y, en general, el protocolo de c a d e na de c u s t o d i a, es m u c ho más relevante c u a n do se t r a ta de evidencias c o n f u n d i b l es o alterables, q ue frente a a q u e l l as q ue s on identificables a s i m p le v i s ta p or s us ceiracterísticas e x t e r n a s, o las q ue s on susceptibles de ser m a r c a d as y h an sido s o m e t i d as a este p r o c e d i m i e n to c o mo f o r ma de identificación. En el p l a no operativo, si u na m u e s t ra de sangre o un fluido no es d e b i d a m e n te e m b a l a do y r o t u l a d o, es posible q ue el policía j u d i c i al q ue lo halló, y los peritos q ue lo e x a m i n a r o n, no p u e d an declarar en j u i c io q ue el e l e m e n to q ue se les p o ne de p r e s e n te es el m i s mo q ue e n c o n t r a r on o r e c i b i e r on paira el análisis, o q ue está en l as m i s m as condici ones ( q ue no ha sido alterado). En s e n t i do

c o n t r a r i o, si se t r a ta de un e l e m e n to fácilmente identificable p or s us características e x t e r n a s, es factible q ue el investigador p u e da a s e g u r ar q ue es el m i s mo q ue encontró en la escena, así p or a l g u na razón no se h a ya c u m p l i do c on la obligación c o n s t i t u c i o n a l^ y legal de s o m e t e r l os al p r o c e d i m i e n to de c a d e na de c u s t o d i a. Lo a n t e r i or p e r m i te c o m p r e n d er la i m p o r t a n c ia de c u m p l ir en t o d os los c€isos la obligación de s o m e t er los e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os y evidencias físicas a los ^ El artículo 250 de la Constitución Política dispone que es deber de la Fiscalía: "Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción". 10 Casación No. 43916 Efrén Camargo Gutiérrez protocolos de c a d e na de c u s t o d ia (artículos 2 0 5, 2 0 9, 2 54 y siguientes, 2 7 7, e n t re otros), s in q ue p or ello d e ba e n t e n d e r se q ue c u a l q u i er e r r or en este p r o c e d i m i e n to

n e c e s a r i a m e n te afecta la a u t e n t i c i d ad del e l e m e n to físico. De o t ro lado, es posible q ue v a r i os e l e m e n t os físicos estén i n t e g r a d o s, c o mo c u a n do un fluido se e n c u e n t ra en u na d e t e r m i n a da p r e n da de vestir, o u na m u e s t ra de sangre está en u na n a v a ja o c u c h i l l o. En estos eventos, la p a r te debe t e n er suficiente c l a r i d ad sobre l as evidencias físicas c on q ue c u e n ta y la m a n e ra c o mo estas se a r t i c u l an en o r d en a establecer su p e r t i n e n c i a. P or ejemplo, a n te la hipótesis de q ue en la c a m i sa del a c u s a do se halló s a n g re de la víctima (de lo q ue p u e d en h a c e r se inferencias relevantes p a ra la solución d el caso), la p e r t i n e n c ia está d e t e r m i n a da p or la articulación de t o d os estos factores. La sangre no es p e r t i n e n te p or s er sangre, ni p or s er sangre de la víctima; la c a m i sa no es p e r t i n e n te sólo p or ser c a m i sa o p or pertenecer al a c u s a d o; la p e r t i n e n c ia está d e t e r m i n a da p or la conjugación de todos

estos factores: (i) es sangre h u m a n a, (ii) e sa sangre c o r r e s p o n de a la víctima; (iii) fue h a l l a da en u na c a m i s a; y (iv) esa c a m i sa pertenece al a c u s a d o. En la planeación de su teoría del caso la p a r te tendrá q ue c o n s t a t ar q ue p u e de p r o b ar todos estos factores, y sólo podrá h a c e r lo c on testigos q ue t e n g an c o n o c i m i e n to "personal y directo" de l os h e c h os q ue pondrá en / I Casación No. 43916 Efrén Camargo Gutiérrez c o n o c i m i e n to de la a u t o r i d ad j u d i c i a l, según lo establece el artículo 4 02 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4 3. C u a n do se d e b en realizar cotejos p a ra establecer lo q ue el objeto es, el e l e m e n to de c o n t r a s te debe ser t r a t a do c on el m i s mo c u i d a do p a ra q ue en el j u i c io o r al p u e da d e m o s t r a r se su "mismidad". E l lo sucede, p or ejemplo, c on las m u e s t r as t o m a d as d el i m p u t a do p a ra realizar cotejos de A D N, las m u e s t r as de pisadas, etcétera. En el p l a no epistémico, no cabe d u da q ue este tipo de

e l e m e n t os d e b en s er preservados a d e c u a d a m e n te p a ra evitar q ue s e an c a m b i a d os o alterados. En el ámbito legal, este deber no a d m i te discusión, b i en p or l as reglas generales sobre c a d e na de c u s t o d i a, o ra p o r q ue el o r d e n a m i e n to jurídico lo d i s p o ne e x p r e s a m e n t e. Verbigracia, el artículo 2 49 ídem, frente a la obtención de m u e s t r as caligráificas o r d e na q ue Obtenidas las muestras y bajo r i g u r o sa custodia, las trasladará o enviará, según el caso, junto con el documento redargüido de falso, al centro de peritaje para que hagan los exámenes correspondientes... E s t os p r o c e d i m i e n t os no d e b en s er m i r a d os c o mo f o r m a l i s m os carentes de c o n t e n i d o, s i no c o mo p r e s u p u e s t os básicos de la estructuración y demostración de las teorías q ue las partes p r e t e n d en h a c er valer a n te el j u e z. En términos simples, si la Fiscalía p r e t e n de q ue el ^ Art. 402. Conocimiento personal. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que de forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. Negrillas fuera del texto original. 12

í Casación No. 43916 Efrén Camargo Gutiérrez fallador realice d e t e r m i n a d as inferencias a p a r t ir del h e c ho de q ue en la c a m i sa del a c u s a do fue h a l l a da sangre de la víctima, debe d e m o s t r ar c a da u no de l os e l e m e n t os e s t r u c t u r a l es de e se aserto: (i) en u na c a m i sa se halló sangre, (ii) e sa sangre c o r r e s p o n de a la víctima, (iii) la c a m i sa pertenece al a c u s a d o, etcétera. Si a l g u no de estos a s p e c t os no es d e m o s t r a d o, es posible q ue la f u e r za inferencial del "hecho indicado^' d i s m i n u ya o desaparezca. F i n a l m e n t e, debe tenerse en c u e n ta q ue u na c o sa es d e m o s t r ar la e x i s t e n c ia de un d e t e r m i n a do objeto, y o t ra m uy d i s t i n ta q ue el m i s mo sea u t i l i z a do c o mo p r u e b a. En efecto, es posible d e m o s t r ar la e xi s tencia de un d e t e r m i n a do e l e m e n to físico, así el m i s mo no s ea p r e s e n t a do c o mo evidencia en el j u i c io oral. P or ejemplo,

p u e de d e m o s t r a r se c on t e s t i m o n i o s, d o c u m e n t os y /o dictámenes periciales q ue el a c u s a do utilizó un c u c h i l lo p a ra c a u s ar la m u e r te de la v i c t i m a, así la Fiscalía no h a ya p o d i do i n c a u t ar ese e l e m e n t o. En el m i s mo s e n t i d o, p u e de d e m o s t r a r se la e x i s t e n c ia de un a r ma de fuego, y su i d o n e i d ad p a ra d i s p a r a r, así no se p u e da i n c a u t ar el artefacto, c o mo c u a n do los testigos se refieren a su utilización p a ra c a u s a r le lesiones a la v i c t i m a, los proyectiles s on r e c u p e r a d os y a través de dictámenes se establece su calibre, el daño q ue c a u s a r on en el c u e r p o, etcétera. 1.2. Sentido y alcance de la autenticación de las evidencias físicas Casación No. 43916 Efrén Camargo Gutiérrez De lo e x p u e s to en el a p a r t a do a n t e r i or fácilmente se d e d u ce q ue la autenticación de las evidencias físicas no es o t ra c o sa q ue p r o b ar q ue u na c o sa es lo q ue la parte p l a n t ea según su teoría del caso, t al y c o mo lo ha sostenido

de t i e m po atrás esta Corporación ( C SJ AP, 30 Sep. 2 0 1 5, R a d. 4 6 1 5 3, e n t re otras). El carácter p r o b a t o r io de la autenticación está consagrado e x p r e s a m e n te en la L ey 9 06 de 2 0 0 4. Así, el artículo 2 77 establece q ue "la demostración de la autenticidad de los elementos materíales probatorios y evidencia fisica no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que la presenté'; y el a r t i c u lo 4 26 precisa q ue "la autenticidad e identificación del documento se probará por métodos como los siguientes...". F r e n te a estos a s p e c t os prevalece el p r i n c i p io de libertad p r o b a t o r ia que i n s p i ra el s i s t e ma procesal regulado en la L ey 9 06 de 2 0 0 4. E l lo se h a ce p a l m a r io en la redacción de l os artículos 2 77 ( no r e g u la l os m e d i os p r o b a t o r i os q ue d e b en u t i l i z a r se p a ra a u t e n t i c ar evidencias no s o m e t i d as a c a d e na de custodia) y 4 26 ( e n u n c ia a l g u n as f o r m as de autenticación de l os d o c u m e n t o s ), y, p r i n c i p a l m e n t e, en lo establecido en el artículo 3 73 en el

sentido de q ue "los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos". 7 • - 14 / Casación No. 43916 Efrén Camargo Gutiérrez Según se indicó en el a n t e r i or a p a r t a d o, la p a r te corre c on la carga de identificar y d e m o s t r ar los diferentes a s p e c t os q ue h a c en p e r t i n e n te la evidencia. P a ra tales efectos, debe identificar l os testigos q ue t i e n en c o n o c i m i e n to "personal y directo" (Art. 4 0 2) de c a da u no de esos aspectos. Según l os ejemplos u t i l i z a d os en el n u m e r al a n t e r i o r, el investigador p u e de a t e s t i g u ar q ue la h u e l la dactilar se halló en la e s c e na d el c r i m en y q ue l as i m p r e s i o n es dactilares f u e r on t o m a d as d el a c u s a do p a ra efectos d el cotejo, y el perito en dactiloscopia podrá d ar fe de q ue c o r r e s p o n d en a la m i s ma p e r s o n a. Si en el j u i c io o r al sólo declara el perito en dactiloscopia, lo único q ue se habrá acreditado es q ue d os

h u e l l as dactilares c o r r e s p o n d en a u na m i s ma p e r s o n a, pero el e x p e r to no podrá d ar fe, p or ejemplo, de q ue u na de ellas fue h a l l a da en la e s c e na el c r i m e n, s i m p le y l l a n a m e n te p o r q ue ello no le c o n s t a. En el m i s mo sentido, si un policial le h a l la al a c u s a do un a r ma de fuego y la m i s ma es r e m i t i da al perito en balística p a ra q ue d i c t a m i ne sobre su i d o n e i d ad p a ra d i s p a r a r, es n e c e s a r ia la declaración de a m b os testigos. Si sólo se lleva el t e s t i m o n io del experto, lo único q ue se habrá d e m o s t r a do es q ue el a r ma es idónea p a ra los fines q ue le s on propios, pero no habrá p r u e ba de q ue e se f ue el artefacto h a l l a do al p r o c e s a d o, p o r q ue el perito no participó en el p r o c e so de incautación. "7 15 . • í Casación No. 4 3 9 16 Efrén Camargo Gutiérrez Lo a n t e r i o r, claro está, s in perjuicio de q ue l as p a r t es e s t i p u l en u n o, v a r i os o t o d os los aspectos q ue d e t e r m i n an

la p e r t i n e n c ia de u na evidencia física. P or ejemplo, p u e de e s t i p u l a r se q ue el a r ma es idónea p a ra d i s p a r a r, q ue le fue h a l l a da al procesado, o a m b as cosas; q ue la m u e s t ra e x a m i n a da c o r r e s p o n de a s a n g re d el a c u s a d o, q ue f ue e n c o n t r a da en la c a m i sa de éste; q ue las h u e l l as dactilares e s t u d i a d as c o r r e s p o n d en al a c u s a d o, q ue fue h a l l a da en el sitio de los h e c h o s, etcétera. 1.3. £1 debido proceso en la incorporación y valoración de las evidencias físicas En el m o d e lo epistémico r e g u l a do en la Ley 9 06 de 2 0 04 s on c l a r a m e n te identificables los s i g u i e n t es p a s os en el proceso q ue c o m i e n za c on la obtención de las evidencias fisicas y t e r m i na c on su aducción c o mo p r u e b as y la respectiva valoración: (i) la obtención de la evidencia, (ii) la determinación de lo q ue la e v i d e n c ia es, c o mo objeto^; (iii) la determinación de la hipótesis de la pairte en t o r no a la evidencia^; (iv) el d e s c u b r i m i e n t o; (v) la s o l i c i t ud c o mo

p r u e b a; (vi) la autenticación e incorporación d u r a n te el j u i c io oral, y (vii) su valoración. Al m a r g en de las d i s c u s i o n es q ue p u e d an generarse sobre la f o r ma c o mo l as evidencias f u e r on r e c a u d a d a s, p r i n c i p a l m e n te en el éimbito de la cláusula de exclusión^, la Ley 9 06 de 2 0 04 r e g u la v a r i os aspectos de la obtención de ^ Que en ocasiones requiere de análisis especializados. ^ Por ejemplo, el cuchillo utilizado para causar las heridas mortales ^ Artículos 29 de la Constitución Política y 23 y 455 de la Ley 906 de 2004, entre otros. 16 Casación No. 43916 Efrén Camargo Gutiérrez las evidencias físicas, b i en c u a n do se r e c a u d an en actos de investigación q ue a c a r r e an la afectación de d e r e c h os f u n d a m e n t a l es (registros y a l l a n a m i e n t o s, t o ma de m u e s t r a s, e n t re otros), o ra c u a n do ello se realiza d u r a n te los actos u r g e n t es o las diferentes labores de investigación d i s p u e s t as en el p r o g r a ma metodológico (inspección al l u g ar de los h e c h o s, inspección de cadáver, etcétera).

La f o r ma de obtención de las evidencias físicas incide en el p r o c e so de autenticación de l as m i s m a s, p o r q u e, a m a n e ra de ejemplo, si los e l e m e n t os físicos f u e r on h a l l a d os p or el investigador en la e s c e na d el c r i m e n, este podrá declarar sobre el hallazgo, p or t e n er c o n o c i m i e n to "personal y directo", en l os términos d el artículo 4 02 de la L ey 9 0 6; pero si el e l e m e n to f ue e n c o n t r a do p or un p a r t i c u l ar (sin q ue e se hallazgo h a ya sido p r e s e n c i a do p or el investigador), a q u el será el testigo de e sa situación en p a r t i c u l ar y en este aspecto no podrá s er r e e m p l a z a do p or éste, a no s er q ue se acredite u na c a u s al de admisión de p r u e ba de referencia, en los términos del artículo 4 38 ídem. Según se indicó en l os a n t e r i o r es a p a r t a d o s, es posible q ue se r e q u i e r an e s t u d i os especializados p a ra establecer lo q ue la evidencia es.