CSJ - SP123-2018(45868)1

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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP123-2018 Radicación No. 45868 (Aprobado acta No.38) Bogotá, D.C., siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Derrotada la ponencia presentada por la Magistrada doctora Patricia Salazar Cuéllar, resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscalía 2ª Seccional de Bucaramanga, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior, mediante la cual revocó la condena de 134 meses de prisión y multa de 166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que el Juzgado 5º Penal del Circuito de esa ciudad le impuso a Carlos Arturo Bermúdez Martínez, en sentencia del 14 de marzo de 2014 por el delito de pornografía con persona menor de 18 años, en concurso material homogéneo.Casación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 2 HECHOS En anterior ocasión la Corte los narró de la siguiente manera1: “El 2 de diciembre de 2011, en el hotel Farallones de Bucaramanga, CARLOS ARTURO BERMÚDEZ MARTÍNEZ, ingeniero de sistemas con formación técnica en diseño gráfico y publicidad, realizó una sesión de fotografía con EJAG, NYF y LPBG, quienes, habiendo acordado con aquél un pago por $160.000, posaron en ropa interior -tanga, brassiere y “cachetero”-.

LPBG, quienes, habiendo acordado con aquél un pago por $160.000, posaron en ropa interior -tanga, brassiere y “cachetero”-. Para esa época, LPBG y NFY tenían 16 y 17 años de edad, respectivamente. La progenitora de LPBG autorizó a su hija para que participara en la toma de fotos, a condición de que estuviera acompañada por su prima EAG, por ser ésta mayor de edad, mientras NFY fue en compañía de su hermana SLPG. Culminada la sesión, en la que se habrían realizado aproximadamente 200 tomas a las prenombradas menores de edad, LPP, prima de LPBG, encontró a SL en su casa con un “hilo” blanco. Habiéndole manifestado aquélla que lo obtuvo del hotel donde se realizó la sesión fotográfica, se dirigieron a ese lugar. Cuando CARLOS ARTURO BERMÚDEZ MARTÍNEZ estaba saliendo de allí, LP le indicó a un policía del CAI del barrio Antonia Santos que en ese sitio se habían tomado unas fotos “indecentes”. El uniformado requirió al señor BERMÚDEZ en la carrera 18, entre calles 36 y 37, para que le enseñara las fotos, a lo que éste accedió voluntariamente. Por considerar el agente que

1 Auto del 29 de junio de 2016 (AP 4220-2016)Casación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 3

lo que éste accedió voluntariamente. Por considerar el agente que

1 Auto del 29 de junio de 2016 (AP 4220-2016)Casación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 3 el contenido de las imágenes podía ser pornográfico, dado que algunas se enfocaban en zonas genitales, glúteos y senos, mientras que en otras había poses insinuantes, lo capturó.” ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Por los referidos hechos, ante el juez de garantías (8º Penal Municipal), el 3 de diciembre de 2011 la Fiscalía le imputó a Carlos Arturo Bermúdez Martínez , el delito de pornografía con personas menores de 18 años, en concurso material homogéneo (arts. 31 inc. 1º y 218 del CP); solicitó, además, y se le impuso al imputado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación y rituado el juicio, el Juzgado 5º Penal del Circuito de Bucaramanga, en consonancia con los cargos formulados, condenó a Bermúdez Martínez y le impuso la pena referida. Protestada la decisión por la defensa, el Tribunal Superior de Bucaramanga la revocó mediante sentencia del 29 de enero de 2015, en consecuencia, lo absolvió y ordenó su libertad inmediata. Contra la sentencia de segunda instancia la Fiscalía interpuso recurso extraordinario de casación. En la

libertad inmediata. Contra la sentencia de segunda instancia la Fiscalía interpuso recurso extraordinario de casación. En la demanda de sustentación, propuso un cargo de violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea delCasación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 4 artículo 2-2 del Decreto 1524 de 2002, y uno adicional de violación indirecta mediante falso raciocinio, los cuales, al no satisfacer los requisitos mínimos de postulación y faltar al deber de reseñar con fidelidad la estructura probatoria y la motivación de la sentencia recurrida, fueron inadmitidos por la Sala2. No obstante, en orden a materializar el fin de la casación concerniente a la unificación de la jurisprudencia, en lo que tiene que ver, concretamente, con el alcance de las normas del derecho penal sustantivo, la Sala, haciendo abstracción de los defectos advertidos, dispuso examinar de fondo el primer cargo del libelo (violación directa de la ley), con el propósito de fijar el alcance de la expresión representaciones reales de actividad sexual , ingrediente normativo del tipo penal del artículo 218-1 del Código Penal. DEMANDA DE CASACIÓN En la calificación de la demanda se sintetizó el cargo

objeto de análisis en los siguientes términos: “3.1 Al amparo del art. 181-1 de la Ley 906 de 2004 (CPP), la libelista acusa la sentencia de segunda instancia por infracción directa de la ley sustancial, basada en interpretación errónea del art. 2º num. 2 del Decreto 1524 de 20023. El Tribunal, alega,

2 Ib. 3 Cuyo objeto es reglamentar el artículo 5º de la Ley 679 de 2001, con el fin deCasación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 5 sostuvo que la representación de las partes genitales de un menor con fines primordialmente sexuales “únicamente” realiza la descripción típica del art. 218 del CP cuando la persona fotografiada es menor de 14 años de edad. Desde esa perspectiva, prosigue, el ad quem determinó incorrectamente que, como las víctimas tenían 16 y 17 años cuando participaron en la sesión fotográfica, no podría afirmarse la tipicidad objetiva del delito imputado. Sin embargo, subraya, tal interpretación es equivocada por las siguientes razones: i) los antecedentes legislativos de la Ley 1336 de 2009, modificatoria del art. 218 del CP, claramente establecen que la pornografía infantil tiene lugar cuando se involucra un niño o niña, es decir,

alguien menor de 18 años de edad; ii) estableciendo el tipo penal concernido que el sujeto pasivo de la conducta es un niño, para hacer alusión a una persona que no ha cumplido 18 años, no es aplicable el art. 34 del Código Civil, que define al infante como alguien menor de 7 años de edad; iii) el art. 1º de la Ley 765 de 20024 entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad y iv) a la luz de los arts. 2º y 5º de la Ley 679 de 20015, la pornografía infantil cobija a todo menor de 18 años, sin hacer ningún tipo de distinción o clasificación. De suerte que, dice, al considerar el Tribunal que solamente existe pornografía con menores de edad cuando la conducta involucra a menores que no han cumplido 14 años, desconoce el bloque de constitucionalidad -en lo referente a los instrumentos internacionales de derechos humanos para la protección de los

establecer las medidas técnicas y administrativas destinadas a prevenir el acceso de menores de edad a cualquier modalidad de información pornográfica contenida en Internet o en las distintas clases de redes informáticas a las cuales se tenga acceso mediante redes globales de información. 4 Mediante el cual se aprobó el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.

5 Por cuyo medio se expide un estatuto para prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores, en desarrollo del artículo 44 de la Constitución.Casación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 6 niñosy la cláusula de prevalencia de los derechos de aquéllos frente a los de las demás personas (art. 44 de la Constitución). Si se hubiera interpretado correctamente el precepto normativo atrás aludido, concluye, habría tenido que establecerse, como lo hizo el juez de primera instancia apoyado en la normatividad referida en precedencia, que las fotografías, por exhibir partes íntimas de las menores, dan cuenta de actividad sexual real. Por ello, resalta, configurándose este ingrediente normativo del tipo, mal podría absolverse por atipicidad. Por el contrario, sostiene, las fotografías incorporadas a la actuación -y así lo reconoce el Tribunalmuestran la parte externa de los genitales de dos menores de edad y otras partes íntimas, como la entrepierna y los glúteos. De donde, a su modo de ver, se sigue la tipicidad del comportamiento atribuido al procesado, por consistir ello en una representación de actividad sexual real.” AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN La Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte, refirió los antecedentes de la reforma introducida al artículo 218 del Código Penal, mediante la Ley 1336 de 2009 (art. 24), ante la necesidad originada en los avances tecnológicos que permiten la rápida y fácil propagación de imágenes en las

antecedentes de la reforma introducida al artículo 218 del Código Penal, mediante la Ley 1336 de 2009 (art. 24), ante la necesidad originada en los avances tecnológicos que permiten la rápida y fácil propagación de imágenes en las cuales se representan abusos en contra de los menores de edad. Precisó, además, los conceptos de pornografía blanda: aquella que revela imágenes que no son sexualmenteCasación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 7 explícitas pero que contienen desnudez o seducción, y dura: la que muestran escenas de acceso carnal o de actos sexuales. Entiende, además, que en el análisis del ingrediente normativo representaciones reales de actividad sexual, del artículo 218 del Código Penal, se comprende que la pornografía infantil es una especie de pornografía y por involucrar menores de edad la interpretación que se haga debe consultar la Ley 679 de 2001 y el Decreto 1524 de 2002, artículo 2-2, el cual define la pornografía infantil como toda representación, por cualquier medio, de un menor de edad dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales. Estima que la sentencia del Tribunal define la pornografía y el ingrediente de las representaciones reales de actividad sexual, en el entendido de que se trata de seres adultos, por lo cual recurre a estándares muy altos,

Estima que la sentencia del Tribunal define la pornografía y el ingrediente de las representaciones reales de actividad sexual, en el entendido de que se trata de seres adultos, por lo cual recurre a estándares muy altos, exigentes y crudos, como imágenes que den cuenta de penetraciones, tocamientos, masturbación, etc. Sin embargo, ocurre que la pornografía adulta no es punible, por eso, si analizamos la infantil bajo los mismos criterios, necesariamente la conducta de quien se vale de menores para difundir imágenes en poses y ropa interior sugestiva, que naturalmente elevan la líbido de quienes son atraídos sexualmente por niños, sería una conducta atípica, en tanto se analiza a la luz de los derechos y el comportamiento sexual de los adultos, examen errado ya que no comprendeCasación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 8 los supuestos en los cuales se pone en riesgo la formación sexual de los niños, al exponerlos a la comercialización de las imágenes de sus cuerpos. Afirma que los registros fotográficos de las menores en el presente asunto, se tomaron para hacer florecer en el observador sus instintos sexuales y constituyen representaciones reales de actividad sexual, de manera que el ingrediente normativo analizado se cumple en los términos del artículo 2-2 del Decreto 1524 de 2002, que concibe la pornografía infantil como toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente

términos del artículo 2-2 del Decreto 1524 de 2002, que concibe la pornografía infantil como toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales, sin que ello implique que el menor deba estar desnudo, pues la norma no lo dice y se desatendería su ámbito de protección. En síntesis, como entiende que el cargo está llamado a prosperar, la Delegada de la Fiscalía solicitó que se case la sentencia recurrida. De contrario parecer es la representante del Ministerio Público, Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal. En su criterio, el Tribunal no violó de manera directa la ley, toda vez que la conducta atribuida al acusado es atípica, pues las fotografías que tomó de las dos menores de edad, no contienen representaciones reales de actividad sexual. Arguye que establecer el ingrediente normativo bajo examen requiere el empleo de materiales complementariosCasación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 9 que le permitan al juez definir en qué radica lo prohibido, ya que resulta clara la existencia de una zona incierta o vacilante de esa noción, la cual está expuesta a ciertos valores culturales, éticos, religiosos, geográficos que

generan una objetiva tensión con valores como la libertad de expresión o de producción artística. Desde su perspectiva, la función del derecho penal es la protección de bienes jurídicos, no el aseguramiento de la indemnidad de visiones morales o éticas, y si la estricta tipicidad es una garantía que debe establecer con claridad los límites de la persecución penal, debe evitarse que tales criterios influyan sobre el establecimiento de la responsabilidad, de manera que surja de la clara adecuación de la conducta en los elementos típicos y de la afectación al bien jurídico. Con apoyo en diversos instrumentos internacionales (Convención de los Derechos del Niño, pronunciamientos del Comité de Ministros del Consejo de Europa, el Convenio de Budapest sobre ciberdelincuencia) , y el Código de los Estados, precisó que la configuración de la pornografía infantil exige que las representaciones den cuenta de un menor adoptando comportamientos sexuales explícitos o imágenes realistas que los hagan figurar en tales actividades. En el asunto examinado, el estándar de pornografía se estableció mediante prueba pericial sexológica. El experto refirió que las imágenes pornográficas relevan interacciones que implican besos, tocamientos de partes del cuerpo,Casación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 10 caricias de genitales, relaciones sexuales, exaltación de actividad carnal; ausentes en las fotografías captadas por el acusado, quien, según se estableció en la sentencia, las

Carlos Arturo Bermúdez Martínez 10 caricias de genitales, relaciones sexuales, exaltación de actividad carnal; ausentes en las fotografías captadas por el acusado, quien, según se estableció en la sentencia, las realizó para utilizarlas en la promoción de venta por catálogo de ropa interior para adolescentes. La defensa, por su parte, solicitó no casar la sentencia recurrida. En la actuación se acreditó con los peritos traídos por las partes al juicio que las fotos tomadas por el acusado, no representa actividad sexual. Como herramientas hermenéuticas del alcance de esa expresión, propone acudir a los criterios de interpretación del Código Civil (arts. 27 a 29), y al derecho comparado, en particular al derecho penal español y al chileno, legislaciones en las que destaca que las actividades objeto de reproche (enajenación, posesión, distribución, etc.), aluden a actividades sexuales explícitas que impliquen menores de edad, o la representación de sus órganos genitales con fines primordialmente sexuales. Las fotografías incautadas al procesado, puntualizó, no dan cuenta de actividades sexuales explícitas, tampoco representan los genitales, ni tienen fines sexuales. CONSIDERACIONES Conforme se anunció, la Sala dispuso estudiar de fondo este asunto, con el propósito de fijar el alcance delCasación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 11 ingrediente normativo contenido en el tipo penal del artículo 218-1 del Código Penal, referido a las representaciones

Carlos Arturo Bermúdez Martínez 11 ingrediente normativo contenido en el tipo penal del artículo 218-1 del Código Penal, referido a las representaciones reales de actividad sexual, que debe revelar el material sobre el cual recaen las conductas que caracterizan el punible de pornografía con personas menores de 14 años, labor que amerita las siguientes consideraciones. La aludida norma, modificada por el artículo 12 de la Ley 1236 de 2008 y 24 de la Ley 1336 de 2009, sanciona con prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a quien fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual, que involucre personas menores de 18 años de edad. A la misma sanción está sometido quien alimente con pornografía infantil bases de datos de internet, con o sin fines de lucro. Además, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando el agente sea integrante de la familia de la víctima. El texto original de la preceptiva sancionaba los actos de fotografiar, filmar, vender, exhibir o de cualquier manera comercializar material pornográfico en el que participaran menores de edad. Con modificaciones en cuanto a la pena y

El texto original de la preceptiva sancionaba los actos de fotografiar, filmar, vender, exhibir o de cualquier manera comercializar material pornográfico en el que participaran menores de edad. Con modificaciones en cuanto a la pena y la remisión a los artículos 35 y siguientes del Código Civil, a efectos de determinar el parentesco, los grados de consanguinidad y afinidad, en la modalidad agravada de la conducta, el artículo 12 de la Ley 1236 de 2008 conservó la estructura de la primigenia descripción típica respecto deCasación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 12 las conductas y el objeto sobre las cuales podrían desarrollarse, esto es, los materiales pornográficos. La reforma del artículo 24 de la Ley 1336 de 2009, amplió el número de conductas, pues a las tradicionales de fotografiar, filmar, vender, exhibir, el legislador agregó las de grabar, producir, divulgar, ofrecer, poseer, portar, almacenar, trasmitir, exhibir e intercambiar. De igual modo, el componente de material pornográfico pasó a denominarlo representaciones reales de actividad sexual, y precisó que la iconografía ilegal puede estar destinada al uso personal del agente o al intercambio que efectúe con otras personas. De esa manera, atendiendo la descripción actual del delito de pornografía con personas menores de 18 años, se extrae la siguiente composición general: El sujeto activo es indeterminado, puede incurrir en esa ilicitud cualquier persona, teniendo en cuenta que el

delito de pornografía con personas menores de 18 años, se extrae la siguiente composición general: El sujeto activo es indeterminado, puede incurrir en esa ilicitud cualquier persona, teniendo en cuenta que el agente no se encuentra calificado por alguna circunstancia o condición jurídica en particular. Por contraste, el sujeto pasivo exige una connotación especial, en tanto debe tratarse de una persona menor de 18 años, titular de pluralidad de intereses jurídicos afectados con esa ilicitud, los cuales pueden corresponder a la libertad, integridad y formación sexuales, a la dignidad del ser humano, la intimidad y la propia imagen.Casación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 13 En cuanto a su estructura, puede sostenerse que corresponde a un tipo completo, teniendo en cuenta que describe las conductas prohibidas y las sanciones que de ellas se derivan. Si bien no puede considerársele autónomo ya que su cabal entendimiento y aplicación requiere la interpretación de los ingredientes que lo particularizan, en rigor tampoco puede afirmarse que se trata de un tipo penal en blanco, como quiera que el alcance de la prohibición, como sucede en estos, no se aprehende de otras disposiciones del ordenamiento a las cuales deba remitirse6, sino del análisis que permita establecer lo que debe entenderse por representaciones reales de actividad sexual, expresión que, conforme se verá, carece de definición legal. En relación con el bien jurídico que se pretende

sino del análisis que permita establecer lo que debe entenderse por representaciones reales de actividad sexual, expresión que, conforme se verá, carece de definición legal. En relación con el bien jurídico que se pretende amparar, junto con la libertad, integridad y formación sexuales, los cuales refiere expresamente el Título IV de la Parte Especial del Código Penal, y que resultarían afectados en el acto mismo en que el agente fotografíe, filme, o produzca por cualquier medio la iconografía pornográfica que implique menores de 18 años, reclaman también especial protección, dada la condición de las víctimas, los derechos a la intimidad, a la propia imagen y a la dignidad consustancial a su condición de seres humanos, con clara

6 “En los tipos penales en blanco, también denominados de reenvío, la conducta no se encuentra definida íntegramente por el legislador, sino que es preciso acudir a un precepto del mismo ordenamiento o de otro, a fin de precisar con nitidez su contenido en punto de realizar el proceso de adecuación típica, amén de establecer, entre otros factores, por ejemplo, la conciencia de la antijuridicidad, razón por la cual, no se viola el principio de reserva cuando el legislador señala los elementos básicos para delimitar la prohibición y remite a otras instancias el complemento correspondiente, siempre que este sea claro y permita establecer sin equívocos la conducta punible y su sanción.” Ver CSJ SP 12 Dic 2005 Rad. 23899, Corte

correspondiente, siempre que este sea claro y permita establecer sin equívocos la conducta punible y su sanción.” Ver CSJ SP 12 Dic 2005 Rad. 23899, Corte Constitucional C-605-06Casación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 14 potencialidad de ser afectados si, además, el material en el que queden registrados se divulga, ofrece, vende, compra, o si se exhiben o intercambien los elementos que dan cuenta del abuso a los que fueron sometidos, incluso cuando el agente simplemente posee, porte o almacene las ilícitas imágenes, pues no debe perderse de vista que la pornografía acarrea la posibilidad de emplear el material que la contiene y, en tanto ello ocurra, entrarán en peligro los mencionados derechos de los menores afectados. Conforme se adelantó, y es el objeto básico de este pronunciamiento, la preceptiva del artículo 218-1 del Código Penal, acude a la expresión representaciones reales de actividad sexual, en referencia al objeto sobre el cual recaen las conductas de fotografiar, filmar, grabar, producir, divulgar, ofrecer, vender, comprar, poseer, portar, almacenar, o intercambiar, con las cuales se ejecuta el ilícito. Se trata, también se dijo, de un elemento normativo que debe ser valorado en orden a desentrañar su alcance y definir con claridad la tipicidad del comportamiento en casos como el examinado.

Se trata, también se dijo, de un elemento normativo que debe ser valorado en orden a desentrañar su alcance y definir con claridad la tipicidad del comportamiento en casos como el examinado. Lo anterior implica partir del presupuesto de que la ley no define la expresión representaciones reales de actividad sexual. Sin embargo, se puede deducir sin dificultad que está referida a la pornografía, conforme lo precisan el nomen iuris asignado por el legislador a ese tipo penal, el contenido de la norma en cuanto tipifica, también, laCasación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 15 alimentación de bases de datos en la internet con pornografía infantil, y lo ratifica la redacción original de la disposición que ligaba las diversas conductas criminalizadas al material pornográfico en el que intervinieran personas menores de edad, aunque tampoco allí se definía dicho término. Indefinición que parece común con otras legislaciones7, si bien universalmente se aúnan esfuerzos para hacer frente a la pornografía infantil 8, problema de amplificada dimensión en el contexto universal, por la irrupción de incesantes y novedosas tecnologías que han transformados las pautas de producción de este tipo de material9.

7 “El concepto de pornografía, dominado por el relativismo, presenta enormes dificultades de concreción y delimitación, debido, en gran medida, a que se halla

7 “El concepto de pornografía, dominado por el relativismo, presenta enormes dificultades de concreción y delimitación, debido, en gran medida, a que se halla impregnado de connotaciones morales, filosóficas, sociológicas y de indudables prejuicios de los que no resulta fácil sustraerse. En cualquier caso, es preciso tratar de delimitar sus contornos, necesidad ineludible que ha conducido a la doctrina científica y jurisprudencial a proponer las más variadas definiciones. Algunas de éstas, de inclinación moral, fijaron su punto de apoyo en la concepción social de la decencia e indecencia sexual; otras sostuvieron que lo decisivo en el concepto de pornografía es que ésta manifiesta de forma falsa y desfigurada la realidad sexual. También encontramos definiciones, más filosóficas que jurídicas, tendentes a situar el centro de gravedad del concepto de pornografía en el atentado contra el ideal humano de la sexualidad, por su carencia de toda referencia interna y espiritualidad, convirtiendo al sujeto en un mero objeto sexual… La inaceptable extensión de los conceptos que se han propuesto de la pornografía ha provocado, en muchos casos, la desesperación de los juristas, que han tratado de introducir elementos correctores no siempre muy afortunados. Quizá el error ha sido la búsqueda de un concepto abstracto, omnicomprensivo, válido de una vez para siempre en todos los ámbitos del saber. Actualmente la doctrina especializada tiende

introducir elementos correctores no siempre muy afortunados. Quizá el error ha sido la búsqueda de un concepto abstracto, omnicomprensivo, válido de una vez para siempre en todos los ámbitos del saber. Actualmente la doctrina especializada tiende a considerar que resulta conveniente, desde una perspectiva menos ambiciosa, tratar de proporcionar un concepto esencialmente jurídico, que, sustraído en la medida de lo posible de inferencias filosóficas, morales, etc… sea válido para el derecho penal; en definitiva, un concepto eminentemente pragmático que, tomando en consideración los fines y objetivos que deban alcanzarse (entre ellos certeza y seguridad jurídica), sea útil y operativo en el ámbito del derecho penal.” De esta opinión, Félix María Pedreira González, citado en el texto “Concepto de Material Pornográfico en el Ámbito Penal”, de Enrique Orts Berenguer /Margarita Roig Torres. Universitat de València (www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09i01.pdf 8 Más acertada resulta la denominación de pornografía con personas menores de 18 años, como quiera que del delito pueden ser víctimas no solo los infantes, sino toda persona que no haya alcanzado esa edad. 9 Véase el texto Pornografía infantil e internet de Fermín Morales, catedrático de derecho penal. Ponencia presentada en las Jornadas de Responsabilidad Civil y Penal de los Prestadores de Servicios de Internet (Barcelona 22 y 23 de noviembre de 2011).Casación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 16 El referente pornográfico de las representaciones que han de considerarse ilegales, se encuentra también en el

de 2011).Casación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 16 El referente pornográfico de las representaciones que han de considerarse ilegales, se encuentra también en el derecho comparado10. a.) En los Estados Unidos, país en el cual, en términos generales, si bien se considera legal, corresponde a una temática de amplia controversia jurídica y social, que cuenta, además, con decisiones de la Corte Suprema que la erigen como una forma de libertad de expresión, subsumible en lo preceptuado por la Primera Enmienda de la Constitución, salvo, por ejemplo, cuando compromete a menores de edad, dada la especial protección que les otorga el Estado. Así, la Protect Act 2003 tipifica, incluso, la pornografía técnica o aparente y la realista o virtual, por lo que incluye dentro del concepto el dibujo, el dibujo animado, esculturas o pinturas que representen visualmente a cualquier menor participando en una conducta sexualmente explícita que sea obscena, o que represente una imagen que sea o parezca ser un menor involucrado gráficamente en conductas masoquistas, sádicas o zoofílicas, ya sea por abuso o en una relación sexual, incluyendo contacto genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal entre personas del mismo o diferente sexo, y que carezca de valor literario, artístico, político o científico. Además, el Código Federal de los Estados Unidos (2252 y 2252A) castiga la producción,

y que carezca de valor literario, artístico, político o científico. Además, el Código Federal de los Estados Unidos (2252 y 2252A) castiga la producción,

10 Las siguientes referencias, no literales, se toman del texto “El nuevo concepto de pornografía infantil: una interpretación realista. Revista No. 58 Ene. –Mar. 2017. Miguel Ángel Boldova Pasamar. Universidad de ZaragozaCasación Rad. 45868 Carlos Arturo Bermúdez Martínez 17 distribución, recepción o posesión de pornografía de personas menores de edad, aún técnica, artificial, virtual o realista, si bien algunos autores persisten en que con la sanción de la pornografía virtual (toda la que no representa a un menor real) el Estado trata de regular el pensamiento, no las acciones, lo cual, afirman, desconoce la primera enmienda. En forma adicional, la Sección 2256 define la pornografía infantil como la representación visual que supone la utilización de un menor de 18 años involucrado en una conducta sexual explícita, real o simulada, incluida la masturbación. b.) El Reino Unido, en términos generales, castiga las imágenes prohibidas de menores, es decir