CSJ - SP12393(12-12-2000)

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CASACION No 12393

JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ. ez p)IeCÍa

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

Aprobado Acta No. 208 Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de.dos mil (2000). VISTOS El Juzgado Setenta Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante providencia del 28 de febrero de 1996 condenó a JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ a la pena de treinta y siete (37) meses y quince (15) días de prisión y multa de cincuenta mil pesos ($50.000.00), como coautor responsable de los delitos de falsedad material de particular en documento público, en concurso homogéneo, y estafa agravada en concurso heterogéneo, decisión que el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación, modificó en el sentido de imponer al condenado como penas principales las de veinticinco (25) meses y quince (15) días de prisión y multa de cuarenta mil pesos ($40.000.00) como coautor responsable de los delitos de falsedad material de particular en documento público y estafa agravada, ésta en concurso homogéneo, y en concurso, heterogéneo entre los dos tipos penales 1 o 11: Ji

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JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ. mencionados, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena de prisión.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Aquellos ocurrieron el día 5 de abril de 1995, hacia las 8 y 30 de la noche aproximadamente, cuando vigilantes del centro comercial Unicentro de esta ciudad retuvieron a JAIRO ANTONIO VIVAS, Ciro Enrique Quintero Escobar y Edmon Sánchez Moscote quienes pretendían salir en el taxi de placas SGK 531 que conducía el último de los mencionados, con unas mercancías que esa tarde habían coommpprraaddooccoonn las tarjetas de crédito Nos 5412-0380-54424008 a nombre de Juan Manuel López Caballero y 5412 —0380-7030-2014 a nombre de Laureano Robayo Ferro de Credencial Banco de Occidente y utilizando cédulas de ciudadanía falsas a nombre de esas mismas personas. Al respecto se pudo establecer que en el almacén Alfredo Lloreda adquirieron mercancías por valor de $2.376.950.00; en Iserra por $1.159.500.00, en Casa Grajales por $628.400.00 y en Doménico por $532.400.00. También, que en los hechos participaron otras personas que lograron huir. La Fiscalía 184 de la Unidad Octava de Patrimonio ordenó la apertura de investigación el 6 de abril de 1995, vinculó mediante indagatoria a JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ, Ciro Enrique Quintero Escobar, Edmón Sánchez Moscote a quienes les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, a los dos últimos con derecho al beneficio de la libertad provisional, el 12 de abril de 1995. r7Ç(cid:9) (7P/47

cASAcIOrNff33 JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ. ego de escuchar en diligencia de ampliación de indagatoria al cartado VIVAS HERNANDEZ, su defensor manifestó que conforme a estipulado en los artículos 37 y 37 A del Código de Procedimiento ial su representado había decidido acogerse a las audiencias de itencia anticipada y colaboración efectiva con la justicia, por lo que ¡citó se fijara fecha para llevar a cabo la respectiva diligencia. atención a la anterior solicitud, la señora Fiscal fijó fecha para llevar abo la respectiva audiencia a efectos de dar aplicación al artículo 37 estatuto procesal, la cual se llevó a cabo el dos mayo de 1995 y puso remitir el cuaderno original al Juzgado Penal del Circuitoarto - . (fIs 161 y 166 c.o.). Juzgado 70 de esa especialidad, al que correspondió conocer del rito, en proveído del 16 de mayo 1995 se abstuvo de dictar tencia anticipada al estimar que ha debido aclararse a qué tipo de ninación anticipada se acogía el procesado VIVAS HERNANDEZ, si a entencia anticipada oa la audiencia especial, además de considerar existía una irregularidad que afectaba el debido proceso sistente eh que el fiscal se limitó a formular los cargos adecuando hechos como constitutivos de los delitos de estafa agravada :culo 372 C.P.), falsedad material de particular en documento. lico (art. 220 C.P.) y uso de documento público falso (art. 222 inc. C.P.), pero sin señalar que se trataba de varios atentados contra el -imonio económico ya que el expediente informa que en los

acenes Iserra, Casa Grajales, Lloreda Hermanos y Doménico se liaron estafas. Es decir, que existe un concurso de hechos ibles de estafa y sin embargo en el acta de formulación de cargos se precisó esta circunstancia, por lo que no puede ser tenida en 3

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(cid:9) ~7 a cuenta al momento de dictar sentencia anticipada, ya que de hacerlo se desconocería lo acordado. Igual sucede con el punible de falsedad material de particular en documento público ya que si se emplearon dos tarjetas de crédito pertenecientes a distintas personas para realizar las compras en los mencionados almacenes, necesariamente debieron emplearse cédulas de ciudadanía a nombre de éstas. Es decir, que no solamente se ha falsificado la cédula del señor Laureano Robayo Ferro sino la del señor Juan Manuel López. En tales condiciones no se puede hablar de un solo punible de falsedad material de particular en documento público, como se hizo en el acta de cargos, ya que según lo señalado es posible que exista un concurso de hechos punibles de falsedad. De otra parte, silos documentos apócrifos pudieron ser más de uno y se utilizaron en forma repetida ante los almacenes donde se efectuaron las compras, necesario es concluir que existe un concurso de hechos punibles que no fue tenido en cuenta por la Fiscalía en el acta de formulación de cargos. En consecuencia, decretó la nulidad de lo actuado a partir del acta de formulación de cargos y ordenó se devolvieran las diligencias las a la Fiscalía 184 Delegada para que se reponga la actuación.

Una vez regresaron las diligencias la Fiscal 184, por resolución del 24 de mayo de 1995, concedió al beneficio de la libertad provisional al inculpado JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ y allí mismo le ordenó que aclarara a esa delegada a cual artículo se acogía, al 37 o al 37A del Código de Procedimiento Penal. (fIs 207 a 209). 4 ft7 / i CASACIONNo12:39i JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ. 'i (cid:9)(2(cid:9) o a~ nA w 4 ¿ v ,~ x Para tal efecto el procesado prestó caución, y suscribió la respectiva acta de compromiso, pero no hizo ninguna manifestación en cuanto al requerimiento hecho por la instructora. Luego, en decisión del 26 de julio del año en mención, ordenó la preclusión la investigación respecto de Ciro Enrique Quintero Escobar y Edmon Sánchez Moscote y en consecuencia la cesación de procedimiento en su favor. La investigación se declaró cerrada el 26 de septiembre de 1995 y el 27 de octubre siguiente se calificó el mérito del sumario, con resolución acusatoria en contra de JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ por los delitos de falsedad material de particular en documento público y estafa agravada por la cuantía en concurso homogéneo el último y en concurso heterogéneo de tipos entre sí. Así mismo se dispuso compulsar copias para que se investigara la responsabilidad y se identificara plenamente al individuo Carlos Alberto Torres, como coautor de los mismos ilícitos y los demás que resultaren. Contra la citada decisión la representante del Ministerio Público

interpuso recurso de reposición en el sentido de que se adicionara la acusación resolviendo lo peticionado en sus alegatos de conclusión, solicitud que la fiscalía decidió en forma negativa, mediante proveido del 12 de diciembre de 1995, por considerar que los aspectos planteados habían sido ampliamente respondidos en la decisión recurrida. (fi 301). J

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Lácea cZ El inculpado, por su parte, solicitó se adelantara el trámite pertinente a efectos de dar aplicación al numeral 60 del artículo 37 de¡ Código de Procedimiento Penal y se dictara sentencia anticipada, por lo cual el Juzgado 61 Penal del Circuito, a donde fueron enviadas las diligencias por reparto, llevó a cabo el acta de presentación de cargos el 12 de febrero de 1996. Luego remitió el proceso al Juzgado 70 Penal del Circuito, al observar a ese despacho había correspondido el asunto inicialmente y por lo tanto carecía de competencia para dictar sentencia anticipada. (fis 297, 314 y 318). Una vez allí, procedió a dictar el fallo de primer grado mediante el cual condenó a JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ a Ja pena de treinta y siete (37) meses y quince (15) días de prisión y multa de cincuenta mil pesos ($50.000.00), como coautor responsable de los delitos de falsedad material de particular en documento público, en concurso homogéneo, y estafa agravada en concurso heterogéneo, cometidos

en el almacén Alfredo Lloreda M., a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la pena principal, al pago de doscientos nueve mil ochocientos pesos ($209.800.00) como indemnización de perjuicios materiales a favor de INCOCREDITO, sin derecho al beneficio de la condena de ejecución condicional. Igualmente, dispuso compulsar copias de las piezas procesales pertinentes a las Inspecciones de Policía, para que se adelantara la correspondiente investigación por las presuntas contravenciones por estafa, realizadas en los almacenes Iserra, Casa Grajales y Doménico, así como a la Fiscalía Delegada ante los Tribunales para que se investigara la conducta de la señora Fiscal 184 que conoció del presente asunto en la etapa instructiva, mediante providencia del 28 de febrero de 1996. 6 ./(/fl7 f7(cid:9) e/fl(íf7

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Z cewz O (7 El Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del a quo, la modificó en el sentido de imponer al condenado como penas principales las de veinticinco (25) meses y quince (15) días de prisión y multa de cuarenta mil pesos ($40.000.00) como coautor responsable de los delitos de falsedad material de particular en documento público y estafa agravada, ésta en concurso homogéneo, y en concurso heterogéneo entre los dos tipos penales mencionados, y la accesoria de interdicción de derechos y

funciones públicas por tiempo igual al de la pena de prisión. Así mismo decretó la nulidad parcial a partir del cierre de investigación respecto de la falsedad de la cédula de ciudadanía de Juan Manuel López Caballero y su uso. Como consecuencia, dispuso que se compulsaran las copias pertinentes con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigara al encausado por los presuntos delitos de destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, cohecho por dar u ofrecer y uso de documento público falso. LA DEMANDA DE CASACION Tres cargos formula el libelista contra el fallo del Tribunal, uno principal y dos subsidiarios, al amparo de la causal tercera de casación así: 7

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PRIMER CARGO - Principal. Aduce el censor que la sentencia del Tribunal fue dictada en un juicio viciado de nulidad por no haberse atendido, oportunamente, la solicitud de terminación anticipada del proceso elevada antes del cierre de investigación por el procesado y su defensor, lo cual hubiera significado una rebaja de pena hasta de una tercera parte. La petición, que tan solo se tramitó en legal forma cuando ya se había calificado el mérito de la instrucción, le significó al procesado una rebaja en la pena de una sexta parte, irregularidad que afecta la legalidad del procedimiento y se configura la causal de nulidad contenida en el numeral 20 del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, esto es, "La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso".

En el acápite que denominó "EL VICIO ACUSADO" explica que con fecha 25 de abril de 1995 el sindicado y su defensor solicitaron a la señora Fiscal 184 Seccional de Santafé de Bogotá, la fijación de fecha para adelantar la respectiva audiencia por cuanto el procesado había decidido someterse, a lo estipulado en los artículos 37 y 37 A del Código de Procedimiento Penal. Las diligencias pasaron al despacho de la señora Fiscal, quien si bien es cierto por auto de la misma fecha de presentación del escrito señaló fecha para la audiencia de formulación de cargos, a efectos de dar aplicación al artículo 37 del estatuto procedimental y realizó dicha diligencia, no es menos cierto que el Juzgado 70 Penal del Circuito, una vez se le remitieron las diligencias, en decisión del 16 de mayo de 1995, se abstuvo de dictar sentencia anticipada y decretó la nulidad parcial de lo actuado a partir inclusive del acta de formulación de 8 1

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(cid:9) o,¿,, G5 r!> I, ww-,a ,~, o Ját cargos del 2 de mayo de ese mismo año disponiendo que se devolviera la actuación a la fiscal instructora '...para que se reponga la actuación viciada de nulidad...'. Ejecutoriada la decisión anterior y enviadas las diligencias a la Fiscal instructora, dicha funcionaria se declaró impedida para continuar con el trámite del proceso conforme al artículo 15 de la ley 81 de 1993 y ordenó, en consecuencia, remitir el asunto a la jefatura de la

respectiva unidad para que se resolviera lo conducente. El Jefe de dicha oficina consideró que no existía impedimento y dejó en claro que la citada funcionaria debía continuar conociendo de la actuación proveyendo a la realización de cualquiera de las audiencias de que tratan los artículos 37 y 37 A ya mencionados y siguiendo las directrices señaladas por el Juzgado 70 Penal del Circuito. Ocurrió que reasumida la investigación por la Fiscal 184, "dicha funcionaria, al parecer en rebeldía tanto con el señor Juez Penal del Circuito, como su inmediato superior, omitió realizar la audiencia . pertinente para evacuar la solicitud de terminación anticipada del proceso, postuláda oportunamente tanto por el procesado como por su defensor"; que si bien es cierto al resolver la petición de libertad provisional, le impuso al sindicado el señalamiento del tipo específico de audiencia que solicitaba, pese a que esta precisión técnica le correspondía cumplirla al profesional del derecho que asistía al sindicado, no era óbice para realizar la audiencia y en el curso de la misma inquirir a dichos sujetos procesales sobre el punto, indicándoles las diferencias entre las dos normas citadas en la petición inicial, así como las consecuencias de una y otra, proceder conforme a la 9 (

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JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ. voluntad del encartado y adecuar la audiencia en lo pertinente, según las pautas fijadas por el juez de conocimiento. Lo cierto es que la señora Fiscal instructora nunca repuso la actuación anulada por el señor Juez 70 Penal del Circuito, ni atendió a la solicitud

de terminación anticipada del proceso, y por resolución del 26 de septiembre de 1995 declaró cerrada la investigación, impidiendo de paso la oportunidad procesal para que el sindicado obtuviera una rebaja de pena de una tercera parte, como lo establecen los artículos 37 y 37 A del Código de Procedimiento Penal. Para demostrar "EL PERJUICIO" causado argumentó el casacionista que por no haberse atendido oportunamente la solicitud referida, su representado sólo logró una.rebaja de la sexta parte de la pena. De haber obtenido la rebaja de la tercera parte, la pena a imponer sería de 30 meses de prisión, monto que también quedaba dentro de las previsiones de que trata el numeral 10 de¡ artículo 68 del Código Penal y que en principio autoriza al subrogado penal de la Condena de Ejecución Condicional, beneficios de los cuales se vio privado su representado por el vicio de nulidad que se traduce en violación al debido proceso, que se debe decretar a partir del Ja resolución por medio de la cual se declaró cerrada la investigación. Como fundamento de lo que llamó "LA PROSPERIDAD DEL CARGO" argumenta que en este caso se configura una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, lesionando de manera directa las garantías y derechos del procesado a quien no se le permitió acceder al beneficio que le implicaba una rebaja de pena de una tercera parte en relación con los hechos respecto de los cuales aceptaba su 10

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(cid:9) (;jyJáCCtZ 12 ale responsabilidad y que se éncontraran relacionados en el pliego de

cargos que antes del cierre de investigación debió formular la fiscalía delegada, en cumplimiento de un deber impuesto por la ley. Que si algún tipo de duda se presentaba frente la antitécnica redacción del memorial presentado el 25 de abril de 1995, era una cuestión formal que fácilmente hubiera podido solucionar el Fiscal instructor al momento de la audiencia para no afectar el derecho sustancial del encartado, pues es deber del funcionario judicial hacer prevalecer el derecho material y la efectividad del mismo, sobre el puramente adjetivo, conforme al artículo 90 del Código de Procedimiento Penal. Solicita, en consecuencia se case la sentencia y se disponga el envio' del proceso al funcionario competente para que se proceda conforme a lo previsto en el numeral 20 del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal. SEGUNDO CARGO. Subsidiario. También al ampara de la causal tercera de casación, acusa la sentencia del Tribunal por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por la violación del derecho a la defensa del procesado VIVAS HERNANDEZ, afectado por no haberse atendido de manera oportuna la solicitud de terminación anticipada del proceso que hiciera conjuntamente con su defensor ante la Fiscal instructora el día 25 de abril de 1995, antes del cierre de investigación, petición que tan solo se atendió cuando se formuló por segunda vez, ya cerrada la investigación y cuando la rebaja de la pena a imponer era menor que la que correspondía al estadio procesal anterior, a lo que se suma la evidente falta de defensa técnica que sufrió el procesado, lo cual afecta la legalidad del 11 1

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YC#te ez pJÍáZ procedimiento e impide la formulación de una sentencia de mérito. Por tanto se configura la causal de nulidad contenida en el artículo 304, numeral 30 del Código de Procedimiento Penal, esto es, la violación del derecho a la defensa. El libelista, aparte de reseñar la actuación que se cumplió en torno a dicha solicitud, lo cual hace de manera idéntica al anterior cargo, agrega que el memorial de fecha 25 de abril de 1995 fue elaborado antitécnicamente por el defensor del procesado, y sus imprecisiones fueron puestas de presente por la señora Juez 70 Penal del Circuito en el auto de mayo 16 del mismo año, las mismas que no fueron corregidas por la fiscal instructora en la audiencia del 2 de mayo de 1995 y que, junto con otras irregularidades, fueron base para que el juzgado de conocimiento invalidara dicha diligencia de formulación de cargos. Dice el censor que en la citada audiencia - 2 de mayo de 1995 - el procesado tampoco tuvo defensa técnica, ya que en esa diligencia el defensor necesariamente debía haber precisado cuál de las dos audiencias era la que debía rituarse. Nada de ello se dijo por parte del apoderado judicial y como se trata de aspectos técnicos que escapan al conocimiento del procesado, es que se presume necesario prestarle asistencia jurídica, de carácter técnico en forma eficiente. De otra parte, cuando la funcionaria instructora en providencia del 24 de mayo de 1995 inquirió al sindicado para que aclarara a cual artículo se refería su petición, es obvio que este requerimiento debió haberlo

satisfecho el defensor del sindicado, pues éste no tiene la instrucción suficiente ni la capacitación necesaria para dilucidar dicho aspecto 12

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JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ. 4 técnico y sobre todo para definir cuál de las dos normas invocadas era Ja más adecuada y conveniente para su defensa. Pese a ello el respectivo profesional del derecho nunca aclaró el asunto, ni tampoco la Fiscalía Delegada actuó de manera eficiente, y ello condujo a que su representado perdiera el beneficio de la rebaja de la pena en la proporción a la que tenía derecho desde la solicitud inicial. También se evidencia la falta de defensa técnica en el hecho de que el defensor permitiera que VIVAS HERNANDEZ fuera juzgado en primera instancia por la Juez 70 Penal del Circuito, quien ya había actuado en el proceso improbando los cargos formulados en la audiencia del 2 de mayo de 1995 y aunque ello se hizo bajo Ja declaratoria de una nulidad parcial, tal situación no implica que el juez no hubiese tenido que efectuar una análisis completo de la situación jurídica contenida en los autos y se comprometiera su criterio en importantes aspectos para posteriores etapas del proceso como la adecuación típica, el grado de participación del sindicado, las circunstancias del delito y el concurso, todo lo cual fue evaluado precisamente por la citada funcionaria en el auto del 16 de mayo de 1995 lo que constituye, de manera evidente, la presencia de las causales de impedimento contenidas en los numerales 60 y 12 del artículo 103 de,¡ Código de Procedimiento Penal. Pese a ello, no se presentó recusación y se permitió que el procesado fuera

juzgado en primera instancia por una juez que ya había comprometido su criterio jurídico en el asunto materia de juzgamiento. Estima que el derecho a la defensa del procesado solo puede restablecerse a través de la declaratoria de nulidad de (o actuado a partir de la resolución por medio de la cual se decretó el cierre de investigación. 13 ewifo

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En los mismos términos a los señalados en el cargo anterior se refiere el libelista para demostrar "EL PERJUICIO" causado y "LA PROSPERIDAD DEL CARGO", sólo que a éste agrega que el derecho de defensa tiene diversas manifestaciones, pero que una de ellas es buscar que la persona sometida a la acción penal del Estado pueda acogerse a la ley más permisiva o favorable, según las circunstancias que rodearon los hechos materia de investigación o del juicio, de tal modo que pueda obtener una real y efectiva reducción de pena. Que la falta de defensa técnica que soportó el procesado se debió a que su defensor incurrió en manifiestos yerros que no subsanó de manera oportuna y que condujeron .a que se viera gravemente afectado en su defensa, y su situación jurídica más comprometida de lo razonablemente aceptable, no solo porque perdió una reducción considerable de la pena, sino porque no obtuvo el beneficio de la condena de ejecución condicional, al que muy bien podía acceder, conforme a las circunstancias de los hechos investigados, a sus antecedentes penales, a su condición de estudiante y a la confesión de

los hechos, todo lo cual atribuye a la ineficaz y deficiente defensa técnica. Solicita que de aceptarse la causa! de nulidad aquí invocada, se declare el estado en que queda el proceso y se disponga su envío al funcionario competente, para que proceda de conformidad a lo ordenado por la Corte, al tenor de lo previsto en el numeral 20 del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal. TERCER CARGO.- Subsidiario. 14 it /' CASACIOIT1TO í2393

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(ZAmparado en la misma causal de casación(cid:9) 3a del artículo 220 del :ódigo de Procedimiento Penal - acusa la sentencia del Tribunal de iaber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por la comprobada xistencia de irregularidades que afectan los derechos y garantías de :arácter constitucional del procesado, de que tratan los artículos 229 y 9 y 13 de la Carta Política. omo argumentos novedosos plasmados en esta censura, acotó el ibelista que si bien es cierto la señora Juez 70 Penal del Circuito en rovidencia del 16 de mayo de 1995 declaró la nulidad parcial de lo 3ctuado, no es menos cierto que dicha declaratoria se fundamentó en l hecho de no encontrarse los cargos formulados el 2 de mayo de ese ño por la Fiscal instructora, en consonancia con los hechos lemostrados en la investigación, aspecto que para el juzgadór de rimera instancia no implicó la improbación de todos los cargos, sino la inulación de lo actuado por haberse violado el principio de legalidad

lel proceso, a efectos de que el Instructor, una vez en firme la espectiva providencia, procediera a reponer la actuación invalidada, ormulando nuevamente el pliego de cargos conforme a las directrices ijadas por la Juez 70 Penal del Circuito. l respecto aduce que en decisión mayoritaria de esta Sala de Casación 'enal del 7 de julio de 1995, se indicó que dentro del actual sistema icusatorio, el juez, frente al acuerdo logrado entre el sindicado y el :iscal instructor no tiene sino dos opciones luego de haber formulado 35 observaciones acerca de la legalidad del acuerdo: aprobar o iiprobar lo previamente aceptado por los sujetos procesales 15 7 em7 CASACION No 12393 .JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ. mencionados, sin que tenga una tercera opción para hacer los ajustes pertinentes. Frente a esos parámetros estima que el señor juez no puede, so pretexto de declarar la nulidad de lo actuado, imponerle a la Fiscalía Delegada un criterio jurídico que la obligue a proferir la acusación según los lineamientos establecidos por el juez, ya que, según él, ello conduce a un desquiciamiento de las bases del proceso penal, permitiendo que el juez asuma las funciones de fiscal. El hecho de que el juez impruebe el acuerdo, no es óbice para que el proceso siga su cauce normal o, en su defecto, se solicite la otra forma de terminación anticipada establecida por la ley y que son actuaciones que, conforme a la citada jurisprudencia, deben cumplirse por funcionarios distintos a los que actuaron en el fallido intento de

terminación anticipada del proceso. La falta de defensa técnica no solo condujo a que el sindicado perdiera la oportunidad de obtener la rebaja de la pena a imponer, sino a que se le juzgara en primera instancia por un funcionario en el que recaía una causal de impedimento. De otra parte afirma, que existiendo hechos punibles conexos realizados en concurso, se presentó la ruptura de la unidad procesal respecto de JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ en la sentencia de primera instancia, donde así se decretó respecto de los hechos materia de la resolución de acusación, con el argumento de no superar la cuantía de lo estafado a los almacenes Iserra, Casa Grajales y Doménico en cuantía de diez (10) salarios mínimos, pero sí se profirió 16 (-5.. /

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JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ. ~"4(cid:9) t2i~ eO-a4¿~~ sentencia anticipada respecto de lo estafado al almacén Alfredo Lloreda, sin tener en cuenta que ese punible fue realizado por los dos partícipes y que según el plenario, el procesado VIVAS HERNANDEZ fue quien suplantó al tarjeta -habiente Laureano Robayo a cuyo nombre solo se elaboró la factura No 19817 por valor de $367.650.00 pesos, monto que no supera los 10 salarios mínimos. Entonces el juzgador debió haber dispuesto que todo lo relativo al delito de estafa se investigara por la vía contravencional, y no efectuar una dicotomía conforme a la cual no pueda entender que el procesado se había acogido a la sentencia anticipada en relación con los hechos

que se le imputaron y no respecto de los ilícitos atribuibles al otro copartícipe. Además, no se tuvo en cuenta que todos los hechos materia de la sentencia anticipada se encontraban vinculados por la figura de la conexidad la cual garantiza derechos fundamentales al procesado y que atribuye competencia para el juzgamiento al funcionario judicial de mayor jerarquía. No existe en la ley 23 ni en la 228 de 1995, disposición alguna que permita la ruptura de la unidad procesal en perjuicio de las garantías del encartado. Si bien el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal agrega elcasacionista establece que la ruptura de la unidad procesal nogenera nulidad, ello es así siempre que no afecte las garantías constitucionales del encartado como ocurrió con JAIRO ANTONIO VIVAS, pues si bien el artículo 505 del Código de Procedimiento Penal establece la acumulación jurídica de hechos punibles conexos que se hubieren fallado independientemente, ante el juez de ejecución de penas, no es menos cierto que dicha norma condiciona el cúmulo jurídico a que las penas no hayan sido ya ejecutadas y que al someterse el procesado a una serie de tramites judiciales por unos 17 .7íf-7 (cid:9) 467

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JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ. 2,Ç4;ç(cid:9) O (2yLáC hechos cometidos bajo una unidad de designio, y que debieron ser juzgados bajo una misma cuerda, se le quita la posibilidad de acogerse al subrogado de la condena de ejecución condicional y se atenta contra

la garantía de no verse sometido a juicio más de una vez, por unos mismos hechos. Estima el libelista, de otro, lado, que en la sentencia de segunda instancia también se generó nulidad porque se agravó la situación jurídica del procesado al ordenar que se investigaran por separado, hechos que ya habían sido materia de juzgamiento, en especial de la resolución de acusación, pues no se entendió por el Tribunal que los punibles atribuidos al otro partícipe no pueden imputarse al sindicado que se acogió a la sentencia anticipada. Así, el presunto beneficio de la sentencia anticipada desaparece ante el cúmulo de investigaciones que ordenó abrir el Tribunal y mejor hubiera sido para el sindicado seguir el curso normal del proceso y haber exigido, a través de un defensor técnico, que la totalidad de los hechos se investigara y fallaran en ese mismo proceso y en una sola sentencia. Solicita que de aceptarse la causal de nulidad aquí invocada, se declare el estado en que queda el proceso y se disponga su envío al funcionario competente, para que proceda de conformidad a lo ordenado por la Corte, al tenor de lo previsto en el numeral 20 del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA EN

LO PENAL

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JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ.

PRIMER CARGO.- Recordó el representante del Ministerio Público que de acuerdo a los