CSJ - SP12432(24-10-2002)

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 130 Bogotá D. O., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dos (2002). VISTOS Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado CÉSAR AUGUSTO PÉREZ CARTAGENA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, proferida el 18 de junio de 1996, por medio de la cual lo condenó a la pena principal de 32 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 8 años y al pago de los daños y perjuicios, como autor de los delitos de homicidio y homicidio en grado de tentativa.

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia HECHOS El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: "Aproximadamente a las dos de la mañana del 6 de marzo de la pretérita anualidad (1995), James Alexander Posada Alcaraz se encontraba acompañado de su hermana, Paola Andrea, al frente de la heladería Pacheli, en la calle 106 A con la carrera 32 -barrio Santo Domingo Sabio-, al Nororiente de esta Capital (Medellín), con la intención de irse a descansar, cuando de momento hicieron aparición allí dos sujetos, uno de ellos vistiendo

el uniforme de la Cooperativa de Servicios a la Comunidad 'COOSERCOM' y el otro camiseta blanca de manga corta, accionando el primero de ellos, su arma de fuego contra la humanidad del vigilante de la Sede N° 6 del Picacho, miliciano reinsertado James Alexander que de inmediato cayó al piso, donde fue rematado por su homicida, al tiempo que su hermana Paola Andrea recibía un disparo del segundo sujeto, que creyéndola occisa, optó por no continuar la agresión a tiros, para acto seguido emprender la retirada, no sin antes enfrentar a bala limpia a los milicianos de la Sede N° 1 'La Esperanza', José Adolfo Estrada (a. Amadeus), Carlos Deivis Alzate Cano (a. Arley o Carlitos) y Jhon Alexander Aranzazu Loaiza (a. Fredy o Marcos), quienes no lograron detener la marcha de los fugitivos que pronto desaparecieron por el sector del basurero del barrio. "Paola Andrea fue recogida del piso por algunos curiosos que en taxi la trasladaron a la Clínica Piloto de Manrique, y desde allí a la Unidad Intermedia de Belén, donde los galenos la trataron de la herida a bala que presentaba 'a la altura de la región escapular derecha y a la altura de la clavícula derecha', y el cadáver del abatido a tiros, James Alexander, fue inspeccionado por el Fiscal 165 Delegado de la Unidad 21 d e Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación". ACTUACIÓN PROCESAL Con base en las pruebas allegadas en la investigación previa, la

Fiscalía 182 de la Unidad Segunda de Reacción Inmediata de Medellín, el 30 de marzo de 1995, profirió resolución de apertura de la instrucción. El 4 de mayo de dicho año, fue escuchado en indagatoria César 2

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Augusto Pérez Cartagena, quien fue asistido de oficio por una persona de reconocida honorabilidad, designándosele ese mismo día un abogado de ofició. La Fiscalía ioa de la Unidad Segunda de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal, a la que se reasignó el diligenciamiento, le resolvió la situación jurídica, el 9 de mayo siguiente, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de homicidio y homicidio en grado de tentativa, decisión que fue notificada personalmente a todos los sujetos procesales. Tomadas varias decisiones, que fueron notificadas personalmente a todos los sujetos procesales, designado un defensor de confianza y practicados múltiples medios de prueba, algunos de ellos solicitados por la defensa técnica, se cerró la investigación, el 27 de julio de 1995, y el 6 de septiembre siguiente, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del procesado, por los delitos citados, decisión que cobró ejecutoria el 12 del mismo mes y año. El expediente pasó al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Medellín que, luego de tramitar en debida forma el juicio, dentro del cual se decretaron unas pruebas solicitadas por la defensa, dictó sentencia de

3

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia primera instancia, el 29 de febrero de 1996, en la que condenó a César Augusto Pérez Cartagena a la pena principal de 32 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 8 años y al pago de los perjuicios, como autor de los delitos de homicidio y homicidio en grado de tentativa. Apelado el fallo por el defensor del acusado, el Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso, lo confirmó, el 18 de junio de 1996. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado, al amparo de la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa "al no haber sido asistido el aquí recurrente en su diligencia de indagatoria por un abogado titulado y por la pretermisión de pruebas conducentes a la demostración de irresponsabilidad del inculpado que de haber contado con las mismas hubiera podido corroborarse su inocencia En los fundamentos de la censura y después de transcribir la parte pertinente del artículo 29 de la Constitución Política, dice que su procurado tenía derecho a la defensa técnica desde el instante mismo de su captura, con el fin de que lo asesorara en la diligencia de 4

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia indagatoria y le explicara las posibles estrategias defensivas a

seguir. Afirma que el procesado, al momento de rendir la indagatoria, no estaba en peligro de muerte para que se le designara como de defensor de oficio a una persona de reconocida honorabilidad, "a pesar de que en Medellín, donde tuvo lugar dicha diligencia, actúan más de doscientos (200) abogados, siendo además sede de la Defensoría Pública, adscrita a la Defensoría M Pueblo, Regional Medellín, contrariando el querer del Constituyente Primario manifestado en el artículo constitucional, cuya parte pertinente se transcribió". Considera que la ciudadana honorable designada para dicho efecto, no estaba en capacidad jurídica para explicarle al procesado los beneficios que obtendría en caso de haber solicitado la audiencia especial o la sentencia anticipada, teniendo en cuenta los cargos que se le formularían en dicha diligencia. En esas condiciones, sostiene que a su defendido se le vulneró el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta. Reitera que el derecho de defensa se ejerce desde la captura hasta la culminación del proceso, sin que pueda ser restringido. 5

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Acota: "La falta de dicha defensa técnica perjudica a mi defendido (semianalfabeta, estudio hasta quinto de primaria) que pudo, de haber existido la misma, poner de presente con más vigor su inocencia o porque a través de una paciente, razonada y pausada explicación de los posibles cargos que enfrentaba comprenderlos y diseñar, en consecuencia, una adecuada defensa.

"Y no se diga que el mismo día de la diligencia de indagatoria, pero con posterioridad a la misma, se le nombró un apoderado de oficio, este sí abogado titulado (quien nunca actuó más allá de posesionarse y notificarse de la resolución de la situación jurídica), pues que ello es muestra precisamente de querer pergueñar los cargos por un jurisperito frente a un acusado ayuno de derecho que por su mismo semianalfabetismo e ignorancia jurídica no sabe a qué se enfrenta. Con ello se hace ostensible que sí era posible proveer al sindicado de adecuada defensa técnica eficaz, inclusive, desde el momento mismo de la captura. El derecho a la defensa técnica no puede ser menoscabado, limitado, cercenado o desconocido. De hacerlo se incurre en nulidad, pues que los sujetos procesales no se encontrarían en perfecto pié de igualdad". Copia un fragmento de la sentencia de primera instancia, en la que se afirmó que si bien no se pudieron evacuar los testimonios de Wilfredo Ocampo, Carlos Mario Marín, José Joaquín Dávila y de una persona conocida como el costeño, al parecer de apellido Vera, de todos modos las pruebas allegadas al diligenciamiento eran suficientes para inferir la responsabilidad del procesado, para asegurar que no comparte tal conclusión, ya que la experticia de balística sólo puede indicar el arma con que se cometieron los hechos, máxime cuando el acta de recibo de la misma, por parte de los encargados de la Cooperativa, no son confiables, pues en determinadas ocasiones no coincidía. 6

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Asevera que dichos testimonios eran fundamentales, ya que no puede olvidarse que quien practicó la diligencia de levantamiento del cadáver fue un fiscal que, "faltando a su deber, prefirió dejar constancia de lo que escuchó de labios del teniente sobre el señalamiento que Paola Andrea Posada Alcaraz hizo de los autores del homicidio -consumado y en la modalidad de tentativaen cabeza de Carlos Mario Marín y Wilfredo Ocampo, a tomar una declaración a quien por su misma investidura de funcionario público, es dable colegir que quería enrutar a la justicia por el camino de encontrar la verdad".

Agrega: "Mírese cómo entre el herimiento de Paola Andrea y su instructiva transcurrieron tres (3) días. Que el mismo día del herimiento señaló ante un funcionario público -el Teniente de la Policía Dávila José Joaquíncomo autores a Carlos Mario Marín y Wilfredo Ocampo. Que a pesar de esta información el Fiscal no recibió declaración al Teniente de la Policía ni se dirigió el mismo día a recibirle instructiva a Paola Andrea. Que es más creíble el señalamiento inmediato que hace conscientemente el ofendido de los agresores que el posterior que puede estar sujeto a interesadas sugestiones. Y que tres (3) días son más que suficientes para que los mismos milicianos uniformados que ella quiso no la acompañaran en su procura de primeros auxilios médicos pudieron y lograron amenazarla para que cambiara su versión. Evidénciese sus contradicciones de cómo primero afirma conocer a

quien señaló inicialmente como autor y hasta dónde trabaja y cómo después dice no conocerlo". Después de copiar unos apartes de la declaración de Faber de Jesús Arango Garzón, recuerda que el occiso había ultimado, de manera accidental, a Oscar Enrique Osorno Caro cuando pretendía dar muerte a Germán Herrera Giraldo, por cuanto éste a su vez había participado 7

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia en la muerte de Julio César Osorno Caro, de lo que infiere que entre los reinsertados y no reinsertados se presentan con frecuencia retaliaciones mortales, siendo costumbre vengar la muerte del amigo, por lo que se han debido examinar otras hipótesis para establecer el autor de los hechos aquí juzgados. Estima que no fue insular la constancia dejada por el fiscal en la diligencia del levantamiento del cadáver sobre los autores de los delitos investigados, sin que nada se averiguara al respecto y, menos, se ubicara a las referidas personas con el fin de que declararan en el proceso. Por lo expuesto, solicita a la Corté casar la sentencia impugnada y, por ende, declarar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la diligencia de indagatoria, ordenándose la libertad provisional de su procurado. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA EN LO PENAL Anota que si bien los argumentos expuestos por el libelista en aras de la demostración del yerro fueron insuficientes, de todos modos se vislumbra cuál es su inconformidad, por lo que solicita casar la

8

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia sentencia impugnada. Dice que es cierto que el sindicado en la diligencia de indagatoria fue asistido por una ciudadana particular no abogada, cuando aun la Corte Constitucional no había declarado la inexequibilidad de inciso 1° del artículo 148 del Decreto 2700 de 1991. Sin embargo, advierte que el proceder de la Fiscalía resultó "irritual y, por ende, al paso que afectante de inexistente la diligencia de indagatoria por violación del art. 161 del C. de P. P., afectante del derecho de defensa". Luego de transcribir un aparte de la sentencia de la Corte Constitucional, sostiene que la habilitación que contenía el citado artículo 148, "respecto de los ciudadanos honorables que podían oficiar como defensores en la diligencia de indagatoria, no era una habilitación de libre vía; todo lo contrario, dicha habilitación obedecía a dos limitaciones insalvables a saber: a) Que en la población en la que se fuese a realizar la diligencia de indagatoria, no hubiere abogado inscrito y b) Siempre que no fuere servidor público". Por ello, le resulta insólito que en Medellín se acudiese al contenido de dicha preceptiva, cuando es sabido que allí existen varias facultades de derecho y tienen asiento un número plural de abogados, por lo que califica como irregular que al sindicado se le hubiese nombrado a una 9

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia persona de reconocida honorabilidad, máxime cuando aquél no se encontraba en las circunstancias que describía el artículo 355 del C. de

P. Penal.

Cita unas jurisprudencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, para argüir que en lo que atañe a la omisión probatoria, "sin mayores extensos, dígase que el impugnante, apenas se quedó en la mención de las pruebas a su juicio dejadas de practicar, sin que con transcendencia se hubiese ocupado de demostrar con suficiencia, la importancia de las mismas y, en especial, la actitud de las mismas de haberse practicado, de haber cambiado sustancialmente lo decidido". En consecuencia, sugiere a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad a partir de la diligencia de indagatoria, inclusive, tal como lo depreca el casacionista.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. El defensor del procesado, con fundamento en la causal tercera de casación, denuncia que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, ya que cuando su mandante rindió indagatoria, se le designó de oficio a una ciudadana de reconocida honorabilidad, lo que resulta inaceptable en tratándose de la

10

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia ciudad de Medellín. Igualmente, advierte que al expediente se dejaron de incorporar los testimonios de Wilfredo Ocampo, Carlos Mario Marín,

José Joaquín Dávila y un señor de apellido Vera, los que de haberse recibido habrían podido corroborar la inocencia del Pérez Cartagena.

2. El cargo será rechazado por las siguientes razones: 2.1. En lo atinente al reproche consistente en que el procesado no fue asistido en la indagatoria por un abogado sino por una ciudadana honorable, carece de fundamento, ya que en ninguna irregularidad se incurrió, pues la diligencia tuvo lugar antes de ser declarado inexequible el artículo 148 del Código de 1991, mediante sentencia C049 del 8 de febrero de 1996, que solo produce efectos hacia el futuro, al tenor del cual, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no había abogado inscrito que lo asistiera en ella podía ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no fuera servidor público, entendiéndose dicha norma no en el sentido de ausencia material de profesionales en la ciudad sede del despacho, como lo pretende el casacionista, sino desde una perspectiva de disponibilidad, atendidas las circunstancias en las cuales debe ser recibida, como lo ha reiterado la Sala'.

Ver entre otras, casación 12043 junio 15/99, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoil y 12302 abril 5/00, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. 11

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Si en este caso se acudió a una persona honorable fue porque no había, en ese momento, un abogado disponible a quien designar.

2.2. En cuanto a la afirmación de que la ciudadanía honorable carecía de capacidad para explicarle al procesado los beneficios que obtendría con la sentencia anticipada o con la audiencia especial, también carece de fundamento, pues el mismo día de la indagatoria se designó un abogado de oficio y posteriormente el sindicado nombró un profesional de confianza, los cuales tuvieron la oportunidad de ilustrar a Pérez Cartagena sobre esos institutos y si no lo hicieron fue porque no lo consideraron conveniente dentro de su estrategia defensiva. 2.3. En lo concerniente a los testimonios que enuncia y que se dejaron de recibir, no muestra su trascendencia, pues como lo ha dicho la Sala, cuando se reclama por la vulneración del principio de investigación integral, no basta con indicar cuáles medios de convicción no fueron aducidos, sino que se debe mostrar su conducencia, pertinencia y utilidad y, especialmente, su trascendencia, que no emana de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con los demás elementos de juicio que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse practicado la orientación de éste hubiera sido distinta, por lo que la única manera de remediar el vicio es invalidar lo actuado 12

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia para que se alleguen, carga que no cumplió el demandante. A cambio, dedica la disertación, desviándose a la causal primera y vulnerando el principio de autonomía, a atacar el mérito que el Tribunal le otorgó a la declaración de Paola Andrea Posada y a plantear

hipótesis, desconociendo que ésta no es la sede adecuada para ello, sino para demostrar errores y su incidencia en el fallo, como cuando afirma que aquélla pudo ser amenazada por los milicianos para que cambiara su versión y que otros pudieron ser los autores del homicidio, lo que, sostiene, no se investigó. Por las anteriores razones, el cargo no prospera. Pena accesoria La Sala observa que la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, hoy denominada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta al procesado, fue tasada en ocho (8) años, cantidad menor de la que correspondía, que era de diez (10) años, al tenor de la legislación anterior (arts. 44 y 52 del Decreto 100 de 1980) que es la aplicable por ser más favorable al acusado que la de la Ley 599 de 2000, con lo que se quebrantó el 13

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA, /

República de Colombia Corte Suprema de Justicia principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, que debe ser restablecido, para lo cual es necesario casar parcial y oficiosamente el fallo. Por lo tanto la Sala, haciendo uso de las facultades conferidas por los artículos 216 y 217.1 de la Ley 600 de 2000, casará parcial y oficiosamente el fallo para aumentar a diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta al procesado, hoy llamada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas. Al considerar que aquí se violó el principio de legalidad, se recoge la doctrina de la Sala2, según la cual, no se habría desconocido, sino que se trataría de un simple error de interpretación de la norma, ya que ésta no habría sido falsificada, sino que el Tribunal se habría equivocado, al tasar la sanción por debajo de la que correspondía. La Sala mayoritaria estima que aquí se quebrantó fa garantía, pues aunque es evidente que al aplicar la ley, el funcionario tiene la facultad de interpretarla, en orden a establecer su real contenido y alcance, ello tiene un límite que es la propia ley, el que no se puede traspasar sin 2 Casación 14257, 17/01/02, 15223, 12/02/02 y 12221, 29/08/02, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla y Casación 13473, 12/09/02 M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. 14

CASACION N° 12432.

(cid:9) CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA/

República de Colombia Corte Suprema de Justicia invadir la esfera de competencia del legislador. En el caso concreto, el artículo 52 del C. Penal de 1980 establecía que la pena de prisión implicaba la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por un período igual al.,de la pena principal, pero, a su vez, el artículo 44, ibidem, señalaba que su duración máxima era de diez (10) años. En otros términos, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas debía ser igual a la de prisión, pero si

ésta era superior a diez (10) años, la de interdicción no podía franquear ese límite ni, como es obvio, ser inferior. Aquí no se puede sostener que al fijarla en ocho (8) años, el Tribunal marró al tasarla, esto es, al aplicar la pena legal al caso concretó dentro de los límites señalados en la ley, pues nada había que discrecional mente dosificar, ya que no existían límites mínimo y máximo, sino que perentoriamente se decía cuál era su duración, a saber, igual a la pena principal de prisión impuesta y si ésta era superior a diez (10) años, la accesoria no podía superar ese límite ni, desde luego, ser inferior. Sea del caso advertir, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, que al ajustar la pena accesoria a la legal no se está desconociendo la 15

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA República de Colombia i01r Corte Suprema de Justicia prohibición de la "reformatio in pejus", consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política, ya que ella parte de la base de que se respetó el principio de legalidad, también de raigambre constitucional. Acotación final En lo que hace relación al principio de favorabilidad, por razón del tránsito de legislación, toda vez que el 25 de julio de 2001 entró en vigencia la Ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo Código Penal, su análisis le corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral

70 del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Desestimar la demanda.

16

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGEN

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

2. Casar parcial y oficiosamente el fallo para aumentar a diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, hoy llamada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta al procesado.

3. En lo demás la sentencia no se modifica.

Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

ÁLVÁR ANDO PÉREZ PINZÓN

RNANIX5ARBOLEDA RIPOLL

17

CASACION N° 12432.

CÉSAR A. PÉREZ CARTAGENA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

JO (cid:9) ANIBAL E. ÓMEZ GALLEGO EDG ' OMBANA TRUJILLO

MARINA PULIDO DE BARÓN(cid:9) YES D RA

TERESA RUIZ NTJÑEZ

Secretaria 18 Casación 12432 Salvamento Parcial

SALVAMENTO PARCIAL DEVOTO

(CASACIÓN 12432) Respetados Señores Magistrados: Atentamente me permito manifestar a ustedes las razones por las cuales he salvado el voto, tal como lo hice en la sala

correspondiente: 1,0ficiosamente, la Corte aumenta la pena de interdicción a diez años. Ello viola el principio de la prohibición de la reformatio in pejus, pues ante el procesado como impugnante único, se modificó en peor la deducida por los jueces, que la habían establecido en ocho años.

2. El criterio de la Sala se basa en que cuando la pena de prisión sobrepasa los diez años, la de interdicción se debe fijar en el máximo posible según la legislación anterior.

El suscrito no encuentra razonable tal opinión, primero, porque la ley no lo dice —principio de legalidad-, y segundo, porque esa afirmación no resulta de los artículos 44 y 52 del estatuto penal de 1980. De los señores Magistrados Seguro Servidor Casación 12432 Salvamento Parcial

'PÉREZ PINZÓN

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO.

Proceso No. 12.432 Expondré a continuación las razones por las cuales, discrepando de la mayoría he salvado parcialmente mi voto, por cuanto que el suscrito magistrado entiende que la Corte, al casar oficiosamente la sentencia 4 recurrida, solamente por el defensor del sindicado y aumentar la pena accesoria impuesta en las instancias, desconoció el principio de la no reformatio in pejus, garantía fundamental de carácter constitucional (art. 31 Es posible que el juez de instancia equivoque el quantum de una pena, lo cual, en principio, autorizaría al superior para corregirlo dentro de la

legalidad, como le corresponde dentro de-un Estado de Derecho. Empero, debe hacerse, en mi concepto, una distinción según el origen de dicha equivocación, pues sería diferente su efécto jurídico si el yerro proviene de la arbitrariedad o de la carencia de razonabilidad, de tal naturaleza que desconociendo el principio de legalidad, el juez prácticamente inventa una pena en su calidad o cantidad o, si simplemente, el juez, seleccionando la disposición adecuada, es desacertado en su sentido o alcance. Estimo que le asiste razón a la mayoría de la Sala cuando considera que no se vulnera el artículo 31 de la Carta si ante la arbitrariedad, ajusta la pena a sus condiciones legales estrictas, porque de esta manera preserva, no solo ese principio de legalidad propio del estado de derecho, caracterizado por una ley previa, escrita y estricta, sino que su observancia conduce a la seguridad jurídica, también de rango fundamental y constitucional , como también a la certeza jurídica, propia de la concreción que preserva la igualdad ante la ley. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Prescindir de la ley y entender que la Constitución permite la intangibilidad de una decisión de tal origen, conduce a una contradicción inaceptable el la teoría del estado, en el derecho constitucional y en la propia filosofía del derecho. En efecto, la ley sigue siendo insustituible en el estado democrático, cuando no hay duda sobre su validez y justicia. Es el mandato del artículo 230 de la C.N. Permitir de plano que las decisiones judiciales en materia de penas, puedan prescindir de las leyes que las contienen y señalan, implicaría

desmantelar un sistema jurídico-legal que pertenece a la transparencia institucional. La Constitución es realizable a través dela ley y la observancia de la ley constituye el escalón indispensable para que aquella se cumpla. Una dogmática constitucional integrada por principios, derechos y valores, no puede contemplarse en un plano netamente axiológico mediante la inaplicación de la ley. La eficacia de un valor constitucional, por lo general no directamente expresado por la misma Constitución, depende en muchos casos de la concreción legal. Es por ello que se afirma que en el Estado de Derecho resultaría descabellado entender que la doble vinculación del juez a la ley y a la constitución (artículo 40. C.N.) se pueda cumplir desligando al juez de la ley. 1 No hay duda alguna para afirmar entonces, que una pena que ha sido fijada prescindiendo de la ley, proviene de la arbitrariedad, y se convierte así en un instituto o una medida parapenal. Pero lo es también, que cuando el juzgador de primera o de segunda'¡ nstancia, seleccionan bien la norma atinente a la sanción por imponer, pero equivocaron su alcance, al considerar que podía imponer una pena inferior al límite señalado por la disposición bien seleccionada pero equivocadamente aplicada,(cid:9) no margina la ley, simplemente equivoca su sentido o su alcance. En mi concepto, ya reiterado, en estos casos y cuando sólo la defensa ha recurrido la decisión de la segunda instancia, la Corte debe limitarse al objeto de la impugnación extraordinaria, sin adquirir competencia ni facultad para decidir sin limitación alguna sobre la decisión censurada, por lo tanto

1 Por todos, MANUEL ARAGON REYES. El juez entre legalidad y constitucionalidad. Temas de D. Público No. 44. U. Externado de Colombia. República de Colombia Corte Suprema de Justicia no puede reformar en peor la suerte del recurrente, quien, desde luego, está solicitando una decisión favorable sobre el punto de su disentimiento, diferente al que la Sala oficiosamente le modifica. Ante esta pretensión, sin controversia alguna por parte de los demás sujetos procesales, que con su pasividad se han manifestado conformes con la determinación de primer grado, lo menos que puede ocurrirle al recurrente es que se confirme la decisión en cuanto le ha sido desfavorable. Atentamente,

HERMAN GA N CASTELLANOS

Magistrado. Diciembre 18 de 2002.