CSJ - SP1246-2020(54023)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP1246-2020 Radicación No. 54023 (Aprobado acta No. 122) Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020). La Sala decide la impugnación especial promovida por los defensores contra la sentencia de 17 de julio de 2019, por la cual esta Corte condenó por primera vez a ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO y CLARA MARÍA ZABALA TORRES como autores de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por acción. HECHOS Conforme los consignó esta Corporación, el 22 de marzo de 2011, la Sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. presentó ante la DIAN, de forma extemporánea, la declaración de impuestos sobre las ventas correspondiente al periodo uno del año gravable 2011, y en ella indicó la Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra existencia de un saldo a favor por un valor de $3.072.866.000, cifra que solicitó le fuera devuelta. El 28 de septiembre del mismo año la DIAN, luego de tramitar la respectiva investigación, profirió el requerimiento especial No. 022382011000133, mediante el cual concluyó que la devolución era improcedente, que existieron inexactitudes en la declaración privada y que por ello proponía su modificación e imponía al contribuyente una sanción de $4.916.586.000 por inexactitud. El 22 de marzo de 2012, la Sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. por conducto del señor Jorge

Miguel Vásquez Donado, quien fungió como agente oficioso y representante legal suplente, presentó acción de tutela con miras a que se revocara la liquidación oficial realizada por la autoridad de impuestos y se dispusiera la devolución del saldo a favor reclamado. Dicho proceso constitucional lo conoció en primera instancia el Juzgado 22 Civil Municipal de Barranquilla, en cabeza de ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, quien mediante fallo del 11 de abril de 2012 amparó los derechos de la sociedad accionante y ordenó dejar en firme la liquidación presentada por ésta, motivo por el cual dispuso la devolución de los dineros solicitados. Tal providencia fue confirmada en segunda instancia por la Juez 11 Civil del Circuito de la misma ciudad, CLARA 2 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra MARÍA ZABALA TORRES, quien además adicionó el fallo en el sentido de ordenar el pago de intereses sobre el valor a devolver. Los fallos fueron debidamente acatados por la DIAN, pues, de una parte, procedió a compensar la suma de $3.072.866.000 con unas deudas fiscales que tenía el reclamante, mientras que el monto de $405.167.000, correspondiente a los intereses ordenados, fue pagado a través de consignación que se hiciera a una cuenta de ahorros de la sociedad accionante. Esas decisiones fueron seleccionadas para revisión por la Corte Constitucional, que mediante fallo T-031 del 28 de enero de 2013 las revocó tras considerar que el amparo

deprecado era improcedente, ya que la tutela no era el medio para lograr la efectividad de las pretensiones del demandante. ANTECEDENTES PROCESALES El 3 de febrero de 2016, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO y CLARA MARÍA ZABALA TORRES como autores del delito de prevaricato por acción y coautores de peculado por apropiación, de acuerdo a lo previsto en los artículos 413 y 397 del Código Penal, respectivamente, cargos no aceptados por los imputados. 3 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra El 14 de abril de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación1, cuya formulación efectuó el 3 de octubre siguiente ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita2. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 8 de noviembre de 20163, en tanto que la audiencia de juicio oral fue instalada el 23 de octubre de 20174 y culminó el 18 de septiembre de 2018 con el anuncio de un sentido del fallo absolutorio5 y la posterior lectura de la correspondiente sentencia6, fundamentada, en esencia, en que las decisiones adoptadas por los procesados no son manifiestamente contrarias a la ley y que, al no concretarse el delito medio que era el prevaricato, tampoco se estructuró el delito fin de la

apropiación de los dineros públicos. La Fiscalía7, los apoderados de las víctimas8 y el la delegada del Ministerio Público9 interpusieron recurso de apelación contra dicha decisión. El 17 de julio de 2019, esta Corporación revocó el fallo de primer grado y declaró penalmente responsables a los 1 Folios 14 a 39, cuaderno tribunal. 2 Folios 95 y 96, cuaderno tribunal, minuto 00:35:58 y ss. 3 Folios 102 a 104, cuaderno tribunal. 4 Folio 140, cuaderno tribunal. 5 Folios 270 a 272, cuaderno tribunal, minuto 00:02:00 y ss. (parte 1). 6 La sentencia se aprobó mediante acta 150 del 30 de junio de 2018. 7 Folios 342 a 349, cuaderno tribunal. 8 Folios 310 a 316, cuaderno tribunal. Y folios 333 a 339, cuaderno tribunal. 9 Folios 318 a 332, cuaderno tribunal. 4 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra procesados como autores del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso heterogéneo con el punible de prevaricato por acción10, decisión contra la cual los defensores promovieron impugnación especial.

LA SENTENCIA RECURRIDA

1. La Corte revocó la decisión absolutoria de primer grado y condenó a los procesados por los punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros.

A ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO le impuso

las penas principales de 160 meses de prisión, multa por valor de $3.115.954.000, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, y prohibición de ser inscrito a cargo de elección popular, elegido, designado como servidor público o celebrar personalmente o por interpuesta persona, contratos con el Estado. Igual ocurrió con CLARA MARÍA ZABALA TORRES, con la única diferencia que a ésta le impuso pena de multa de $3.521.121.000. Adicionalmente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 10 Folios 5 a 60, cuaderno No. 2 de la Corte. 5 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra

2. Consideró las decisiones proferidas por los procesados manifiestamente contrarias a la ley, dado que desconocieron abiertamente el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, e invadieron de manera injustificada las competencias propias asignadas a la DIAN y a la jurisdicción contencioso administrativa.

Ello en razón a que los procesados se apartaron de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política de Colombia y 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que contra las decisiones adoptadas por la DIAN, que fueron revocadas por vía constitucional, procedía el recurso de reconsideración, consagrado en el artículo 720 del Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, y/o la acción contencioso

administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismos que no fueron ejercidos por la empresa accionante. Precisó que, si bien CLARA MARÍA ZABALA TORRES justificó su proceder a partir de la estructuración de un aparente perjuicio irremediable, tal argumentación no persuade, pues el negocio de un agente oficioso no tiene que traducirse en una mella de ese tipo para la empresa, dado que la amenaza podía conjurarse por otras vías. Por ello, concluyó que el delito de prevaricato por acción se configura plenamente desde el punto de vista de la tipicidad objetiva. 6 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra En cuanto a la tipicidad subjetiva, la Corte afirmó que los dos funcionarios contaban con amplia experiencia profesional, y conocían el trámite de la acción de tutela y de las características de residualidad y subsidiariedad de la misma. Además, fueron advertidos por la abogada de la DIAN en relación con tales aspectos que hacían improcedente el amparo deprecado en el caso concreto. De ese modo, consideró acreditado el elemento cognitivo del dolo en cuanto conocían los elementos objetivos del tipo de prevaricato. También el volitivo, en la medida que voluntariamente ejecutaron el comportamiento delictivo, pues a pesar de comprender que profirieron decisiones que se oponían de modo manifiesto al ordenamiento jurídico, no tuvieron reparos en introducirlas al tráfico jurídico. Sostuvo también que las conductas desplegadas por los procesados son antijurídicas, pues conculcaron el bien

jurídico de la administración pública. Además, que con dichos comportamientos despojaron a dos organismos del Estado de sus atribuciones y competencias legales, al tiempo que anularon el principio de legalidad al impedir que la discusión propuesta siguiera las formalidades propias diseñadas por el legislador para resolver trámites de esa naturaleza, conducta esta que también afecta la imagen de la administración de justicia, que hace parte de la administración pública. Señaló que los dos jueces procesados son personas en pleno uso de sus facultades síquicas, de modo que en virtud de ellas estaban en condiciones de comprender la naturaleza 7 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra de sus actos y de determinar su realización bajo el influjo de las mismas, siéndoles exigible obrar de un modo diferente a como lo hicieron, esto es, con pleno acatamiento del ordenamiento constitucional y legal que ponía de presente la subsidiariedad de la tutela. En virtud de lo anterior, concluyó que el proceder de los enjuiciados resulta digno de censura por parte de la ley penal, razón por la cual revocó la absolución concedida en primera instancia por el delito de prevaricato por acción.

3. En cuanto al delito de peculado por apropiación, advirtió que los aludidos jueces, a través de los fallos de tutela manifiestamente contrarios a la ley, se apropiaron en favor de la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. de dineros que correspondían a la DIAN.

Ello en razón a que se ordenó la devolución de $3.072.866.000 como consecuencia de unos saldos en favor

de la sociedad aludida, lo que había sido negado por la DIAN al encontrar que incurrió en inexactitudes en su declaración de impuestos sobre las ventas. Además, de la cifra de $405.167.000, que por concepto de intereses se reconoció en segunda instancia. Aseguró que la orden de tutela fue acatada por la entidad accionada mediante la expedición de la Resolución No. 289 del 29 de mayo de 2012, acto administrativo con el que la DIAN, amparada en lo dispuesto en el artículo 681 del Estatuto Tributario, dispuso la compensación entre la 8 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra referida suma de dinero y otras deudas que tenía el contribuyente con esa dependencia. Por tanto, si bien el dinero no fue entregado materialmente al reclamante, en el plano contable el mismo sí salió de las arcas del Estado. En lo que atañe al momento en el que se entiende consumada la conducta de peculado por apropiación, trajo a colación lo dispuesto en decisión CSJ, SP 15 jul. 2015, radicado 43839, en la que la Corte expuso que cuando la apropiación de los recursos públicos se perfecciona por vía de la emisión de un fallo que reconoce y ordena el pago de prestaciones inexistentes, el momento consumativo del delito no está diferido a la apropiación material de aquéllos, sino que se identifica con el proferimiento mismo de la decisión. Consideró entonces que la conducta desplegada por los aquí acusados se tipifica en el delito de peculado por apropiación consumado, conducta que resulta antijurídica

pues atentó sin causa alguna contra fondos del erario. Adujo que la culpabilidad también emerge sin discusión de ninguna índole, porque los dos procesados se encontraban en pleno goce de sus facultades mentales y de ese modo comprendían la ilicitud de sus actos, pudiendo determinarse y actuar de una manera diferente, es decir, de conformidad con la ley. En virtud de lo anterior, revocó la absolución concedida en primera instancia por el delito en comento. 9 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra

LAS IMPUGNACIONES

1. Defensa de CLARA MARÍA ZABALA TORRES 1.1. Solicita revocar la sentencia condenatoria, en el sentido de absolver a su prohijada. Al efecto, esgrime los siguientes argumentos: 1.2. Considera que el fallo de tutela no es manifiestamente contrario a la ley, dado que no riñe con los principios de residualidad y subsidiaridad.

Ello en atención a que la legislación tributaria no establece la obligatoriedad de interponer el recurso de reconsideración para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en tanto que el litigio por dicha vía ordinaria resulta en extremo demorado, circunstancias que facultaban a la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. a interponer la acción de tutela como mecanismo transitorio, evento en el que, de ser favorable la decisión, quedaba obligada a interponer la acción ordinaria correspondiente con el fin de que no cesaran los efectos del respectivo fallo constitucional. Señala que la legislación tributaria es confusa y

complicada, lo que impide observar en la decisión cuestionada una oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta. 10 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra Además, indica que su defendida consignó en el fallo de tutela cuestionado argumentos suficientes que lo justifican. 1.3. Frente al delito de peculado por apropiación, considera que la conducta desplegada por CLARA MARÍA ZABALA TORRES es atípica y antijurídica por ausencia de lesividad pues no se probó desplazamiento o despojo patrimonial alguno a la DIAN. En cuanto a la devolución de la suma de $3.072.866.000, refiere que ésta se llevó a cabo a través de una resolución compensatoria emitida por la DIAN, entidad que la revocó luego que la Corte Constitucional, a través de la sentencia T-031 de 2013, dejara sin efecto las decisiones adoptadas por los aquí procesados. Además, se revivió toda la carga tributaria debida por la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S., incluyendo los intereses causados. De otro lado, señala que no se probó el pago de la suma de $405.167.000 a la accionante, pues lo único aportado fue una constancia del trámite adelantado por la DIAN a efecto de lograr la disponibilidad y reserva presupuestal de dicho monto. Añadió que si bien en el juicio se allegó una fotocopia de un formato que registra una consignación a favor de la sociedad, la misma no cuenta con mérito suasorio pues la

firma de quien presuntamente recibe el dinero es extraña. 11 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra Además, le resulta insólito que existan 2 resoluciones con números y fechas diferentes que autorizan el mismo pago, proferidas por dos directores seccionales de la DIAN de Barranquilla. 1.4. Expone que CLARA MARÍA ZABALA TORRES pudo no haber atinado jurídicamente en la decisión cuestionada, circunstancia que se produjo por una equivocación o error que impide concluir que actuó con conciencia y voluntad dirigida a cometer los punibles que se le enrostran.

2. Defensa de ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO 2.1. Igualmente, solicita la absolución de su defendido.

Al efecto, esgrime los siguientes argumentos: 2.2. Su inconformidad radica principalmente en que la Corte no valoró de manera individual ni conjunta la totalidad de las pruebas practicadas en juicio. Ello conllevó a que no se pudieran comprobar o descartar las hipótesis ofrecidas por las partes y tampoco se lograra corroborar el conocimiento requerido para emitir condena. 2.3. Aduce que, de manera errónea, la Corte consideró que las decisiones cuestionadas constituyen una 12 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra unidad y por tanto realizó un análisis conjunto de las mismas, cuando fueron tomadas de manera independiente y separada por cada uno de los procesados. Ello resulta relevante pues la condena por el delito de

prevaricato por acción sería a título de coautores, lo que escapa a la realidad del funcionamiento de la administración de justicia. 2.4. Considera que el hecho que la decisión de tutela proferida por ANDRADE MERIÑO hubiese sido revocada por la Corte Constitucional no es indicativo de que la misma pueda ser considerada como prevaricadora. Además, advierte que no se comprobó la existencia de actos de corrupción, lo que impide que se configure el mentado punible. 2.5. Frente al delito de peculado por apropiación, advierte que la conducta desplegada por su prohijado no resulta antijurídica, pues la DIAN no tuvo que soportar ningún perjuicio en contra de su peculio. Ello en virtud a que nunca se ordenó el pago de la suma de $3.072.866.000. NO RECURRENTES No intervinieron en el trámite de la impugnación promovida por la defensa. 13 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, conforme al numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Nacional11 y a lo dispuesto por esta Corporación en la providencia CSJ AP, 3 abr. 2019, rad. 54215.

2. De los delitos de prevaricato por acción 2.1. El tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en el artículo 413 del Código Penal, en los siguientes

términos: Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses12. En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: (i) un sujeto activo calificado, es decir, servidor público; (ii) una resolución, dictamen o concepto proferido por éste en función de su cargo; y (iii) la manifiesta 11 Modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo Nº 1 de 2018. 12 Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 14 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra contrariedad con la ley predicable de aquél pronunciamiento. (CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49.202). En efecto, si para la activación de la persecución penal la Carta Política requiere la existencia de una conducta típica, o lo que es lo mismo, objetivamente ajustada a alguno de los comportamientos sancionables descritos en la legislación sustantiva, para el contexto del prevaricato por acción derivado de una equivocada aplicación del

ordenamiento jurídico, esta Corporación ha indicado que resulta necesario: (i) delimitar las normas aplicables al caso; (ii) precisar la manera como las mismas fueron aplicadas por el sujeto activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no está orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico13. Ahora, en el caso que el prevaricato se fundamente en la inaplicación del precedente judicial, la Corte ha expuesto que resulta fundamental que se establezca con precisión lo siguiente: (i) los precedentes que se omitieron; (ii) si se trata de sentencias de constitucionalidad, debe precisarse la (s) regla (s) establecidas por la Corte; (iii) en lo que concierne a sentencias de tutela emitidas por la Corte Constitucional o de decisiones de los tribunales de cierre en la jurisdicción ordinaria, debe delimitarse la (s) regla (s) y establecerse la analogía fáctica con el caso resuelto por el procesado; y (iv) si, como en este caso, se alega la existencia de sentencias 13 CSJ SP, 23 ene. 2019, Rad. 50.419. Reiterado en: AP 22 mar. 2019, Rad 52.018. 15 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra contradictorias, deben hacerse las respectivas constataciones14. En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos

los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales. Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (CSJ SP, 27 jul. 2011, Rad. 35.656). De ese modo, al no existir una previsión concreta de tal naturaleza en la redacción del artículo 413 precitado, su configuración se circunscribe a la idónea demostración de que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar palmariamente el orden jurídico a través de la determinación adoptada, lo que redunda en la obligación de establecer que la investigada tenía la posibilidad de saber que las herramientas probatorias de las que disponía para proveer información ostensiblemente distinta a la que en realidad les atribuyó, y aun así, fue su deseo seguir adelante con ese accionar objeto de censura penal. 14 CSJ AP, 22 mar. 2019, Rad 52.018. 16 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra

3. Estudio de fondo frente al delito de prevaricato por acción 3.1. Jorge Miguel Vásquez Donado, quien fungió como agente oficioso y representantes legal suplente de la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S., presentó tutela contra la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, con el propósito de que se le protegieran los derechos

constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y vivienda digna. Consecuentemente, solicitó: a) Se revoque la Liquidación oficial Impuestos sobre las ventas Revisión No. 022412012000012 del 30 de enero de 2012. b) Se mantenga la firmeza de la liquidación presentada por el contribuyente o accionante en forma integral hasta su devolución. c) Se declare la no procedencia de la sanción por la presunta inexactitud establecida en el Art. 647 del Estatuto Tributario por no darse los presupuestos establecidos para ello legalmente y por falta de unificación de criterios y generación de inseguridad, que dio base a la violación del debido proceso consagrado en el Art. 29 de la C.P. y de mi derecho a la igualdad y vivienda digna15. Cabe añadir que el demandante expuso que la acción procedía como mecanismo definitivo o transitorio, y que en el evento de que fuese transitorio el perjuicio irremediable consistía en la posible pérdida de la vivienda del representante legal de la sociedad accionante, quien la vendió con pacto de retroventa y pretendía comprarla 15 Folio 66, cuaderno 8.7. de la Fiscalía. 17 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra nuevamente con el dinero producto de la devolución solicitada ante la DIAN16. El asunto fue asumido el 23 de marzo de 2012 por el Juzgado 22 Civil Municipal de Barranquilla, cuyo titular era ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, quien dispuso la vinculación de la entidad accionada, la que al dar

contestación señaló: i) la acción de tutela resulta improcedente dado que la accionante dispone del recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 022412012000012 del 30 de enero de 2012, que fue notificada el 8 de febrero del mismo año; ii) no puede considerarse que existe un perjuicio irremediable pues la compra con pacto de retroventa se realizó el 7 de febrero de 2012, es decir, a sabiendas de que cursaba un proceso en contra de la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S.; iii) no se conculcó el derecho fundamental al debido proceso ya que la actuación estuvo acorde con lo dispuesto en el Estatuto Tributario, la ley y la Constitución Política y; iv) no se vulneró el derecho a la igualdad con la decisión adoptada. A través de fallo del 11 de abril de 2012 concedió el amparo17, el cual fue impugnado por la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla con argumentos similares a los expuestos anteriormente. Dicha impugnación correspondió resolverla al Juzgado 11 Civil del Circuito de Barranquilla, cuyo titular era CLARA 16 Folios 54 y ss., cuaderno 8.7. de la Fiscalía. 17 Folios 225 a 230, cuaderno 8.7. de la Fiscalía. 18 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra MARÍA ZABALA TORRES, quien mediante fallo del 7 de mayo de 201218 resolvió confirmar el amparo otorgado en primera instancia. Descrito lo anterior, la Sala pasa a efectuar la valoración en punto de la legalidad de lo considerado y decidido por

ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO y CLARA MARÍA ZABALA TORRES en los fallos de tutela cuestionados –bajo los fundamentos normativos y jurisprudenciales a los que acudieron los referidos funcionarios–, y no sobre el acierto de lo fallado. 3.2. De la existencia de otro mecanismo de defensa judicial El artículo 86 de la Constitución Nacional señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prevé como una de las causales de improcedencia de la acción de tutela, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, 18 Folios 401 a 410, cuaderno 8.7. de la Fiscalía. 19 Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra con una única salvedad: cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional, hasta ese entonces, había señalado19 que por regla general la tutela no procede como mecanismo principal contra actos expedidos por una autoridad administrativa pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales. Sin embargo, sólo de manera excepcional su procedencia está limitada a los siguientes casos: (i) cuando la persona no cuenta con otro medio de defensa judicial, (ii) cuando el medio judicial existente es

ineficaz, o (iii) cuando se interpone para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el amparo deberá ser transitorio. En este evento se tiene que la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. contaba con otros mecanismos alternos para la protección de sus derechos. Uno de ellos era el recurso de reconsideración, consagrado en el artículo 720 del Estatuto Tributario20, y otro la jurisdicción ordinaria de lo contencioso administrativo. 19 CC T-704 de 2011. Reitera postura adoptada en CC T-106 de 1993, CC T-983 de 2001, CC T-1222 de 2001, CC T-514 de 2003, CC T-132 de 2006, CC T-1048 de 2008, CC T-451 de 2010 y CC T-498 de 2011. 20 ARTICULO 720. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales<1>, procede el Recurso de Reconsideración. El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, 20 Impugnación especial No. 54023

Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra Así las cosas, el litigio frente algún derecho que pudiera tener la sociedad actora en relación a la sanción impuesta por la DIAN, no había sido objeto de estudio por el Jefe de la Unidad de Recursos Tributarios21 o por la vía ordinaria, lo que hacía inviable la acción de tutela. Ha de señalarse que ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO consideró que en dicho asunto se conjuraba un perjuicio irremediable. En la decisión cuestionada expuso: En este orden de ideas, la conducta desplegada por la encartada no se encuentra ajustada a las normas aplicables al caso, vulnerando con ello el derecho fundamental al debido proceso que le asiste a RECICLAJES GENERALES DE COLOMBIA S.A.S., de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió. PARAGRAFO <Parágrafo adicionado por el artículo 283 de la Ley 223 de 1995.

El nuevo texto es el siguiente: > Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial. 21 ARTICULO 721. COMPETENCIA FUNCIONAL DE DISCUSIÓN. Corresponde al Jefe de la Unidad de Recursos Tributarios, fallar

los recursos de reconsideración contra los diversos actos de determinación de impuestos y que imponen sanciones, y en general, los demás recursos cuya competencia no esté adscrita a otro funcionario. Corresponde a los funcionarios de esta unidad, previa autorización, comisión o reparto del jefe de recursos tributarios, sustanciar los expedientes, admitir o rechazar los r