CSJ - SP1263-2020(52180)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP1263-2020 Radicado n° 52180 Acta No 120 Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020). ASUNTO Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de Jaime Rafael de la Cruz Osorio contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 9 de octubre de 2017, por la cual modificó el fallo proferido por el Juzgado 16 Penal del Circuito del 6 de agosto de 2015, para condenarlo como determinador del delito de peculado por apropiación agravado. Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El episodio fáctico de este proceso fue sintetizado en la sentencia impugnada, así: “Se extracta del sumario, que el prenombrado ciudadano laboró en Puertos de Colombia, terminal Marítimo de Barranquilla, entre el 16 de septiembre de 1980 y el 1º de diciembre de 1991, desempeñando como último cargo el de „estibador‟.

Mediante resolución 044527 del 11 de diciembre siguiente1991-, obtuvo pensión por invalidez, mientras que con acto de igual naturaleza –n° 044848expedido el 14 de febrero de 1992, el reconocimiento de sus prestaciones sociales y cesantías definitivas por valor de $7.270.271.3, todo con arreglo a la Convención colectiva que regía, para entonces, el gremio. No obstante lo anterior, producto de numerosos juicios ordinarios

que instauró en los Juzgados laborales de Barranquilla, logró de Foncolpuertos el desembolso de exorbitantes sumas de dinero por acreencias satisfechas al momento de su desvinculación de la compañía o carente de sustento legal y convencional, con el grave detrimento para las arcas estatales de acuerdo con los acontecimientos que se relacionan, según lo concretó la Fiscalía en el pliego de cargos cuyo orden y numeración allí plasmado secundó el fallador de primera instancia, así: 1.- Con fallo de 26 de febrero de 1993 y mandamiento de pago de 18 de marzo ulterior, el Juzgado Tercero de esa especialidad dispuso a favor del procesado la reliquidación de sus prebendas laborales, determinación que cumplió la entidad con resolución 47057 de 28 de abril de 1993 por valor de $2‟436.169.53. 2.- En decisión del 12 de noviembre de 1993 y orden ejecutiva de 9 de diciembre siguiente, el homologo Primero accedió a las solicitudes incoadas por JAIME RAFAEL DE LA CRUZ OSORIO de incremento de prima de servicios y antigüedad proporcional, mesada pensional e inclusión de tres (3) días al tiempo total de servicios, que se materializaron con resoluciones 241 de 15 de abril de 1994 en cuantía de $15.004.879.55 y 2467 de 7 de diciembre de 1995 por $582.507.00 –diferencia de mesadas2 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio 3.- En virtud del pronunciamiento emitido el 26 de febrero de

1993 por el despacho Tercero, el encartado logró la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones durante el lapso comprendido entre 1981 a 1984 a través de resolución 296 de 1º de diciembre de la citada anualidad -1993en la suma de $2.263.443.36. 4.- Con base en conciliación n° 819 de 27 de diciembre de 1993 suscrita con la empresa, el enjuiciado instauró proceso ejecutivo cuyo conocimiento correspondió al estrado Cuarto, autoridad que el 10 de febrero de 1995 libró mandamiento de pago y que se efectivizó por Foncolpuertos con actos administrativos 1347 de 25 de junio de 1996 por $10.202.377.00 –diferencias por asignación pensionaly 1530 de 22 de julio del mismo año -1996por $35.526.194.60. 5.- El 27 de diciembre de 1993 –acta 820el Fondo pactó a favor DE LA CRUZ OSORIO el reajuste de prestaciones sociales y salarios moratorios por el reconocimiento de 29 días de huelga‟, instrumento que sirvió como título ejecutivo dentro de la acción surtida ante el homologo Sexto, el cual profirió orden de pago el 26 de enero de 1995 y que acató la entidad mediante resolución 070 de 29 de mayo de 199 por $10.709.399.15. 6.- En acta n° 073 de 22 de abril de 1998 el Fondo acordó a su favor la cancelación de $280.200.000.00 en observancia a la condena emitida por la precitada sede judicial –Juzgado Sextoel

24 de noviembre de 1995 por diferencias salariales a partir de 16 de julio de 1987 y reliquidación de estipendios laborales, cuyo desembolso tuvo lugar tras la expedición de los actos administrativos 1452 y 2070 de 18 y 20 de mayo del aludido año -1998-, en su orden, así como 2480 de 15 de julio siguiente por $13.773.714.00 –diferencia de mesadas-. 7.- En el convenio n° 05 de 22 de abril de 1998 también se pactó a su favor la suma de $365.500.000.00, en consideración al fallo signado el 28 de noviembre de 1997 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla que dispuso el reconocimiento de salarios correspondientes a la primera quincena del mes de junio de 1989 a 1991 y el reajuste de prebendas, obligación que fue satisfecha con resoluciones 1366 y 2070 de 8 y 20 de mayo de 1998, respectivamente. 8.- Con miras al cumplimiento de la conciliación n° 808 de 27 de septiembre de 1993 en la que se concertó a nombre del encausado la cancelación de diferencias salariales y días 3 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio descontados del tiempo de servicios (sin precisar cuáles), el reseñado despacho –Cuartoexpidió orden ejecutiva el 30 de junio de 1995 que sufrago Foncolpuertos a través de título judicial el 18 de febrero de 1998 por $37.662.115.46. 9.- El 8 de junio de 1998 el Fondo se comprometió –acta 77a la

entrega de $3.791.500.00 en atención a lo consignado en providencia de 19 de noviembre de 1997 por el mismo estrado – Cuarto-, que le impuso la satisfacción de diferencia de mesadas de jubilación correspondientes al interregno de 1991 a 1997 e indexación de las mismas, monto que se suscitó con resolución 2226 de 12 de junio de 1998. 10.- En decisión de 9 de febrero de 1996 y orden ejecutiva de 23 del mismo mes y año, el Juzgado Cuarto concedió al ex trabajador el recargo del 65% como „operador de equipos‟, determinación que condujo a través de acto administrativo 2618 de 31 de junio de 1998 al incremento de su salario pensional a partir de julio de esa anualidad -1998y diferencias por dicha erogación de $104.045.083.00 hasta junio 20 de 1998. Además de las anteriores reclamaciones, JAIME RAFAEL DE LA CRUZ OSORIO efectuó contra Foncolpuertos ante las autoridades judiciales y administrativas las siguientes: A) Proceso ordinario seguido en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, estrado judicial que mediante fallo de 27 de abril de 2001 absolvió a la demandada Foncolpuertos del reconocimiento de reliquidación de vacaciones y prima de vacaciones por los años 1981 a 1984; determinación que el 29 de junio siguiente la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmó en sede jurisdiccional de consulta. B) Reajuste de prestaciones sociales y pensión de invalidez por inclusión en la liquidación final de $3.351.205.00

correspondiente a „diferencia de error aritmético‟ ante el Juez Dieciséis Laboral de Bogotá, autoridad que en decisión de 25 de mayo de 2000, eximió al Fondo de las pretensiones invocadas, disposición que la referida Colegiatura –Sala Laboralratificó el 6 de abril de 2001. C) Ese despacho a través de sentencia de la misma fecha exoneró a la entidad del desembolso por recargo del 65% como estibador, misma que al surtir el grado de consulta confirmó esta Corporación el 31 de enero de 2001. 4 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio D) Reliquidación de las prebendas laborales y salarios moratorios por valor de $120.185.302.43 que en efecto accedió por valor de $120.185.302.43 el homologo Cuarto de Barranquilla mediante fallo de 11 de junio de 1997 y que el 28 de septiembre de 2001 fue revocado por este Tribunal. E) Representado por varios profesionales del derecho, el enjuiciado suscribió con la empresa en liquidación múltiples actas de conciliación en el mes de diciembre de 1993 -2367, 1783, 2544, 2547, 1389, 806, 1337, 2545, 2589, 2378 y 2366por conceptos laborales ya satisfechos al momento de su desvinculación de Foncolpuertos o carentes de sustento legal y convencional.”

2. El 24 de abril de 2002, la Fiscalía 1ª adscrita a la

Unidad de Estructura de Apoyo para el tema Foncolpuertos, abrió investigación contra Jaime Rafael de la Cruz Osorio, a quien vinculó como persona ausente por resolución del 13 de septiembre de 20061. El 8 de marzo de 20072 y 1º de octubre de 20083, fue escuchado en indagatoria.

3. Clausurada la instrucción, la Fiscalía 3ª de la misma unidad, en resolución del 9 de agosto de 20104, acusó al citado “como responsable a título de dolo del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO CONSUMADO en calidad de determinador,

en cuantía de CINCO MIL SESENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS

TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS M.C. ($5.062.839.924,57 M.C.), equivalentes para la época en que ocurrió la apropiación, año 1998, a 24.839 salarios mínimos mensuales legales vigentes y TENTADO en concurso homogéneo en cuantía de CIENTO VEINTE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTES DOS PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS M.C. ($120.185.302,43 MC.)”; al mismo tiempo, 1 Folios 220 a 222, cuaderno Fiscalía 2 2 Folios 148 a 153, cuaderno Fiscalía 3 3 Folios 148 a 153, cuaderno Fiscalía 3 4 Folios 54 a 102, cuaderno Fiscalía 4 5 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio precluyó la instrucción por prescripción de la acción penal

respecto de los delitos de prevaricato por acción, concierto para delinquir y falsedad en documento público e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio. Esta determinación fue confirmada por la Fiscalía 61 delegada ante el Tribunal Superior de la capital del país, el 20 de enero de 20115.

4. En curso de la etapa de juzgamiento6, el Juzgado 16

Penal del Circuito de Bogotá, por auto del 7 de abril de 20147, declaró la invalidez de lo actuado a partir de la clausura de la fase de pruebas en audiencia de juicio con el fin de dar paso al trámite de variación de la calificación jurídica -artículo 404 de la Ley 600 de 2000-. Acogida por la Fiscalía tal sugerencia, en audiencia del 25 de julio de 2014, se adecuó los hechos a las conductas de “peculado por apropiación agravado consumado en concurso homogéneo sucesivo, en calidad de determinador en cuantía de cinco mil sesenta y dos millones ochocientos treinta y nueve mil novecientos veinticuatro pesos con cincuenta y siete centavos m.c. ($5.062.839.924,57 MC) equivalentes para la época en que ocurrió la apropiación, año 1998, a 24.839 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respecto del cargo de peculado por apropiación tentado en concurso homogéneo y sucesivo en cuantía de ciento veinte millones ciento ochenta y cinco mil trescientos dos pesos con cuarenta y tres centavos 5 Folios 3 a 24, cuaderno Fiscalía Delegada ante el Tribunal 6 La cual sufrió varias vicisitudes en razón del conocimiento por distintos despachos

judiciales. 7 Folios 2 a 31, cuaderno causa 4 6 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio m.c. ($120.185.302,43 M.C.), se mantuvo incólume la acusación”8

5. Culminado el juicio, la autoridad judicial cognoscente, en sentencia del 6 de agosto de 20159, resolvió: 5.1. Declarar la prescripción de la acción penal respecto de los hechos 1 y 3. Estos fueron los relacionados con el proceso adelantado ante el Juzgado Tercero Laboral de Barranquilla, que culminó con sentencia de primer grado del 26 de febrero de 1993 y que condenó al pago de $1.640.176,35 por concepto de vacaciones y prima de vacaciones de los años 1981 a 1984, a favor del trabajador.

Orden que se ejecutó a través de las resoluciones 47047 del 28 de abril de 1993, por $2.436.169,53 -hecho 1 de la acusacióny, 296 del 1º de diciembre del mismo año -hecho 3-. 5.2. Absolver al acusado de los cargos atinentes a las conductas constitutivas de peculado por apropiación agravado consumado, identificadas así: Hecho 6. Proceso adelantado ante el Juzgado Sexto Laboral del Barranquilla, con fallo del 24 de noviembre de 1995 y mandamiento de pago del 5 de diciembre de 1995, a través del cual se dispuso el pago de las diferencias dejadas de percibir por concepto de salarios a partir del 16 de julio de 1987, reliquidación de primas de antigüedad, servicios y

de vacaciones recibidas antes y después de culminado el 8 Audiencia del 25 de julio de 2014. 9 Folios 106 a 197, cuaderno causa 4 7 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio contrato, reajuste de las cesantías, costas y agencias en derecho, en atención a la calidad de miembro ejecutivo de la Confederación de Trabajadores de Colombia, conforme con la Convención Colectiva vigente para los años 1989 y 1990. Decisión en la cual, además se reconoció, un reajuste a la mesada pensional en atención a la variación del salario declarado. Esta condena que fue conciliada en acta 073 del 29 de abril de 1998, en la cual se dispuso el pago a Jaime de la Cruz Osorio de $280.200.000 y se procedió a ello en acto administrativo 1452 del 8 de mayo de esa anualidad. Hecho 7. Sentencia del 18 de noviembre de 1997, dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, emitida dentro de trámite de reclamación del pago de la primera quincena del mes de junio de los años 1989, 1990 y 1991 y sus correspondientes reajustes, por la cual se libró mandamiento de pago del 28 de noviembre siguiente. Según acta de conciliación 05 del 22 de abril de 1998, se reconoció a favor del demandante la cifra de $365.500.000, que se canceló en resolución 1366 del 8 de mayo de 1998. Hecho 9. Sentencia del 19 de noviembre de 1997, dictada por el Juzgado Cuarto Laboral de Barranquilla, por

la cual se reconoció el pago de prestaciones sociales, reajuste de pensión y pago de mesadas dejadas de percibir en cuantía de $219.721.618,25; proceso por el cual se expidió mandamiento de pago el 18 de diciembre de ese año, en el 8 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio cual se tasó las diferencias de las mesadas para un total a pagar de $3.142.109.435,11. En diligencia de conciliación del 8 de junio de 1998, se tasó finalmente la deuda en $3.797.500.000 y fue dispuesta su cancelación mediante resolución 2226 del 12 de junio de 1998, a través de títulos TES clase B. Además, por resolución 2122 del 27 de mayo de 1998, se reajustó de la pensión de jubilación de De la Cruz Osorio a $8.013.318,43 y el pago de diferencias dejadas de percibir por $29.912.079. 5.3. Absolver de los cargos atribuidos como peculado por apropiación agravado en grado de tentativa, detallados de la siguiente forma: Literal A. Sentencia del 27 de abril de 2001, expedida por el Juzgado Sexto Laboral de Barranquilla, confirmada en segundo grado por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de junio de la misma anualidad, por las cuales se negó el reconocimiento y pago de reliquidación de vacaciones, prima de antigüedad, servicios y pensión de invalidez. Literal B. Providencia emitida por el Juzgado 16 Laboral de Descongestión de Bogotá, calendada a 25 de

mayo de 2000, confirmada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal de la misma ciudad el 6 de abril de 2001. Su propósito fue el reconocimiento de la diferencia 9 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio que resulte por error aritmético por cuantía de $3.351.205 y consecuente reliquidación de prestaciones sociales y pensión de invalidez. Literal C. Fallo del 25 de mayo de 2000, del Juzgado 16 Laboral de Descongestión de Bogotá. En este se procuró el pago del recargo del 65% como estibador desde el 1º de enero de 1984 hasta su retiro, de acuerdo con el artículo 74 y 92 de la convención colectiva de trabajo de 1989-1993 y, los artículos 176 y 147 de la convención de 1983 a 1988, reliquidación de sus prestaciones sociales y pensión de invalidez. Literal D. Demanda tramitada ante el Juzgado Cuarto Laboral de Barranquilla, que terminó con proveído del 11 de junio de 1997, por medio del cual se reconoció el reajuste de vacaciones, prima de vacaciones, reajuste y pago de primas de antigüedad, proporcional de servicios, reliquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, indemnización moratoria y costas del proceso, por valor de $5.181.947,23, en razón de primas de servicios de los señores de 1990 y 1991 y reliquidación de prestaciones sociales y penalidad diaria y, que fue revocada en sede jurisdiccional de consulta por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.

Literal E. Referido a la suscripción de 13 actas de conciliación suscritas en el año 1993 (2367, 1783, 2543, 2543, 2544, 2546, 2547, 1389, 806, 1337, 2545, 2589, 2378 y 2366 de diciembre de 1993), por las cuales se pretendían el 10 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio pago de distintos emolumentos, de las que se dijo por la Fiscalía, no tenían soporte legal o convencional o, fáctico. 5.4. Condenar a título de determinador a Jaime Rafael de la Cruz Osorio de los comportamientos constitutivos de peculado por apropiación agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, así referidos: Hecho 2. Sentencia del 12 de noviembre de 1993, dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, por el cual se reconoció la prima de antigüedad y prima de servicios, reliquidación de cesantías y pensión de invalidez a normas de tipo convencional y salarios moratorios. Estas órdenes se acataron en resoluciones 241 del 15 de abril de 1994 -en la cual se reconoció por ajustes $15.004.879,55y 2467 de 7 de diciembre de 1995 -por la cual se dispuso el pago de $582.507 por diferencias de mesadas y una nueva erogación mensual por este concepto $1.815.978-. Hecho 4. Proceso ejecutivo adelantado ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, en el cual se

libró mandamiento de pago el 25 de junio de 1995 con sustento en el acta de conciliación 819 de 27 de diciembre de 1993 -documento apócrifo-, el cual fuera ordenado en resolución 1530 del 22 de julio de 1996, por cuantía de $35.526.194.40. Hecho 8. Proceso ejecutivo gestionado ante el Juzgado Cuarto Laboral de Barranquilla, con ocasión del acta de conciliación 808 del 27 de diciembre de 1993, en el cual se 11 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio reconoció el pago de días descontados, supuestamente, de forma indebida de la liquidación definitiva. En esa actuación se expidió mandamiento de pago el 30 de junio de 199510 a favor de Jaime de la Cruz Osorio, por la cifra de $37‟662.105,46, la que, actualizada al momento de su pago, año 1998, significó una suma de 184,78 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por este procedimiento, se dispuso el embargo de una cuenta bancaria del Banco de Occidente que se liberó hasta que se hizo efectivo el pago de la obligación con el título judicial 0000807559 del 18 de febrero de 1998. 5.5. Finalmente, también halló responsable a Jaime de la Cruz Osorio del comportamiento ilícito de peculado por apropiación, referido en el: Hecho 5, el cual consistió en la reclamación ejecutiva, efectuada conforme el acta de conciliación 820 de 20 de diciembre de 1993, atinente al reconocimiento de salarios por 29 días de huelga, que se tramitó ante el Juzgado Sexto

Laboral de Barranquilla. Dicho despacho, expidió mandamiento de pago el 26 de enero de 1995, ordenando la cancelación de $10.709.399,15, por reliquidación de las diferencias en salarios y prestaciones sociales, reajuste a la pensión a 31 de diciembre de 1993, salarios moratorios hasta el 15 de diciembre de la misma anualidad y agencias 10 En el mismo mandamiento se ordenaba lo propio respecto de otras obligaciones de distintos ex trabajadores de la empresa demandada. 12 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio en derechos. Sumas que fueron cubiertas con resolución 070 de 29 de enero de 1997. Como consecuencia de las condenas enunciadas, la autoridad cognoscente impuso a Jaime de la Cruz Osorio la pena principal de 106 meses y 12 días de prisión, multa de 1691,7 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento en que se materialice el pago e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la sanción privativa de libertad; además, lo condenó al pago de perjuicios por valor equivalente a 1691,7 salarios mínimos legales mensuales y le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria.

6. Interpuesto recurso de apelación por el apoderado de la parte civil -Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-, exclusivamente, por la absolución del acusado respecto de los hechos 6, 7 y 9, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en fallo del 9 de octubre de 2017, identificó los

hechos impugnados11 de la siguiente forma:

Denominación Resolución de acusación Calidad imputada en el Decisión de de suceso 9 de agosto de 2011 pliego de cargos primera instancia Ejecutoria: 20 de enero de 6 de agosto de 2011 2015 (decisión de 2ª instancia) Hecho 6 Proceso ordinario Determinador de Absuelve al (objeto de adelantado ante el peculado por procesado del recurso) Juzgado Sexto Laboral de apropiación agravado cargo como Barranquilla, autoridad en cuantía de determinador del que mediante fallo de 24 $5.062.839.924.57 peculado por de noviembre de 1995 y „equivalentes para le apropiación. 11 También consignó los demás hechos atribuidos en la acusación y las decisiones adoptadas por el Juez en primera instancia, no obstante, por no resultar relevantes para lo que interesa a este asunto no se trascriben. 13 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio orden ejecutiva de 5 de época en que ocurrió la diciembre de igual apropiación, año 1998 anualidad condenó a a 24.839 smlmv.‟ Foncolpuertos al reconocimiento y pago de diferencias de salarios a partir del 16 de julio de 1987, así como el reajuste de prestaciones sociales y mesada pensional, sanción cuyo cumplimiento se concilió con acta 073 de 29 de abril de 1998 y su cancelación con actos administrativos 1452 y 2070 de 18 y 20 de mayo de 1998, respectivamente, por la suma de $280.200.000.000, así como 2480 de 15 de julio

de 1998 por $13.773.714.00 (diferencias pensionales) Hecho 7 Proceso ordinario surtido Determinador de Absuelve al (objeto de ante el Juzgado Cuarto peculado por procesado del apelación) Laboral del Circuito de apropiación agravado cargo de Barranquilla, en el cual el en cuantía de determinador de demandante solicitó el $5.062.839.924.57 peculado por reconocimiento de la „equivalentes para le apropiación. primera quincena de junio época en que ocurrió la correspondiente a los años apropiación, año 1998 1989 a 1991 con los a 24.839 smlmv.‟ reajustes a los que hubiera lugar, pretensión que fue acogida por la aludida autoridad en sentencia de 18 de noviembre de 1997 y mandamiento de pago de 28 de noviembre siguiente, misma cuyo materialización acaeció con acta de acuerdo 05 de 22 de abril de 1998 y su cumplimiento con actos administrativos 1366 y 2070 de 8 y 20 de mayo de 1998, respectivamente, en cuantía de $365.500.000.00. Hecho 9 Proceso ordinario Determinador de Absuelve al (objeto de adelantado ante el peculado por procesado del recurso) Juzgado Sexto Laboral del apropiación agravado cargo como Circuito de Barranquilla, en cuantía de determinador de por medio del cual el $5.062.839.924.57 peculado por acusado deprecó el pago „equivalentes para le apropiación. de diferencia de mesadas época en que ocurrió la pensionales teniendo en apropiación, año 1998

cuenta el promedio a 24.839 smlmv.‟ 14 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio mensual de lo devengado en el último año de servicio con los reajustes de la Ley 71 de 1988, solicitud que fue acogida en sentencia del 19 de noviembre de 1997 y orden ejecutiva de 18 de diciembre siguiente, y que fue conciliada a través de acta 077 de 8 de junio de 1998, cuyo cumplimiento acaeció con resolución 226 de 12 de junio de 1998 por $3.791.500.00. Acogió la calificación de la acusación, para tener imputada dichas conductas como un único peculado por apropiación agravado y en tal sentido, una vez verificó los hechos objetados (6, 7 y 9), determinó la responsabilidad de Jaime Rafael de la Cruz Osorio por los mismos. Por consiguiente, resolvió modificar el numeral tercero de la sentencia de primer grado para sancionar a Jaime Rafael de la Cruz Osorio como determinador del delito de peculado por apropiación agravado consumado, derivado de los hechos 2, 4, 5, 6, 7, 8 y 9, así denominados en el pliego de cargos, a la pena en 106 meses, multa en 22522 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1998 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones punibles por igual lapso. Consecuente con lo anterior, revocó parcialmente la sentencia en lo que alude a los sucesos 6, 7 y 9 y modificó el monto de la indemnización por daños y

perjuicios fijándola en $4.590.573.255,56. En lo demás, confirmó la decisión. 15 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio DEMANDA La defensa al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, recurrió la sentencia por “indebida aplicación del inciso segundo del artículo 30 del Código Penal, con la subsecuente falta de aplicación de su inciso final –norma que trata acerca de los partícipes-, en cuanto a la figura del interviniente, ya que la de la determinación resulta inaplicable a este caso”12. Explicó que, de acuerdo con los argumentos consignados en las sentencias de primer y segundo grado, la atribución de responsabilidad al acusado como determinador se fundó en el fenómeno de la disponibilidad jurídica de los bienes estatales, conclusión que resulta incoherente si en cuenta se tiene que ésta recae exclusivamente en los jueces y directores de Foncolpuertos que emitieron las decisiones y/o resoluciones para el pago. En ese sentido, agregó que los trabajadores, dada su calidad de particulares, de un lado, no tenían la disponibilidad del jurídica de los bienes, ya que no eran servidores públicos, y de otro, carecían del dominio del hecho, pues este radicaba sólo en aquellos llamados a expedir las decisiones que se anuncia fraudulentas, luego no podían incurrir en el delito acusado. Conclusión que reforzó con el argumento que solo la sustracción material del bien se instituye como apropiación. 12 Folio 110, cuaderno Tribunal 16 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio

Además, acotó que si bien un particular puede concurrir en la realización del delito enunciado, éste nunca será un autor y la adscripción de su responsabilidad responderá a la forma como se verifique su grado de participación: determinador, cómplice o interviniente y, para el caso, “es evidente que la imputación del peculado por apropiación se hizo al acusado JAIME RAFAEL DE LA CRUZ OSORIO como determinador, sólo con el deliberado propósito de guardar la unidad de imputación para todos los partícipes, cuando la situación fáctica es clara y evidente en relación a que el única comportamiento (sic) exteriorizó el procesado fue el otorgamiento de los poderes a los profesionales del derecho para que demandaran a la estatal, entidad ésta prestadora de sus garantías convencionales y legales, sin reparar en claros y específicos requisitos normativos exigidos por esta figura para su estructuración, lo que llevó a la defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado en el proceso, en la hipótesis normativa de la determinación.”13 En ese orden de ideas, después de recabar en los conceptos determinador e interviniente, descartó la primera categoría, dado que “dentro de la cadena de acciones realizadas para el logro del propósito de defraudar al Fondo, el ex trabajador JAIME DE LA CRUZ (…) solamente otorgó el poder para que sus apoderados previos estudios de la convención colectiva agenciaran ante la justicia ordinaria las diferentes reclamaciones a que juicio de estos profesionales del derecho tenía derecho al momento de haber sido mal 13 Folio 118, cuaderno Tribunal

17 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio liquidado de parte de la estatal Puertos de Colombia”14, y no dispuso de forma alguna de los bienes del Estado en tanto carecía de disponibilidad de los mismos. Si ello es así, consideró que el grado de participación a imputar es el de interviniente, dispositivo que implica la reducción de la sanción penal en una cuarta parte según el inciso final del artículo 30 del Código Penal, y con ello del término de prescripción, el cual pasaría de 15 años –máximo punitivo sin la circunstancia de agravacióna 11 años y 3 meses, los cuales se cumplieron antes de la ejecutoria de la resolución de acusación. Por lo que peticionó, se declare la cesación de procedimiento por la ocurrencia de este fenómeno. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Solicitó no casar la sentencia impugnada, dado que en ella se expresan, de forma clara, los motivos por los cuales concurría en el procesado la calidad de determinador, al ser la persona que influyó junto con sus apoderados “a los servidores públicos de Foncolpuertos para que, a través de las funciones de aquellos y la salvaguarda del erario público (sic) que estaba a su cargo, diera (sic) la orden para emitir los dineros a terceros, que ostentaban la calidad de beneficiaros de esas acreencias ilegales.”15 14 Folio 125, cuaderno Tribunal 15 Folios 24 y 25, cuaderno original de la Corte 18 Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio En ese sentido, puntualizó que al procesado no se le

consideró un coautor impropio que no reunía las calidades del tipo penal de peculado por apropiación, para, a partir de ello, considerar la calidad de interviniente, por cuanto quedó demostrado que fue la persona que hizo nacer la idea criminal aislado de la esfera del servicio público, con el conocido resultado del desfalco a la Nación desde esa entidad pública.

CONSIDERACIONES

1. La Sala ha sostenido repetidamente que, una vez admitida la demanda, le corresponde examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos de forma que puedan exhibirse en su formulación; ello, siguiendo el derrotero de que el recu