CSJ - SP12658(18-04-2002)

REPUBLICA DE COLOMBIA

(cid:9) 411N o" Casación 12658 ¿o, ju,

WILLIAM F. HURTADO MARTÍN Z

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

Aprobado Acta No. 44 Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil dos. VISTOS Revisa la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 20 de agosto de 1996, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, por medio de la cual confirmó con modificaciones el fallo dictado por el Juzgado Trece penal del Penal del Circuito de la misma ciudad el 17 de abril del mismo año, condenando a WILLIAM FERNANDO HURTADO MARTINEZ a la pena principal de 48 meses de prisión y multa por el equivalente a 10 salarios mínimos mensuales como autor responsable del delito de interés ilícito en la celebración de contratos. REPUBLICA DE COLOMBIA in f. 1 1111 2 (cid:9) Casación 12658 4 ~- 0,9IM (cid:9) WILLIAM F. HURTADO MARTÍNEZ HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En el curso de una investigación adelantada por la Unidad de Investigaciones Especiales de la Fiscalía General de la Nación de Medellín por supuestas irregularidades cometidas en la adjudicación de contratos de vigilancia por parte de la administración del municipio, se ordenó la interceptación de teléfonos de algunas entidades, pudiendo detectarse una llamada telefónica entre uno de los miembros de la Junta Administradora

de la Central Mayorista WILLIAM FERNANDO HURTADO MARTÍNEZ, a la sazón gerente financiero de las Empresas Varias de Medellín, con el representante legal de la firma Seguridad Récord de Colombia Ltda. "Segurcol", señor Luis Carlos Parra Molina, amigo íntimo de HURTADO MARTÍNEZ, quien, según se dedujo de la conversación interceptada, mostró un especial interés en la adjudicación de un contrato de prestación de servicio de vigilancia, razón por la cual se dispuso la compulsa de copias para que se iniciara la investigación por la irregularidad. El referido contrato entre la compañía de vigilancia privada Segurcol y la copropiedad Central Mayorista se celebró inicialmente el 3 de enero de 1994 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, pero con cláusulas de prórroga y renovación indefinidas si ninguna de las partes manifestare la intención de darlo por terminado, conforme a la cláusula décima del mismo. El mismo fue prorrogado unilateralmente por la Junta Administradora de la Central Mayorista, durante dos (2) meses más y en dos (2) REPUBLICA DE COLOMBIA i 3 (cid:9) Casación 12658 ?a?(cid:9) ¿(cid:9) WILLIAM F. HURTADO MARTSZ ocasiones, hasta que el 18 de mayo de 1995, se le adjudica por otro año a la firma de seguridad en mención, la prestación del servicio de vigilancia La investigación de tales hechos fue asumida por la Fiscalía 150 Seccional de la Unidad de Investigaciones Especiales de Medellín, autoridad que después de la práctica de diligencias

previas ordenó la apertura de instrucción el 10 de julio de 1995 y escuchó en indagatoria a WILLiAM FERNANDO HURTADO MARTÍNEZ, a quien resolvió su situación jurídica el 19 de julio de 1995 con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos. El 14 de noviembre de 1995 la Fiscalía 56 Seccional de la Unidad Especial contra la Administración Pública y Delitos Financieros profirió en su contra resolución de acusación por el mismo delito tipificado en el artículo 145 del decreto 100 de 1980 y modificado por el artículo 57 de la ley 80 de 1993. Una vez celebrada la vista pública, el 17 de abril de 1996 el Juez de conocimiento condenó al procesado a la pena principal de 60 meses de prisión y multa por el equivalente a 15 salarios mínimos mensuales por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, decisión que al ser impugnada revisó y confirmó con modificaciones el Tribunal Superior de Medellín el 20 de agosto del mismo año, reduciendo la pena impuesta a 48 meses de prisión y multa por el equivalente a 10 salarios mínimos. REPUBLICA DE COLOMBIA 4(cid:9) Casación 12658

WILLIAM F. HURTADO MARTÍNEZ

1 LA DEMANDA DE CASACIÓN Un solo cargo al amparo de la causal primera de casación formula el defensor del procesado WILLIAM FERNANDO HURTADO MARTÍNEZ contra la sentencia del Tribunal,

acusándola de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 145 del anterior Código Penal, que se manifestó en una equivocada lectura del ingrediente típico del "interés" por la "desafortunada hermenéutica que previamente realizó sobre el bien jurídico dado en protección al derecho penal" en la norma violada. De cara al desarrollo del cargo empieza el censor por afirmar que el modelo de estado social y democrático de derecho adoptado por la Constitución Política de 1991, deriva la necesidad de establecer un derecho penal de orientación "personal", una de cuyas principales manifestaciones es el respeto por la dignidad humana. De los fines esenciales del Estado impuestos en el artículo 20 de la Carta, se deduce la necesidad de diseñar una política criminal preventiva, de manera que el poder punitivo se fundamenta en la necesidad de prevenir la lesión de las condiciones básicas de existencia de la vida en sociedad, lo que en derecho penal se concreta en el "principio de exclusiva protección de bienes jurídicos", según el cual no se pueden establecer penas que no tengan su fundamento en la protección de un bien jurídico, de donde no puede el Estado intervenir REPUBLICA DE COLOMBIA J 5 (cid:9) Casación 12658 WILLIAM F. HURTADO MARTÍNEZ 10 penalmente para defender determinadas ideas morales, religiosas, estéticas o políticas, porque en el derecho penal se busca evitar aquellos comportamientos que producen un daño social. Conforme a este modelo de Estado, los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente no sólo son aquellos estrictamente

personales sino también los denominados "colectivos o sociales". Los primeros se orientan a proteger las bases de existencia del sistema y los segundos atienden al funcionamiento del mismo, de donde estos últimos necesariamente están al servicio de aquellos que se encuentran en la base de existencia del sistema. Es decir, la protección de los intereses institucionales debe, necesariamente, constituir un medio efectivo para la tutela de los bienes jurídicos fundamentales. De otro lado, agrega, el sistema penal está regido por el "principio de intervención mínima", es decir que su imposición sólo se entiende legítima cuando se trata de reaccionar frente a los ataques más graves a los bienes jurídicos. El derecho penal solamente se justifica cuando con él se responde a los comportamientos que causan efectivamente un daño social. Así, para que un acto "pueda entrar en la órbita del derecho penal, necesariamente debe ir más allá de la mera infracción a un deber y afectar un bien jurídico concreto, es decir, producir un daño social" REPUBLICA DE COLOMBIA II 1 1111 6 (cid:9) Casación 12658 20wk (cid:9) ¿,, WILLIAM F. HURTADO MARTÍNEZ En orden a abordar el examen concreto del tipo penal de interés ilícito en la celebración de contratos, el demandante alude en primer lugar a lo que debe entenderse por "bien jurídico", cuya determinación no depende del nombre que el legislador le dé a los artículos, capítulos o títulos del Código Penal, los cuales a lo sumo pueden cumplir una labor de simple ayuda a la interpretación, pero no tienen un carácter normativo autónomo. El

bien jurídico protegido por un tipo penal debe derivarse del contenido mismo de los tipos penales. De ahí que no sea algo "dado" por el legislador, sino también sujeto a determinación judicial, sin que ello signifique que éste pueda ser creado por el juez, sino reconocido y protegido por él. Las figuras delictivas previstas en el Título III del Libro 20 del anterior Código Penal tienen como bien jurídico genérico la "administración pública", el cual se halla representado por el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad, esto es, la función pública ejercida correctamente, dentro de la legalidad, y en tal sentido, lo protegido no son los órganos administrativos ni el debido deslinde de poderes, pues de lo que se trata de acuerdo con la tesis del tratadista Juan Bustos Ramírez es de proteger "el ejercicio debido o correcto de la función administrativa... El hecho de que la noción de administración pública encierre la consideración tanto del servicio público como de la propia organización administrativa, no significa sin embargo que ambos aspectos sean considerados por el derecho penal, pues a éste REPUBLICA DE COLOMBIA 7(cid:9) Casación 12658 WILLIAM F. HURTADO MAR11NEZ sólo puede interesarle la administración en cuanto servicio público. La protección de la organización administrativa corresponde en realidad al derecho administrativo. Si la protección del servicio público es entonces lo que interesa al derecho penal y por ende lo que constituye el bien jurídico genérico a todos los delitos previstos en el Título III del Libro 20 del Código Penal de 1980, ello exige delimitar en cada una de las figuras delictivas aquí contenidas, la concreta actividad

pública afectada y en qué aspecto en particular resulta alterada. En tal orden de ideas, continúa, no es correcto entender que mediante el tipo de interés ilícito en la celebración de contratos se protege la ética del funcionario en los procesos de celebración y adjudicación de contratos o los especiales deberes de imparcialidad que deben regir dichos actos, como equivocadamente lo sostiene algún sector de la doctrina; o el quebrantamiento de un deber de honestidad y de moralidad pública, o la imagen de la administración pública, como lo afirma el Tribunal de Medellín. El delito en cuestión se presenta, en cambio, "tanto cuando de la celebración del contrato se pueda derivar un perjuicio para alguien, como cuando de la misma situación se pueda derivar una injusta ventaja o beneficio". Por ello, en el "hipotético" caso de que un funcionario que deba intervenir en un proceso de contratación no se declare impedido pese a la participación en él de un amigo íntimo suyo, o el de que el mismo servidor público trate en forma descortés a REPUBLICA DE COLOMBIA P'd EV 112 " 8(cid:9) Casación 12658 WILLIAM F. HURTADO MARTIN Z algunos participantes en el proceso de selección del contratista, tales irregularidades podrán constituir una conducta sujeta a responsabilidad disciplinaria en tanto daña la imagen de la administración, mas no un delito porque no afecta el interés que con el derecho penal se protege. La acción típica que describe el delito en cuestión es la de "interesarse" ilícitamente en la celebración de un contrato. Pero sólo puede entenderse como ilícito el acto de interesarse en el

contrato que busca un resultado que afecte el cabal cumplimiento del servicio público. Se trata de un delito de mera conducta que debe afectar, sin embargo, el bien jurídico protegido, que para el caso es el servicio público inherente al contrato. El Tribunal interpretó de manera equivocada el tipo penal analizado cuando entiende que "en tratándose de un delito formal o en otra terminología de peligro, tan pronto sucedió la conversación telefónica con el prometido de no dejarle quitar el contrato de vigilancia, al señor PARRA MOLINA, instantáneamente se consumó el delito". En primer lugar porque confunde entre los mal llamados delitos formales o de mera conducta, y los de peligro, al utilizar estas expresiones como sinónimas, cuando se trata de conceptos diferentes. Resulta igualmente equivocado afirmar que el delito se consumó "tan pronto sucedió la conversación telefónica", pues tal conversación no constituía todavía un acto de interés en el contrato sino más bien una promesa de interesarse en él. En REPUBLICA DE COLOMBIA 0.1 CM t_77(cid:9) (fl ¡Jill 9 (cid:9) Casación 12658 -o (cid:9) W'LLIAM F. HURTADO MARTÍN Z rigor, aduce, sólo cabe hablar de "interés" en el contrato cuando el agente "hace algo" buscando de la celebración del mismo determinados efectos nocivos para el servicio público y provechosos para él o para un tercero, y es en este momento cuando se consuma el delito. Tratándose de un proceso de adjudicación entre distintas propuestas posibles, se entenderá que el servidor público se interesa ilícitamente en el contrato cuando actúa con el fin de que

el mismo se adjudique a una persona distinta a la que legalmente corresponde, o en condiciones lesivas y desventajosas para la administración, o ya con el fin de recibir él o una tercera persona, un provecho determinado, aclarando que en este último caso el provecho no puede constituir en la mera adjudicación del contrato, "pues tratándose de la mejor propuesta en términos legales, el beneficio que para dicho pro ponente significaría la adjudicación del contrato es en este caso perfectamente lícito". Tras hacer mención a los otros elementos constitutivos del tipo previsto en el artículo 145 del anterior Código Penal, el libelista centra su argumentación en demostrar que la conducta del procesado WILLIAM FERNANDO HURTADO MARTÍNEZ es atípica, pues, en primer lugar, no realizó acción alguna constitutiva de interés, dirigida a lograr que el contrato se adjudicara a una propuesta distinta a la que legalmente correspondía, porque la propuesta de Segurcol era la más conveniente desde el punto de vista del servicio público de vigilañcia que se requería, circunstancia que es reconocida por el REPUBLICA DE COLOMBIA 10 (cid:9) Casación 12658 WILLIAM F. HURTADO MARTÍNEZ b Tribunal cuando afirma que "no hubo ninguna defraudación económica, pues el contrato de vigilancia con Segurcol realizado en las condiciones de que cuenta este proceso, viene siendo eficaz" En segundo lugar, tampoco el comportamiento del procesado HURTADO se dirigió a buscar que el contrato se adjudicara en condiciones desventajosas y lesivas para la administración pública. Por el contrario, ante la evidencia de que la propuesta de Segurcol era la mejor desde el punto de vista del

servicio, la decisión de la junta directiva fue, "antes que pegar el mayor precio por el mejor servicio", solicitar una "reconsideración" del monto de la propuesta, de donde no se aprobó un contrato de manera desventajosa para la administración sino que se buscó un mayor beneficio para la misma. Debe descartarse también la tercera hipótesis delictiva posible en relación con el delito en cuestión, que se presenta cuando el contrato se adjudique a la propuesta que puede ser considerada legalmente como la mejor, pero con el fin de recibir el servidor público o una tercera persona un provecho determinado. En este caso si bien el procesado se interesó, en la medida en que lo propuso así a la junta directiva, en que el contrato fuera adjudicado a Segurcol, lo hizo no porque con ello él u otra persona fuera a beneficiarse de algún modo, directa o indirectamente. Al procesado como miembro de la junta le era lícito interesarse en que el contrato fuera adjudicado a la mejor propuesta. REPUBLICA DE COLOMBIA 11(cid:9) Casación 12658 WILLIAM F. HURTADO MAR TÍN Z La interpretación errónea del Tribunal se inicia a la hora de determinar el bien jurídico protegido en el tipo penal en cuestión que entiende de manera confusa y contradictoria, sin delimitarlo e incluyendo en él una serie de comportamientos que afectan la administración como organización, pero no como servicio público, que, como se ha insistido, es lo que le interesa al derecho penal. El Tribunal considera delictivo el hecho de no declararse impedido un funcionario, "criminailzando" de esta manera lo que en realidad no es más que una falta con consecuencias

meramente disciplinarias, olvidando que tal hecho no puede considerarse como un "interés" en el contrato, con mucha mayor razón si además se pierde de vista que de todas maneras la figura delictiva exige que éste se haga "en provecho suyo o de un tercero" y ello no fue realizado por el procesado. La errónea interpretación del Tribunal llega hasta el punto de no poder distinguir cuál es el momento consumativo de la infracción, pues de un lado se afirma que "tan pronto sucedió la conversación telefónica con el prometido de no dejarle quitar el contrato de vigilancia, al señor Parra Molina, instantáneamente se consumó el delito y lo que sucedió después fueron actos posteriores o que agotaron la conducta", pero más adelante, en contradicción con esta conclusión se afirma también que. "el interés ilícito con que se procedió (sic) WILLIAM FERNANDO transcurrió en la junta, pues allí actuó siempre postulando a la firma tantas veces referida aquí" REPUBLICA DE COLOMBIA 12 (cid:9) Casación 12658 WILLIAM F. HURTADO MARTÍNEZ A partir de lo anterior, agrega, no es de extrañar que el Tribunal considere que lo que la norma penal sanciona es la "toma de partido por X o por Y licitante o postor en la futura adjudicación", olvidando que siempre que se va a adjudicar una licitación o subasta debe tomarse partido por algún proponente. Se interpretó mal el tipo penal, pues éste exige que el interés sea ilícito desde el punto de vista del servicio público. Es cierto que el procesado HURTADO MARTÍNEZ tomó partido por la propuesta

de Segurcol, lo que fue lícito al ser considerada la mejor propuesta de vigilancia. Concluye señalando que se violó directamente, por error de interpretación, el artículo 145 del anterior Código Penal y, de paso, los artículos 10 y 20 idem. Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, para en su lugar dictar la que corresponda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal empieza por destacar que aunque el discurso constitucional y político-criminal contenido en la demanda está anclado en argumentos válidos desde el punto de vista de la legitimidad y de la justicia, sin embargo evade el análisis del asunto concreto y las consideraciones que, a partir de la Carta Política de 1991, se tomaron en cuenta para dar contenido REPUBLICA DE COLOMBIA 1 411- ; L 13 (cid:9) Casación 12658 0204 (cid:9) c4 0 "- WILLIAM F. HURTADO MARTIN Z Alb al bien jurídico de la administración pública, respecto del cual se superaron las concepciones meramente formales que se orientaban a proteger el funcionamiento instrumental de la administración, para ampliar la tutela al campo de la "moralidad pública", representada en una concepción más sustancial que instrumental, de acuerdo con la cual no resultan punibles las infracciones reguladoras de los deberes oficiales en sí mismas consideradas. Trae algunas consideraciones sobre el bien jurídico objeto de protección en la conducta juzgada, sobre el cual concluye que el mismo no es, como parece entenderlo el libelista, la adecuada prestación del servicio contratado, sino

la legalidad y la legitimidad de la contratación, que se ven afectadas cuando el funcionario, ilegalmente, rompe las reglas establecidas para preservar los principios de igualdad y selección objetiva del contratista. El interés a que se refiere el artículo 145 del anterior Código Penal, no es el "natura/" que debe impulsar al servidor público en el cumplimiento de sus funciones, o del cumplimiento de sus deberes en los procesos licitatorios o de adjudicación, que lo obligan a tramitar con plena observancia de las normas de contratación todos los procesos de selección del contratista, celebración, perfeccionamiento, ejecución y liquidación de los contratos; es un interés ilícito, como se indica en la descripción típica, REPUBLICA DE COLOMBIA z~. 1"(cid:9) 14(cid:9) Casación 12658 11 ¿' ' WIWAM F. HURTADO MARTÍN Z con el que se busca obtener un provecho propio o a favor de un tercero. Pero la ilicitud no radica en la ventaja obtenida, sino en la ilegalidad que por virtud del interés del servidor público se pueda producir en el proceso de contratación estatal, de manera que afecte o pueda lesionar los derechos de los demás participantes o genere o pueda generar consecuencias nocivas para la administración pública. Citando la parte pertinente del fallo impugnado, destaca cómo fue esta la interpretación que hizo el Tribunal en el caso que juzgó, en el cual encontró que los elementos señalados en la norma penal tuvieron cabal cumplimiento con el comportamiento desarrollado por HURTADO

MA RTINEZ.

En la concepción del Tribunal no se reprocha el haber

deteriorado la imagen de la administración pública entendida aquella como la preservación de un nombre moralmente adecuado, sino el haber infringido tos principios que orientan la actividad estatal de ¡a contratación. El procesado, en su calidad de funcionario de las Empresas Varias de Medellín, defendió tozudamente un interés incompatible con los principios que aseguran la transparencia y moralidad de los procesos de contratación, esto es el que Segurcol fuera el beneficiario del contrato, REPUBLICA DE COLOMBIA 15(cid:9) Casación 12658 WiLLIAM F. HURTADO MARTÍN fundado en la amistad íntima que lo unía con quien resultaría favorecido con el desarrollo del convenio, fuerte amistad en razón de la cual se buscó la permanencia del contratista en el servicio contratado y con fundamento en la cual se le había prometido no dejarle quitar dicho contrato. El interés del procesado, del cual existe evidencia probatoria, fue ilícito en la medida en que no era el normal que le correspondía como servidor público y que determinó que se presentaran una serie de irregularidades en el trámite de la adjudicación del contrato de vigilancia, en detrimento de la administración pública. De otro lado, el provecho sí se observa obtenido a favor de un tercero, su amigo el representante de la empresa Segurcol, a quien se adjudicó un contrato que implicaba ganancias económicas a cambio de un servicio. Aunque el casacionista trata de limitar las faltas de su representado en no haberse declarado impedido en el trámite de la adjudicación del contrato, pues estaba participando un amigo cercano en el mismo y en haberse

referido con expresiones groseras a otros de los participantes, lo que para él constituyen faltas de carácter disciplinario no penal, ha de considerarse sin embargo que el no haberse declarado impedido y participar activamente en la negociación, facilitó la manifestación de interés en ella, en provecho de su amigo, pues el acusado influyó en el desarrollo de las juntas, en los demás miembros de la REPUBLICA DE COLOMBIA jk t 16(cid:9) Casación 12656 WIWAM F. HURTADO MARTÍNEZ misma para lograr la adjudicación, como efectivamente sucedió. También se escuda el defensor en que la propuesta presentada era la mejor, pero se observa que era la más costosa, que se decidió en una de las juntas hablar con este proponente para que adecuara la propuesta, oportunidad que no se le brindó a las demás firmas de seguridad participantes, rompiéndose así el principio de igualdad; en los cuadros comparativos presentados a consideración de la junta, no se incluyeron todas las propuestas. Tales irregularidades se presentaron a raíz de la toma de partido por un contratante específico, la firma Segurcol. A juicio del Procurador, la interpretación de la norma realizada por el Tribunal era la que correspondía y es el demandante quien interpreta a su propia conveniencia lo señalado por el artículo 145 del anterior Código Penal, pues los elementos que le agrega al comportamiento desarrollado por su representado y que desestima en la consideración del delito, no tienen la poca trascendencia con que los presenta; son precisamente esas actuaciones las que configuran la

tipicidad del delito. La consideración del demandante según la cual la errónea interpretación se concretó en la falta de determinación del bien jurídico protegido por el tipo penal, pero en este aspecto tomó en cuenta el Tribunal la ética con

REPUBLICA DE COLOMBIA : 2 p W 17(cid:9) Casación 12658

4tez WILLIAM F. HURTADO MARTIN Z la que debe actuar el servidor público, la moralidad pública, la imparcialidad en la celebración de los contratos y la imagen de la administración pública, elementos cuyo desconocimiento no sólo afecta el bien jurídico de la administración pública, sino que lesiona el interés jurídicamente tutelado. La argumentación según la cual tampoco se concretó el momento consumativo de la infracción no tiene cabida pues desde que se llevó a cabo la conversación telefónica y se manifestó el interés en que no se le quitara al amigo el contrato de vigilancia, comenzó a ejecutarse el delito tipificado en el artículo 145 del anterior Código Penal, el que se agotó con el comportamiento asumido en la Junta y con el que se logró que se adjudicara el contrato a Segurcol, aspectos en los cuales no existe contradicción alguna en lo expresado por el Tribunal. Concluye señalando que los argumentos del libelista en orden a sustentar el cargo son especulativos y acomodados a los intereses que defiende, pero no logran demostrar el error que plantea. Solicita en consecuencia que no se case la sentencia impugnada. REPUBLICA DE COLOMBIA 18 (cid:9) Casación 12658

WILLIAM F. HURTADO MAR TIN,

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el único cargo contenido en la demanda el casacionista denuncia violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 145 del anterior Código Penal, planteamiento sobre el cual debe hacerse la siguiente precisión: Dentro de la división tripartita de los sentidos de la violación directa en aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea, la Corte ha precisado que este último se caracteriza por presuponer correcta la selección de la norma. El error en tales eventos, ha dicho, consiste en asignarle al precepto que debe regular el caso un sentido jurídico que no tiene o unas consecuencias que no causa. Se presenta, en cambio, la aplicación indebida, cuando el juzgador se equivoca en el proceso de subsunción de los hechos en el derecho, o cuando habiendo acertado en este proceso de adecuación termina aplicando una norma distinta de la inicialmente seleccionada. Si lo que el casacionista pretende es que se absuelva al acusado por "atipicidad" de la conducta que se le imputa, de lo que debió dolerse es de que el fallador hubiese aplicado el precepto que tipifica el delito por el que finalmente se le condenó en lugar de haberse abstenido de hacerlo, como en incontables REPUBLICA DE COLOMBIA 19 (cid:9) Casación 12656 WILLIAM F. HURTADO MARTÍN oportunidades ha tenido oportunidad la Sala de explicarlo en situaciones similares. Si se aceptara la tesis del demandante, habría que empezar por afirmar que el artículo 145 del anterior estatuto penal estuvo correctamente seleccionado, siendo la norma que debe regular el

caso, y que la discusión sólo se presenta en torno de sus alcances o efectos jurídicos, lo cual no corresponde con lo que es en rigor su planteamiento, dirigido, se repite, a demostrar "la atipicidad del comportamiento del Dr. WILLIAM FERNANDO HURTADO MARTÍNEZ" como se titula en la demanda el capítulo dedicado a este aspecto. La Sala ha entendido igualmente que a la aplicación indebida o inaplicación de un precepto legal puede llegarse porque el juzgador malinterpreta su alcance. Pero la determinación del sentido de la violación no puede hacerse depender de las razones quedeterminaron el error. Así se precisó, por ejemplo, en el fallo de casación de mayo 3 de 2001, Rdo. 13.228, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido: "Claro que suele ocurrir que la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma tenga como motivo la errónea interpretación de la misma, al fin y al cabo, ésta es una operación que en la lógica de la decisión judicial precede a la activación del precepto, pero indudablemente en este caso el error sólo se consuma cuando el precepto queda excluido de manera evidente o se selecciona el que no corresponda a la facticidad. La interpretación errónea per se, como sentido de la violación de la ley sustancial, supone que esta fue bien seleccionada, sólo que se ha trastornado su comprensión, pero se advierte que el censor no está de acuerdo con la aplicación 40 de los artículos 2°, y 221 del Código Penal -en el asunto REPUBLICA DE COLOMBIA 20 (cid:9) Casación 12658

'V7WAM F. HURTADO MARTÍN objeto de examen los artículos 20, 40 y 138 ibidem, se aclara-, porque estima que no se ha configurado el hecho punible (falta la antijuridicidad), falta lesividad de la conducta ( ... )" Pero en realidad, como esta inconsistencia de carácter técnico no redunda en la adecuada comprensión de la propuesta de controversia, claramente enmarcada dentro del concepto de aplicación indebida, la Sala abordará el estudio del cargo. El artículo 145 del derogado Código Penal de 1980, modificado por el 57 de la ley 80 de 1993, señalaba que incurre en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, "El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por rezón de su cargo o de sus funciones" La descripción típica así determinada fue recogida en idénticos términos en el hoy artículo 409 de la ley 599 de 2000, nuevo Código Penal, bajo la denominación de "interés indebido en la celebración de contratos" 40 A su vez, según el artículo del Código Penal vigente a la sazón, hoy artículo 11 de la última ley citada, "para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, e/ interés jurídico tutelado por la ley". En realidad, la definición legal envuelve dos matices de la antijuridicidad, el formal circunscrito a la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico total, en cuanto éste

consagra no sólo prohibiciones sino también permisos; y el REPUBLICADECOLOMBIA(cid:9) ?teria!, )uesta D nal qL bien j ciona tip omin i ens i amp iecho bfto d sólo¡ comi n invo A sma d limita minist erpret segui Pe )teccic s OSP de re REPUBLICA DE COLOMBIA 22 (cid:9) Casación 12658 (24(cid:9) ¿(cid:9) • (cid:9) WILLIAM F. HURTADO MAR TÍNZ Id sientan los principios que regulan toda la actividad de la administración. Así, el artículo 209 de la Constitución Po