CSJ - SP1270-2020(52571)

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP1270-2020 Radicación n°52571 (Aprobado acta n°.120) Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020) MOTIVO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2018 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que revocó el fallo absolutorio proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de Pacho y condenó al procesado como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada. Casación 52571 JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ HECHOS Según denuncia formulada por MARTHA LUCELY RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, el 10 de septiembre de 2014, a las 8:30 de la noche, en una vivienda ubicada frente al parque infantil del municipio de Pacho, JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ agredió físicamente a su hija YURI KATHERINE RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, de 16 años de edad para ese momento, causándole lesiones que le generaron 10 días de incapacidad, sin secuelas. También informó que, desde hacía cinco (5) meses, tiempo que llevaban conviviendo el denunciado y la víctima, éste la maltrataba física y psicológicamente y que, concretamente, el 15 de junio anterior, ya la había lesionado

y Medicina Legal le dictaminó una incapacidad de tres (3) días.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 25 de enero de 2017, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Pacho, la fiscalía formuló imputación a JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ por el delito de violencia intrafamiliar agravada, previsto en el artículo 2292 del Código Penal, cargo que no aceptó1.

2. Radicado el escrito de acusación en los mismos términos2, su formulación se llevó a cabo el 28 de marzo siguiente ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de 1 Folios 11 y 12 de la Carpeta 1. 2 Folios 1 a 4 Carpeta 2

2 Casación 52571 JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ con funciones de conocimiento del mismo lugar, al tiempo que se le reconoció la calidad de víctima a YURI KATHERINE

RODRÍGUEZ SÁNCHEZ3.

3. La audiencia preparatoria se realizó el 1° de junio sucesivo4 y la de juicio oral en sesiones del 23 y 31 agosto del año en mención5 con anuncio del sentido de fallo absolutorio.

Consecuente con el mismo, el 3 de noviembre posterior se profirió la sentencia respectiva a favor del procesado6.

4. El 6 de febrero de 2018, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al desatar el recurso de apelación incoado por la Fiscalía, revocó la decisión del A quo y, en su lugar, condenó a JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ como autor del delito

de violencia intrafamiliar agravada. Le impuso, setenta y dos (72) meses de prisión y, por término igual, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al paso que le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria7.

5. Recurrida en casación la anterior determinación por el defensor del procesado, se admitió el libelo respectivo y esta Corporación llevó a cabo la correspondiente audiencia de sustentación8. 3 Folio 11 Ib. 4 Folios 26 a 29 Ib. 5 Folios 47 a 49 y 62 Ib. 6 Folios 75 a 83 Ib. 7 Folios 15 a 30 Cuaderno del Tribunal. 8 Folios 35 y 36 Cuaderno de la Corte.

3 Casación 52571 JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ LA DEMANDA El libelista postula un cargo con sustento en la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un falso raciocinio, toda vez que «los medios probatorios, o pruebas de cargo no fueron confiables para edificar la sentencia condenatoria». Luego de recordar que en el sistema penal acusatorio opera la regla, según la cual todas las pruebas deben practicarse en la audiencia de juicio oral, con sujeción a los principios de publicidad, concentración e inmediación y de extraer algunas consideraciones del Tribunal, sustenta su crítica, en estos términos:

1. El Ad quem dio por sentado que el testigo JOSÉ SIERVO BABATIVA MALDONADO fue contradictorio frente a lo que había dicho en su entrevista original, la cual no fue anunciada en

la audiencia preparatoria y, aun así, hizo uso «no del documento sino de lo que menciona el Fiscal se dijo en esa entrevista». Por consiguiente, como ese documento no se trajo a juicio y nadie lo conoció, «jamás podrá ser fundamento para que la Segunda Instancia diga que esas contradicciones no permiten poner en tela de juicio lo dicho por las testigos Yuri Katherine y su señora madre Martha Lucely Rodríguez Sánchez». 4 Casación 52571

JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ

2. LUZ MARINA SÁNCHEZ, «al unísono con Yuri Katherine y Martha Lucely, menciona que entre ellas todo se lo contaban» y también señaló que su nieta convivía con JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ en la casa del profesor JOSÉ SIERVO BABATIVA MALDONADO, aunque nunca los vio y tampoco se quedaban con ella en la finca cuando iban a visitarla.

Al respecto comenta que si, como lo afirman las mencionadas testigos, entre ellas se contaban todo, no quedaría duda que de ser cierta esa convivencia, la misma «sabría que existían cuatro sitios donde esa supuesta pareja estaban (sic) compartiendo techo».

3. MARTHA LUCELY RODRÍGUEZ SÁNCHEZ aseguró que el procesado se encontraba en buen estado físico y que no sufría de algún mal que lo aquejara, posición que no asumió su hija, YURI KATHERINE, cuando sostuvo que aquél estaba enyesado, andaba en muletas y que podía caminar. Tanto así que iba a Bogotá a comprar repuestos para las motos.

Entonces, replica, si la señora RODRÍGUEZ SÁNCHEZ fue tan sincera y espontánea «porque (sic) no contó que el acusado estaba enyesado, porque (sic) negó que unos días antes de la denuncia su hija había sufrido un accidente en una moto». Si en verdad RUIZ RODRÍGUEZ estaba enyesado, mayor razón para no creer que le asestó puntapiés a la víctima, porque físicamente es imposible que esto ocurra. 5 Casación 52571

JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ

4. Al estar ubicado el taller del procesado en la casa del profesor JOSÉ SIERVO BABATIVA MALDONADO, quien además le arrendó una habitación, no hay razón para que la pareja en mención, hubiera cambiado de domicilio en tan solo cinco o seis meses.

A juicio del recurrente, la colegiatura sentó premisas ilógicas e irrazonables, desconocedoras de la sana crítica, al pasar por alto que la madre de la víctima manifestó que ella no se dio cuenta de la convivencia de su hija con JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ y que se enteró de esto por boca de terceros, afirmación que resulta excluyente si se tiene en cuenta que ambas vivían bajo el mismo techo.

5. Es razonable que la primera instancia hubiese reseñado dudas sobre la cohabitación de la pareja y diferenciara que una cosa son las relaciones sentimentales y otra muy distinta la conformación de un núcleo familiar.

Solicita se case la sentencia recurrida y se dicte la de reemplazo en la que se de aplicación al principio in dubio pro

reo.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El defensor del procesado reitera el fundamento del cargo formulado contra la sentencia de segunda instancia y, adicionalmente, menciona que esta Corporación, en providencia con radicado 48047 del 2017, habla de la comunidad de vida y sus implicaciones, lo cual indica que

6 Casación 52571 JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ esa convivencia tiene que ser conocida por las personas, especialmente, los familiares. Recuerda que, para declarar responsable a una persona por violencia intrafamiliar, la Corte ha señalado el deber de probar, más allá toda duda razonable, la existencia de un núcleo familiar y la violencia generada dentro del mismo. En este caso, la falencia radica, precisamente, en la duda de si efectivamente la víctima y el procesado eran pareja, pues llama la atención que en cinco meses habitaran en cinco (5) sitios diferentes, lo cual, además, no es cierto porque la progenitora de YURI KATHERINE señaló que ellas vivían bajo el mismo techo y que se enteró de la convivencia de aquellos por boca de terceros, desatino que incide en la tipicidad e impide adelantar el análisis acerca de la responsabilidad.

2. La Fiscal Delegada ante esta Corporación, solicita no casar la sentencia de segundo grado, toda vez que no se configura el falso raciocinio denunciado, sino que se pretende hacer prevalecer el criterio de la defensa.

Explica, en concreto, que las presuntas contradicciones entre los dichos de la víctima, la progenitora y la abuela no

son de carácter principal, sino accesorio, y ellas devienen directamente de la fuente de conocimiento que cada una señaló. 7 Casación 52571 JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ En cuanto al reparo por la valoración de una entrevista dada el 9 de febrero de 2015 por el testigo JOSÉ SIERVO BABATIVA MALDONADO, destaca que esta Corporación, en la sentencia 43916 del 31 de agosto del 2016, señaló que las partes tienen derecho a utilizar esos contenidos para hacer notar contradicciones entre los relatos, sin que sea necesario que esos apartados sean incorporados mediante lectura, como cuando se utiliza una declaración solo con fines de impugnación, tal como ocurrió en este caso. Según se verifica en el registro de audio, que el Fiscal intentó impugnar la credibilidad del citado testigo, mediante la entrevista que previamente había rendido, enunciando así su contenido, tema que el Tribunal valoró, lo cual resulta razonable a la luz de lo expuesto en la sentencia del 11 de julio de 2018, radicado 50637.

3. La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal manifiesta que, una vez analizado y valorado todo el proceso, se encontró que la Fiscalía no probó la existencia de la convivencia de la pareja en cuestión, como unidad familiar, según lo requiere el artículo 229 del Código Penal y los diferentes pronunciamientos de esta Corporación, en especial las decisiones con número de radicado 48097 de 2017 y 48624 del 31 de 2018, donde indica que los elementos del bien jurídico tutelado apuntan a la armonía y a la unidad

familiar, como también a la coexistencia de un proyecto de vida y de una convivencia pacífica dentro de un mismo techo y un núcleo familiar. 8 Casación 52571 JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ Señala al respecto, que la madre de la menor víctima dijo en el juicio que ésta convivió con JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ por el tiempo aproximado de 6 meses, pero es curioso que nunca suministró direcciones, ni sitios exactos donde ellos hayan desarrollado esta cohabitación y la Fiscalía tampoco allegó algún elemento material probatorio que pudiera probar dicha situación, lo cual es inusual, tratándose de una pareja tan joven. Aun cuando la madre y la abuelita de la menor dijeron que ellas se contaban todo, no pudieron señalar con claridad el lugar en que aquellos tenían su residencia. Así mismo, el juez de primera instancia también tuvo en cuenta lo dicho en el juicio por el señor JOSÉ SIERVO BABATIVA MALDONADO, un profesor que dice que arrendó al acusado un salón y éste colocó allí un taller de motocicletas. En el presente caso existe una duda que debe ser favorable hacia el implicado, por lo tanto, le asiste razón al demandante en que no se probó esa convivencia de familia. Sin embargo, opina que las lesiones sufridas por la menor el 10 de septiembre de 2014 sí fueron probadas a través del informe médico legal de lesiones no fatales del día 12 siguiente y certificadas por el médico legista, quien dictaminó tres (3) días de incapacidad.

Por esta razón, sugiere casar de oficio la sentencia, en el sentido de condenar a JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ como 9 Casación 52571 JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ autor del delito de lesiones personales, efecto para el cual se deberá variar la calificación jurídica de la conducta, pues la jurisprudencia ha sido consistente en señalar que esta modificación es posible realizarla al momento de sentenciar.

CONSIDERACIONES

1. En atención a que los defectos formales y de técnica que pueda presentar la censura y su desarrollo, se entienden superados con la admisión de la demanda, la Sala procederá a examinar de fondo el tema propuesto, en aras de garantizar la doble conformidad del procesado, quien fue condenado por primera vez, en segunda instancia.

2. El libelista atribuye un error de hecho por falso raciocinio porque, al momento de analizar las pruebas, no advirtió la presencia de una duda insuperable acerca de la convivencia de la víctima con el procesado, lo cual impide hablar de la existencia de un núcleo familiar y, por ende, de la tipicidad de la conducta de violencia intrafamiliar.

El planteamiento fue secundado por la representante del Ministerio Público, al considerar que la Fiscalía no probó la convivencia de la pareja en cuestión, como unidad familiar. Por su parte, la señora Fiscal Delegada es del criterio que el yerro acusado no tuvo ocurrencia y, por tanto, no se debe casar la sentencia. 10 Casación 52571

JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ

3. Como quiera que las tesis propuestas se apoyan en la jurisprudencia de esta Corporación, la Sala debe iniciar por recordar las dos posturas fijadas en recientes pronunciamientos, donde se decantó el alcance de los elementos estructurales del injusto descrito en el artículo 229 del Código Penal, en especial, el concepto de núcleo familiar. 3.1 Inicialmente, en la sentencia SP8064-2017, rad. 48047, se precisó que de acuerdo a la descripción contenida en el artículo 229 del Código Penal, el maltrato físico o psicológico debe recaer, no en cualquier miembro de la familia, sino en aquél que hace parte de la misma unidad familiar: Entonces, si el artículo 229 del Código Penal sanciona a quien “maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar”, advierte la Corte que no basta maltratar a un miembro de la familia, sino a aquél que hace parte de dicho contexto nuclear.

Ahora, si el bien jurídico objeto de protección establecido por el legislador en el título V de la Ley 294 de 1996 es la “ARMONÍA Y UNIDAD DE LA FAMILIA” y dentro de la definición típica corresponde precisar qué se entiende por “núcleo familiar”, no se aviene con ello que su noción sea desentrañada, sin más, únicamente a partir del reconocimiento constitucional de “la familia como institución básica de la sociedad” (art. 5 Const.) o como “núcleo fundamental de la sociedad” (art. 42 Const.). También es necesario ponderar que si la familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la

decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” (art. 42 Const.), correlativamente también debe reconocerse su voluntad de darla por terminada. (…) De lo anterior concluye la Corte que para la configuración del delito de violencia intrafamiliar es necesario que victimario y víctima pertenezcan a la misma unidad familiar, “que habiten en la misma casa” –en los términos del citado estatuto punitivo mexicano— pues de no ser ello así, la agresión de uno a otro no satisface la exigencia típica de maltratar a un miembro del mismo núcleo familiar y tampoco 11 Casación 52571 JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ vulnera el bien jurídico de la “armonía y unidad de la familia”, caso en el cual deberá procederse, por ejemplo, conforme a las normas que regulan el delito de lesiones personales agravadas en razón del parentesco si a ello hay lugar. Lo anterior, sin desconocer, como se dijo antes, que la relación entre hijo y padre, o hijo y madre, subsiste a las contingencias de la separación y aún si no conviven, existe el deber de configurar un mundo en común a partir del respeto sentido y recíproco entre ellos, no así entre parejas separadas y que ya no tienen, por lo tanto, un proyecto de familia conjunto. 3.2. Más adelante, en el auto AP395-2018, rad. 48624, la Corporación hizo referencia al sentido amplio del concepto de núcleo familiar, con sustento en algunas decisiones anteriores, así: La Sala ha señalado que «el propósito del legislador al tipificar esa conducta como delito, es amparar la armonía

doméstica y la unidad familiar, sancionando así penalmente el maltrato físico o sicológico infligido sobre algún integrante de la familia. Bajo esa línea, el elemento esencial para que el mismo se configure es que ese maltrato provenga de y se dirija sin distinción hacía un integrante del núcleo familiar o de la unidad doméstica, en tanto el concepto de familia no es restringido ni estático, sino que evoluciona social, legal y jurisprudencialmente. Los sujetos activo y pasivo son calificados, en cuanto uno y otro deben ser miembros de un mismo núcleo familiar, entendiendo este concepto en su sentido amplio, tanto así que, incluso, puede ser sujeto activo quien no teniendo tal carácter esté encargado del cuidado de uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia. CSJ SP, 3/12/2014, Rad. 41315. Ha aclarado la Corte igualmente que «la comunidad de vida implica cohabitación y colaboración económica y personal en las distintas circunstancias de la vida, así como la convivencia que posibilita la recíproca satisfacción de las necesidades sexuales; exige que ese trato de pareja que se dispensan los compañeros sea conocido dentro del círculo social y familiar al que pertenecen». CSJ SP, 28/03/2012, Rad. 33772. Del anterior referente se extrae que, para la configuración del punible, es necesario que la víctima y el 12 Casación 52571 JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ victimario pertenezcan a la misma unidad familiar, «que habiten en la misma casa», salvo que se trate de padres e

hijos. Por consiguiente, cuando la agresión se presenta entre ex parejas que dejaron de convivir, que ya no comparten el mismo techo, así tuvieran hijos, se estructura el delito de lesiones personales. Así mismo, en un sentido amplio del concepto de núcleo familiar, el sujeto activo puede ser la persona encargada del cuidado de uno o varios miembros de la familia, en su domicilio o residencia. La postura anterior fue modificada recientemente, con ocasión de la expedición de la Ley 1959 de 20 de junio de 20199, que es del siguiente tenor: Artículo 229. Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad. Cuando el responsable tenga antecedentes penales por el delito de violencia intrafamiliar o por haber cometido alguno de los delitos previstos en el libro segundo, Títulos I y IV del Código Penal contra un miembro de su núcleo familiar dentro de los diez (10) años anteriores a la ocurrencia del nuevo hecho, el sentenciador impondrá la pena dentro del cuarto máximo del ámbito punitivo

de movilidad respectivo. 9 Por medio de la cual se modifican y adicionan artículos de la Ley 599 de 2000 y la Ley 906 de 2004 en relación con el delito de violencia intrafamiliar. 13 Casación 52571 JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ PARÁGRAFO 1o. A la misma pena quedará sometido quien sin ser parte del núcleo familiar realice las conductas descritas en el tipo penal previsto en este artículo contra. a) Los cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieren separado o divorciado. b) El padre y la madre de familia, aun cuando no convivan en el mismo hogar, si el maltrato se dirige contra el otro progenitor. c) Quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio, residencia o cualquier lugar en el que se realice la conducta. d) Las personas con las que se sostienen o hayan sostenido relaciones extramatrimoniales de carácter permanente que se caractericen por una clara e inequívoca vocación de estabilidad. PARÁGRAFO 2o. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo. En virtud de las variaciones introducidas por la normativa en comento, la Sala, en sentencia SP5392-2019, rad. 53393, dejó sentado que, …el legislador decidió ampliar los sujetos que pueden ser considerados agresores y víctimas del delito de violencia intrafamiliar,

en tanto no es imperioso que pertenezcan al mismo núcleo familiar, como tampoco que convivan o cohabiten. Por consiguiente, el ingrediente “convivencia”, en los términos especificados por la Sala para la tipificación de ese reato, es hoy inoperante a la luz de la nueva normativa penal. Así entonces, con la entrada en vigencia de la Ley 1959 del 19 de junio de 2019 ya no se requiere estructurar el tipo penal a partir de la pertenencia al mismo grupo familiar de los agresores y las víctimas del delito, como tampoco, de la convivencia o cohabitación de estos en el mismo domicilio.

4. Pues bien, como en el presente asunto la sentencia de segunda instancia se dictó el 6 de febrero de 2018, fecha

14 Casación 52571 JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ para la cual se encontraba vigente la tesis jurisprudencial que reclamaba la convivencia de la pareja o compañeros involucrados –víctima y victimariopara la tipificación de la conducta punible, a la Sala le corresponde evaluar si, como lo postula el demandante, el Tribunal incurrió en un falso raciocinio al concluir que dicho ingrediente está acreditado, y si, verdaderamente, los medios probatorios allegados solo evidencian una duda insuperable al respecto. Al juicio oral y público acudieron como testigos de la Fiscalía, MARTHA LUCELY RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, denunciante y madre de la ofendida, YURI KATHERINE RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, víctima, LUZ MARINA SÁNCHEZ, abuela, ANDERSON HEGEL

CALDERÓN, médico del Hospital de Pacho (Cundinamarca) y

JOSÉ SIERVO BABATIVA MALDONADO.

Por parte de la defensa rindió declaración CARLOS JULIO

RODRÍGUEZ.

5. Esta Corporación anticipa desde ahora, que los distintos cuestionamientos del demandante no encuentran sustento en la foliatura, porque son el resultado de una lectura incompleta de los señalados medios de convicción y de su desacuerdo con el criterio del Ad quem.

Obsérvese: 5.1 La primera crítica del libelista a la colegiatura, hace relación al análisis del testimonio de JOSÉ SIERVO BABATIVA MALDONADO, al cual le negó valor suasorio porque, tal como

15 Casación 52571 JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ se constata en el fallo y en el audio que contiene el registro de ese relato, al inicio se mostró renuente y alegó tener problemas auditivos, de visión y falta de memoria, en clara actitud evasiva a las preguntas del Fiscal, quien, finalmente, impugnó su credibilidad con una entrevista anterior. A juicio del actor, esa entrevista no fue anunciada en la audiencia preparatoria y, por lo tanto, no podía servir de fundamento para que el sentenciador concluyera que esas contradicciones en que incurrió BABATIVA MALDONADO no ponen en tela de juicio las atestaciones de la víctima y su progenitora. El confuso planteamiento, que claramente está dirigido a cuestionar el mérito conferido a las citadas testigos de cargo, merece varias precisiones: i) Las partes pueden hacer uso de las declaraciones

anteriores con fines de impugnación, pues su objetivo «es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo», tal como lo señaló la Sala, en CSJ SP606-2017, rad. 44950. En esa oportunidad se ratificó el criterio, según el cual, la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, como una de las principales herramientas para ejercer el derecho de confrontación, no tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria: 1.1.2. Impugnación de la credibilidad del testigo 16 Casación 52571 JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ Recientemente esta Corporación analizó la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con el propósito de impugnar la credibilidad de los testigos (CSJ SP, 31 Agost. 2016, Rad. 43916). Se aclaró que esta posibilidad constituye una de las principales herramientas para ejercer el derecho a la confrontación. Desde esta perspectiva, se le diferenció con la admisión de declaraciones anteriores a título de prueba de referencia: (…) Además, se hizo alusión a la reglamentación legal del uso de declaraciones anteriores al juicio oral con fines de impugnación: El artículo 393 de la Ley 906 de 2004, que consagra las reglas sobre el contrainterrogatorio, dispone que para su ejecución “se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia de juicio oral”. Por su parte, el artículo 403 ídem establece que la credibilidad

del testigo se puede impugnar, entre otras cosas frente a “manifestaciones anteriores (…) incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías”. En el mismo sentido, el artículo 347 establece que las partes pueden aducir al proceso declaraciones juradas de cualquiera de los testigos, y que para hacerlas valer en el juicio como impugnación “deberán ser leídas durante el contrainterrogatorio”. Allí se aclara que esas declaraciones no podrán “tomarse como prueba por no haber sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”. Igualmente, se resaltó que la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria: Contrario a lo que sucede con la utilización de una declaración anterior como prueba (puede ser de referencia), el uso de declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria, precisamente porque la necesidad de acudir a este mecanismo surge durante el interrogatorio y está consagrada expresamente en la ley como mecanismo para ejercer los derechos de confrontación y contradicción. Además, en la citada decisión se aludió los parámetros fijados para evitar que ese ejercicio se 17 Casación 52571 JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ tradujera en la incorporación de las mismas para otros fines: De otro lado, se establecieron algunos parámetros para evitar que la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación se traduzca en la incorporación de las mismas para

otros fines, lo que podría afectar el debido proceso probatorio: Por tanto, la parte que pretende utilizar una declaración anterior con el propósito de impugnar la credibilidad del testigo debe demostrar que ese uso resulta legítimo en cuanto necesario para los fines previstos en los artículos 391 y 403 atrás referidos, lo que en el argot judicial suele ser denominado como “sentar las bases”10. En la práctica judicial se observa que las declaraciones anteriores al juicio oral generalmente son utilizadas para demostrar la existencia de contradicciones o de omisiones frente a aspectos trascendentes del relato, con lo que las partes pretenden afectar la verosimilitud del mismo y/o la credibilidad del testigo. Para evitar que bajo el ropaje de la impugnación de credibilidad, intencionalmente o por error, las partes utilicen las declaraciones anteriores para fines diferentes, por fuera de la reglamentación dispuesta para tales efectos (verbigracia, para la admisibilidad de prueba de referencia), para el ejercicio de la prerrogativa regulada en los artículos 393 y 403 atrás citados la parte debe: (i) a través del contrainterrogatorio, mostrar la existencia de la contradicción u omisión (sin perjuicio de otras formas de impugnación); (ii) darle la oportunidad al testigo de que acepte la existencia de la contradicción u omisión (si el testigo lo acepta, se habrá demostrado el punto de impugnación, por lo que no será necesario incorporar el punto concreto de la declaración anterior), (iii) si el testigo no acepta el aspecto concreto de impugnación, la parte podrá pedirle que lea en voz alta el apartado respectivo de la declaración, previa identificación de la misma11, sin perjuicio

de que esa lectura la pueda realizar el fiscal o el defensor, según el caso; y (iv) la incorporación del apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación se hace mediante la lectura, mas no con la incorporación del documento (cuando se trate de declaraciones documentadas), para evitar que ingresen al juicio oral declaraciones anteriores, por fuera de la reglamentación prevista para cada uno de los usos posibles de las mismas. 10 En varios apartados de este fallo se hace alusión a este concepto, pero en diferentes contextos (nota inserta en el texto transcrito). 11 Esto es, que la reconozca como la declaración que rindió antes del juicio, bien porque allí está su firma, ora por cualquier otra razón que le permita identificarla (nota inserta en el texto transcrito). 18 Casación 52571 JOSÉ DANIEL RUIZ RODRÍGUEZ ii) En el caso sometido a estudio, se constata que si bien en la audiencia preparatoria, la Fiscalía no anunció la entrevista que rindió ante la Policía Judicial JOSÉ SIERVO BABATIVA MALDONADO, como lo recrimina el censor, ello no era necesario porque, como se acaba de ilustrar con el criterio jurisprudencial ya decantado para el momento del juicio, es durante el interrogatorio que surge la necesidad de acudir a ese mecanismo y, por tanto, era perfectamente viable que el delegado hiciera uso del documento para impugnar la credibilidad del testigo. iii) Aquí ocurrió que en el desarrollo del interrogatorio directo, el delegado de la fiscalía advirtió que el citado testigo respondía con evasivas, por lo cual le recordó las advertencias que sobre el artículo 442 del Código Penal había

hecho la directora del proceso, quien intervino en ese momento para indicarle que estaba bajo la gravedad del juramento. Acto seguido, el funcionario instructor le preguntó a BABATIVA MALDONADO que si podía distinguir una hoja de papel con su escritura a computador y éste le manifestó que no y que cuando le pasan un documento