CSJ - SP12714(09-07-2002)

ÚNICA N° 12.714

C/ JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR

Proceso No 12714

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla

Aprobado Acta N° 073 Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil dos (2002). ASUNTO Resuelve la Sala la petición de preclusión, presentada por el defensor de JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR, Representante a la Cámara, investigado por un delito contra la administración pública. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD El mencionado defensor solicita que se precluya la instrucción, por considerar que en la indagatoria su poderdante explicó, de manera amplia y suficiente, que nada tuvo que ver en la liquidación, para 1995, del impuesto predial del terreno donde funciona el Hotel Mar Azul, “señalada de errónea” por la Contraloría, indicando que, como Secretario de Hacienda del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, solamente recibía los informes y reportes de las actividades de sus subalternos.ÚNICA N° 12.714

C/ JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR

2 Anota que al revisar esa liquidación, motu proprio, a raíz del escándalo suscitado por la denuncia que dio origen a este sumario, concluyó que los subalternos no incurrieron en el pregonado error, al aplicar el artículo 6° de la ley 44 de 1990, que prevé que el Impuesto

Predial Unificado no podrá exceder del doble del monto liquidado por similar concepto, en el año inmediatamente anterior, sin que la situación del predio materia de examen encuadre dentro de alguna de las excepciones del inciso segundo de esa norma, como erradamente estimó el Subcontralor Departamental. Así mismo, indica que ello fue corroborado por Nora María Cañas Ospina, Jefe de la División de Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental, y Fernando Guzmán García, Jefe de la Sección de Registro y Control de esa División, quienes de paso expresaron que el Secretario de Hacienda JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR, no intervino en la referida liquidación, ni formuló instrucción alguna. Por ende, afirma el abogado que la conducta de su poderdante resulta atípica frente a cualquiera de las hipótesis de peculado, ilicitud por la cual la Fiscalía 45 Seccional de San Andrés Islas declaró abierta la investigación, “ni siquiera el peculado culposo”. Por ello se da una de las causales de preclusión de la investigación, contempladas en el artículo 36 del decreto 2700 de 1991, por lo cual solicita que así se declare, lo que a la vez implica abstenerse de imponer medida de aseguramiento contra ÁVILA TOBAR.

ANTECEDENTES PROCESALESÚNICA N° 12.714

C/ JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR 3 1.- Gladys Zárate Cárdenas, anexando el informe rendido por el Subcontralor Departamental del Archipiélago de San Andrés,

Providencia y Santa Catalina, fechado el 10 de abril de 1996, formuló denuncia por "presunto prevaricato por omisión" (f. 1 cd. Fisc.), en la cual manifestó que la "Promotora Empresarial S. A.", propietaria entre otros bienes inmuebles del "Hotel Mar Azul", al pagar el impuesto predial correspondiente a 1995, ante la División de Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental, que inicialmente había sido liquidado por el 10 x 1.000 del avalúo de $2.090'625.000 ($20'906.250), según el informe aludido, sólo canceló $4'960.576, dejándose de liquidar y recaudar la diferencia de $15'945.674. Indicó que los funcionarios que laboraban para esa época en la Secretaría de Hacienda y Comercio del citado Departamento, eran JAIME ÁVILA TOBAR, Secretario de Hacienda; Nora María Cañas, Jefe de la División de Rentas Departamentales, y Fernando Guzmán García, Jefe de la Sección de Registro y Control de Rentas. 2.- Con base en esa denuncia y en los informes de la Contraloría del Departamento, acompañados de los documentos que sirvieron de soporte a la liquidación cuestionada y al pago del Impuesto Predial Unificado correspondiente a la "Corporación Turística Hotel Mar Azul", identificada con matrícula inmobiliaria 00-00-008-006-000, de propiedad de "Promotora Empresarial S. A.", a favor del Tesoro del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa

Catalina (fs. 3 y Ss. ib.), el Fiscal 45 Seccional de San Andrés, mediante resolución de 18 de abril de 1996, decretó la apertura de investigación preliminar.ÚNICA N° 12.714 C/ JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR 4 3.- Agotada ésta, el 30 de abril del mismo año inició instrucción contra JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR, Fernando Guzmán García y Nora María Cañas, a quienes escuchó en indagatoria, por el presunto delito de peculado en que pudieron incurrir, ante la eventual aplicación indebida del artículo 6° de la ley 44 de 1990 y el decreto 2220 de 5 de noviembre de 1993, reglamentario del artículo 6° del 2167 de 1992, reguladores de las estratificaciones socioeconómicas en los municipios, y el decreto 329 de 1992 del gobierno departamental, para desarrollar la normatividad referida. 4.- Allegada la certificación expedida por el Subsecretario General de la Cámara de Representantes, en donde consta que JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR asumió funciones de Representante en dicha corporación, a partir del 27 de agosto de 1996, el Fiscal Seccional dispuso compulsar copias de lo pertinente para ser remitidas a esta corporación (diciembre 13 de 1996, f. 253 ib.). Esa calidad se corroboró mediante certificaciones expedidas por el Subsecretario General de la Cámara de Representantes, incluyendo el periodo constitucional que vence el 2002 (fs. 6 y 121 cd. Corte).

5.- Luego de haberse registrado el proyecto para resolver la situación jurídica al aforado, el defensor de JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR elevó la solicitud de preclusión de la investigación, a favor de su mandante, que se resuelve mediante este proveído.

CONSIDERACIONES DE LA CORTEÚNICA N° 12.714

C/ JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR 5 1.- La Constitución Política establece un fuero para los congresistas, en sus artículos 186 y 235, numeral 3° y parágrafo, del cual deriva la competencia exclusiva de la Corte Suprema de Justicia para investigarlos y juzgarlos, condicionando esta competencia especial a que se hallen desempeñando el cargo de Representante a la Cámara o Senador, o que, no obstante no conservar esa posición, la conducta punible se haya cometido en virtud de su ejercicio. El presente sumario tuvo su origen en la denuncia formulada en contra del ahora Representante a la Cámara JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR, por actuación u omisión cuando fungía como Secretario de Hacienda del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de manera que la competencia de esta Sala deviene de su actual condición de congresista, la cual según las certificaciones aportadas, ostenta desde el 27 de agosto de 1996, siendo también elegido para el período constitucional 1998-2002. 2.- Según el informe anexado a la denuncia, el Subcontralor del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al

realizar auditoría al pago del impuesto predial efectuado por "Promotora Empresarial S. A.", consideró que según la resolución N° 0045 de 30 de agosto de 1994 emanada del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, se acreditó que el "Hotel Bahía MarinaInversiones Turísticas" realizó los pagos respectivos y los correspondientes traspasos de "Promotora Empresarial S. A." a la "Corporación Turística Mar Azul". No obstante, observó que sobre la suma de $2.090'625.000 en que se avaluó el predio radicado bajo el N° 00-00-008-006-000, paraÚNICA N° 12.714 C/ JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR 6 1995, debía liquidarse el impuesto predial a una tasa de 10 x 1.000, es decir, $20'906.250, y al haberse efectuado según resolución N° 002068 de 17 de febrero de 1995 (f. 5 cd. Fisc.) por apenas $4'960.576, se interpretó en forma indebida el artículo 6° de la ley 44 de 1990, en perjuicio del erario departamental, existiendo una diferencia de $15'945.674. Dentro de la investigación fiscal adelantada por la Contraloría Departamental, se allegó el oficio N° 7.8/222 de 22 de abril de 1996, enviado por el Jefe de la Oficina Delegada de Catastro de San Andrés y Providencia Islas (fs. 34 y 35 cd. Contraloría), donde

informa que bajo la cédula catastral 00-00-008-006-000 se englobaron los predios radicados anteriormente como 00-00-008007-000 y 00-00-008-109-00, a nombre de "GUZMAN FRANCISCO" (fs. 34 y 35 ib.), según escritura 1188 de la Notaría 10ª de Cali de fecha 23-02-95, que tenían registrados avalúos de $89'539.000 y $590.000, en su orden, para 1992; $113'643.000 y $749.000, para 1993; $137'588.000 y $907.000, para 1994; $162'189.000 y $1'069.000 para 1995, luego modificada a $2.253'943.000 por resolución 015/95. Ese oficio, sobre la situación catastral del predio referido, concuerda con el listado del aludido Instituto, donde para 1995, se había avaluado inicialmente el predio de 4.685 metros2 por $2.090'625.000, para pasar ese mismo año a un predio de 7.789 metros2 por valor de $2.253'943.000 (fs. 6 y 8 cd. Fisc.). Con todo, el criterio del Subcontralor fue reiterado en auto de cierre de la investigación administrativa y apertura de juicio fiscal, fechado el 19 de julio de 1996, por el cual la División de InvestigacionesÚNICA N° 12.714

C/ JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR

7 Fiscales de la Contraloría señaló que en la resolución N° 002068 de

17 de febrero de 1995, por la cual se liquidó el Impuesto Predial Unificado a cargo de "Promotora Empresarial S. A. ", propietaria del "Hotel Mar Azul" con cédula catastral 00-00-008-006-000, se había aplicado de manera indebida el artículo 6° de la ley 44 de 1990. En dicho proveído se llegó a tal conclusión, entre otras razones porque se consideró que al haberse hecho una nueva inscripción catastral por el englobe que se hizo al terreno, “constituye un nuevo predio y por un predio con una nueva inscripción, no se sujetaría a los límites de la ley 44 de 1990, es decir no existe mérito para que el Hotel Mar Azul cancelara el doble de años anteriores" (f. 234 cd. Contraloría). 3.- Dada la condición de Secretario de Hacienda y Comercio del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR entre el 2 de enero de 1995 y marzo de 1996, dependencia a la que estaban asignadas la División de Rentas del Departamento y la Sección de Registro y Control, a las cuales correspondía la liquidación y recaudo de las diferentes rentas, entre ellas el Impuesto Predial Unificado, se le vinculó al proceso fiscal. De igual forma se procedió con Nora María Cañas Ospina, Jefe de la División de Rentas (f. 30 cd. Fisc.); Fernando Guzmán García, Jefe de la División de Registro y Control (f. 31 ib.); Luis Eduardo Garnica

(f. 54 cd. Contraloría), verificador del impuesto predial y de industria y de comercio; Melanie Alicia Hooker Forbes (f. 51 cd. Contraloría), técnica administrativa que llevaba las fichas de propiedades y control de impuesto predial; Helena Brandt de Chow (f. 62 ib.), encargadaÚNICA N° 12.714 C/ JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR 8 de la expedición de paz y salvos, manejo de archivos y control de copias de recibos; y Winton Hooker Forbes, liquidador del impuesto predial, quien en desarrollo de sus funciones expidió el 17 de febrero de 1995 la resolución 002068, fiscal y penalmente cuestionada, por haberse aplicado la excepción del artículo 6° de la ley 44 de 1990, cuando, según la Contraloría, no era procedente. Con base en las explicaciones vertidas por cada uno de los anteriores y servidores de aquellas dependencias, para febrero de 1995, la Jefe de Investigaciones Fiscales de la Contraloría, mediante providencia de 19 de julio de 1996, elevó a faltante público el valor de $32'946.069, resultante de $15'945.674, dejado de liquidar en 1995, algunas sumas imputadas por erróneas liquidaciones de los años anteriores a 1995, y los intereses moratorios causados hasta esa fecha, cuantificados en $10'265.311, y dispuso la iniciación de juicio fiscal por el mismo, contra JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR, Nora María Cañas, Fernando Guzmán García, Winton Hooker

Forbes, Luis Eduardo Garnica y Melanie Hooker Forbes. Tramitándose el recurso de reposición interpuesto por algunos de los anteriores, se recibió testimonio a Zoila Henry Bernard, Edula Peterson Mosquito y Leobardo Duke Santana, otrora empleados de la Sección de Rentas de la Secretaría de Hacienda. Luego del examen pertinente, la Jefe de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Departamental, mediante proveído de 27 de mayo de 1997, dispuso mantener los cargos formulados contra Winton Hooker Forbes, por cuanto consideró probado que éste, en su condición de liquidador de impuestos, expidió la resolución 002068 de 17 de febrero de 1995, por la cual calculó arbitrariamente el Impuesto Predial Unificado respectivo, y contra Fernando Guzmán García,ÚNICA N° 12.714 C/ JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR 9 porque según lo dicho por Hooker, él consultó con su jefe inmediato, quien le ordenó y señaló los parámetros sobre los cuales debía elaborar la liquidación. Así mismo, en ese proveído revocó la apertura de juicio fiscal contra JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR, Nora María Cañas, Melanie Hooker Forbes y Luis Eduardo Garnica, por no haber encontrado prueba demostrativa del nexo de causalidad funcional, ideológica, ni material, que los vinculara con la expedición de la resolución de liquidación elaborada por Winton Hooker Forbes, bajo la presunta orden y dirección de Fernando Guzmán García. 4.- Se estableció en el proceso que JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR

tomó posesión del cargo de Secretario de Hacienda y Comercio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 2 de enero de 1995 (f. 32 cd. Fisc.), cargo que desempeñó hasta el 14 de marzo de 1996 (f. 54 ib.). También se acreditó que Nora María Cañas Ospina asumió la jefatura de la División de Rentas de esa Secretaría, el 23 de enero de 1995, y Fernando Guzmán García, la de la Sección de Registro y Control, el 31 de enero de 1995, mientras que Winton Hooker Forbes era liquidador de impuesto predial. JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR, en su indagatoria (fs. 53 y Ss. ib.), advierte que no era de la competencia directa o inmediata del Secretario de Hacienda elaborar esa clase de liquidaciones, ni tenía por qué pasar por su oficina, adonde se enviaban reportes periódicos sobre el ejercicio general del recaudo de rentas, pero de manera global, sin que pudiera individualizar cada liquidación y pago, dadoÚNICA N° 12.714 C/ JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR 10 que dicha función le correspondía a la División de Rentas, dirigida por Nora María Cañas, en donde existían los avalúos inmobiliarios pertinentes. La gestión se realizaba directamente en la Sección de Registro y Control de Rentas de esa División, cuyo jefe desde el 31 de enero de 1995 era Fernando Guzmán García, quien por su parte, también en

indagatoria, refirió que entre sus funciones tenía el control de todos los impuestos que se recaudaban en la Gobernación, contando para ello con doce empleados, entre ellos, Winton Hooker, Sharon Lever y Azalia Mitchell, encargados de la liquidación del impuesto predial, labor que él revisaba, pero en épocas de congestión se apoyaba en las verificaciones del primero de ellos, porque tenía mayor experiencia, al igual que en su Jefe inmediata, Nora María Cañas. Esta funcionaria, así mismo en indagatoria, explicó el procedimiento que entonces se seguía para la liquidación del Impuesto Predial Unificado, que fue cuestionada por la Contraloría, aceptando que el asunto en cuestión había llegado a sus manos para revisión, con la respectiva tarjeta de propiedad del predio y una hoja de computador, resultado de un programa que implantó la oficina de cómputo en atención a la ley 44 de 1990, respetando el doble del impuesto del año anterior, habiendo verificado el cálculo del impuesto y los pagos anotados en la respectiva tarjeta, hasta 1994. Agregó (f. 242 ib.): “Una vez verificados los cálculos visé la liquidación. Debo anotar además que la tarjeta no presentaba ninguna novedad ni resolución del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y la liquidación fue devuelta al funcionario para entregarla en ventanilla... La función de verificación es una función de jefe de registro y control, pero dado que estábamos en un proceso de organización en el evento de mucho trabajo sobre todo en losÚNICA N° 12.714

C/ JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR 11 tres primeros meses del año o en ausencia de éste los funcionarios de la Sección me pasaban la revisión en uno de estos eventos revisé la liquidación del Mar Azul... La liquidación interna del impuesto fue realizada por el señor Winton Hooker que es una de las personas autorizadas para liquidar el impuesto predial y el Jefe de Sección Fernando Guzmán sacó el formato de liquidación del computador del programa que se tenía." Winton Hooker Forbes, tanto en versión libre como en la sustentación del recurso de reposición interpuesto contra el auto de apertura del juicio fiscal, explicó que en desarrollo de sus funciones, elaboró la liquidación del impuesto predial, mediante resolución 002068 del 17 de febrero de 1995. Luego de que en esta misma fecha acudiera ante su jefe inmediato el representante de "Promotora Empresarial S. A.", Freddy Osorio, reclamando que en la liquidación inicial que, días antes, también había hecho Winton Hooker, le había liquidado la tarifa plena del 10 x 1.000, su jefe lo llamó y le dijo que le cobrara el doble de 1991, porque tenían que respetar la ley 44 de 1990, a lo cual procedió como subalterno. Lo así expuesto se coteja con el relato de Nora María Cañas, quien al observar sus iniciales como señal de supervisión recordó haber revisado dicha liquidación, hecha en la creencia de que encuadraba en una de las excepciones previstas por el artículo 6° de la ley 44 de 1990, sin que se refiera la menor injerencia del Secretario de Hacienda y Comercio de entonces, JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR, a quien no le correspondía tal función, ni tenía acceso directo a los liquidadores de impuestos, según el esquema

1990, sin que se refiera la menor injerencia del Secretario de Hacienda y Comercio de entonces, JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR, a quien no le correspondía tal función, ni tenía acceso directo a los liquidadores de impuestos, según el esquema organizacional de esa dependencia departamental (f. 282 cd. Contraloría), lo que lleva a colegir que no intervino de manera alguna, pues es de inferir que de haberlo hecho, así lo habríaÚNICA N° 12.714 C/ JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR 12 expresado la aludida Jefe de la División, o el liquidador, como elemental medio para tratar de ser exonerados de responsabilidad. 5.- El artículo 6° de la ley 44 de 1990, referido por diversos funcionarios de la Secretaría de Hacienda de San Andrés, vinculados a las investigaciones, tanto fiscal como penal, prevé: "Límites del Impuesto. A partir del año en el cual entre en aplicación la formación catastral de los predios, en los términos de la Ley 14 de 1983, el Impuesto Predial Unificado resultante con base en el nuevo avalúo, no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, o del impuesto predial, según el caso. La limitación prevista en este artículo no se aplicará para los predios que se incorporen por primera vez al catastro, ni para los terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados. Tampoco se aplicará para los predios que figuraban

como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada." 6.- Es evidente que existió incertidumbre y distintas interpretaciones, sobre la aplicación del citado precepto. En efecto, los funcionarios de la Contraloría han estimado, y así lo expresaron en sus informes y en el proceso fiscal, que al haberse englobado dos predios en uno sólo, debía tenerse el resultante como primera incorporación al catastro, mientras quienes laboraron en la Secretaría de Hacienda departamental entendieron lo contrario, que de tal manera descarta la intención de defraudar y, por ende, el dolo y la existencia de un delito de prevaricato, fuese activo u omisivo, por parte de a quien ninguna intervención se ha demostrado en los hechos investigados. Del acervo probatorio, incluida la copia de la investigación de la Contraloría, se infiere la ausencia de gestión, mediata o inmediata, que pudiere ser atribuida al entonces Secretario de Hacienda JAIMEÚNICA N° 12.714

C/ JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR

13 ALBERTO ÁVILA TOBAR, hoy Representante a la Cámara. Así se corrobora con el auto N° 003 de fecha 27 de mayo de 1997, por el cual aquel ente fiscal revocó el proveído de cierre de investigación y apertura de juicio de esa índole, a favor del aludido aforado, entre otros. De tal manera, al no haberse demostrado participación alguna del indagado JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR en el acaecer

denunciado, en cuanto pudiere ser constitutivo de delito, ni que una acción u omisión suya resultase específicamente lesiva de la administración pública, territorialmente descentralizada, del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, surge la causal de preclusión de la instrucción actualmente estatuida por el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal (L. 600 de 2000), por no haber incurrido en conducta punible, relacionada o derivada de los hechos que han sido motivo de esta instrucción, de acuerdo con lo analizado en la presente providencia, frente a la cual procede recurso de reposición. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE: 1° PRECLUIR la presente instrucción, adelantada contra el otrora Secretario de Hacienda y Comercio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR, en la actualidad Representante a la Cámara, porÚNICA N° 12.714 C/ JAIME ALBERTO ÁVILA TOBAR 14 haberse demostrado que el aludido aforado no incurrió en la conducta informada como punible. 2° En firme esta decisión, por la Secretaría de la Sala líbrense las comunicaciones de rigor, efectúense las anotaciones respectivas y archívese el expediente. 3° Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO

HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria