CSJ - SP1272-2021(53525)

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP1272-2021 Radicado Nº 53525 Acta No. 84 Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). VISTOS La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y el representante de la Unidad de Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPcontra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante la cual absolvió a GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ del punible de peculado por apropiación a favor de terceros agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ HECHOS Se desprende de las diligencias que GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ, cuando era Juez Segunda Laboral del Circuito de Buenaventura, dentro de tres procesos ordinarios profirió las siguientes determinaciones: a) Proveído del 28 de septiembre de 1995 que dispuso el reconocimiento a favor de CÉSAR EMILIO BEDOYA MARTÍNEZ del valor de $52.300.000, con títulos TES, clase B, conforme a la resolución n.° 0340 del 6 de abril de 1998 b) Fallo del 11 de octubre de 1995, por cuya virtud se estableció cancelar a ULADISLAO MOSQUERA ALEGRÍA la suma de $66.200.000, a través de títulos de Tesorería TES clase B,

según resolución n.° 0333 del 6 de abril de 1998. c) Decisión del 27 de noviembre de 1995 que ordenó el pago a MANUEL DOLORES SAYUST SÁNCHEZ de $66.500.000, mediante títulos TES clase B, acorde con el acto administrativo n.° 0334 del 6 de abril de 1998. Los Tribunales Superiores de Bogotá1 y Cundinamarca2, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, revocaron las sentencias y absolvieron al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia – Foncolpuertos-. 1 a) CÉSAR EMILIO BEDOYA MARTÍNEZ. Proveído del 13 de noviembre de 2003 2 b) ULADISLAO MOSQUERA ALEGRÍA. Providencia del 26 de noviembre de 2001. c) MANUEL DOLORES SAYUST SÁNCHEZ. Fallo del 8 de marzo de 2002. 2 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ Los anteriores costos fueron asumidos por el erario, en acatamiento de las órdenes allí consignadas por la implicada, sin embargo, el Grupo del Fondo Pasivo Social de la Empresa de Puertos de Colombia, al cumplir las sentencias de segundo grado, ajustó la pensión de los demandantes y ordenó el reintegro de lo indebidamente pagado y la remisión de las actuaciones para iniciar las acciones judiciales y administrativas pertinentes. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Con fundamento en los hechos mencionados la Fiscalía 38 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá

inició indagación previa el 17 de septiembre de 2007 en contra de GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ, y ordenó, entre otras pruebas, allegar los procesos laborales señalados3. 2.2. El 8 de julio de 2011, la Fiscalía abrió instrucción por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, al tiempo, que precluyó la investigación por el delito de prevaricato por acción en vista de la prescripción de la acción penal4. 2.3. El 20 de febrero de 2013, el instructor vinculó mediante indagatoria a la exfuncionaria judicial5; diligencia ampliada el 31 de julio de 2013. 3 Fls. 4-5 cuaderno original Fiscalía 38 delegada. 4 Fls. 55-62 Fiscalía 38 delegada. 5 Fls. 162-177 ibídem. 3 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ 2.4. El 24 de abril de la misma anualidad se resolvió la situación jurídica de la sindicada, en la que dispuso abstenerse de imponer medida de aseguramiento, y practicar las pruebas pedidas6. 2.5. En auto del 19 de marzo de 2014, el ente acusador ordenó el cierre de la investigación de acuerdo con las previsiones del artículo 393 de la Ley 600 de 20007. 2.6. El 1° de julio de ese mismo año, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ, como presunta autora

responsable del delito de peculado por apropiación en favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo8, decisión apelada por la defensa, y confirmada por la Fiscal Delegada ante esta Corporación, el 25 de enero de 20159. 2.7. El 8 de abril del citado año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga avocó conocimiento del asunto y surtido el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 200010, llevó a cabo la audiencia preparatoria el 30 de julio de 201511. Los días 24 de febrero12, 29 de marzo13, 27 de abril14 y 29 de septiembre15 de 2016, y 15 de febrero de 201716 tuvo lugar el juicio oral. 6 Fl. 178-190 ibidem. 7 Folio. 226 ibidem. 8 Fls. 268-287 cuaderno original n.° 2 Fiscalía. 9 Fls. 323-339 ibidem. 10 Fl. 358 ibidem. 11 Fls. 480-436 ibidem. 12 Fls 534-555 Ibidem. 13 Fls. 6-15 cuaderno original n.° 3 Fiscalía. 14 Fl. 22 Ibidem. 15 Fls 75-110 ibidem. 16 Fls. 238-242 ibidem. 4 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ 2.8. El 9 de mayo de 2018, esa Sala absolvió a la incriminada17, decisión respecto de la cual salvó voto el Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO. La Fiscalía18 y el apoderado de la Unidad de Administrativa Especial de

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social19 apelaron la determinación. A su vez, el abogado defensor se manifestó, en calidad de no recurrente20. SENTENCIA RECURRIDA La sentencia de primera instancia dio por probada la calidad de servidora pública de la procesada y adujo que, si bien, la acusada aceptó haber adoptado esas decisiones, a reglón seguido aseguró no estar incurriendo en la descripción típica de la conducta de prevaricato, ya prescrita, ni en la de peculado por apropiación al haber fallado a favor de los trabajadores «porque lo hizo siguiendo la jurisprudencia de sus superiores funcionales y la ley bajo la interpretación que aun hoy sigue defendiendo como legítima y correcta en materia laboral». Con fundamento en los descargos de la procesada y las pruebas allegadas en la etapa del juicio, el Tribunal consideró demostrada la causal legal de exclusión de responsabilidad, como es el error de tipo -numeral 10º del artículo 32 del Código Penal-, por reunirse los presupuestos, tales como: i) la verosimilitud de la tesis y ii) la inexistencia de prueba contraria que enseñe el conocimiento y la voluntad de 17 Fls 2-104 cuaderno original n.° 4 Tribunal. 18 Fls. 135-153 ibidem. 19 Fls. 118-128 ibidem. 20 Fls. 155-179 ibidem. 5 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ transgredir la ley, con fundamento en los siguientes argumentos: En los casos de ULADISLAO MOSQUERA ALEGRÍA y CÉSAR

EMILIO BEDOYA MARTÍNEZ no fue posible efectuar el respectivo juicio de responsabilidad, toda vez que no se allegaron los procesos laborales en su integridad. Frente al primero, únicamente, se aportó copia simple de la sentencia proferida por la acusada y, en cuanto al segundo, la fiscalía solo anexó las decisiones de primera y segunda instancia. Al margen de lo anterior, conforme a lo debatido en la audiencia de juzgamiento, se colige que, en criterio de la procesada, FONCOLPUERTOS no estaba autorizado para descontarle días de salario a esos accionantes por concepto de paro, huelga o ausencias laborales -71 días a MOSQUERA ALEGRÍA y 34 a BEDOYA MARTÍNEZ-, dado que el documento aportado por la demandada era declarativo y favorable a sus intereses, razón por la cual debía probar que la deducción había sido autorizada por el trabajador o una autoridad judicial y, por contera, se desconoce si la empresa justificó el descuento. Tal intelección fue corroborada con las declaraciones de los exmagistrados de las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Buga y Cali, LUIS FELIPE SALCEDO WAGNER y FABIÁN VALLEJO CABRERA, respectivamente, la exjuez laboral LETICIA HURTADO TORRES, y, EDGAR RONDÓN LONDOÑO -juez laboraly CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ -Magistrada de la Sala Laboral de Tribunal de Pasto-, quienes afirmaron que, en ese tipo de eventos, la carga de prueba se invierte, puesto que los 6 Segunda instancia 53525

GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ

descuentos no son de procedencia unilateral, acorde a lo previsto en los preceptos 27 del Decreto 2127 de 1945 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo -CST-, correspondiéndole a la demandada probar la existencia del cese de actividades a través de la visita del inspector de trabajo, declaratoria de ilegalidad expedida por el Ministerio de Trabajo o testimonios donde se señale que el demandante participó en el paro. Acorde con los precedentes de la Sala de Casación Civil y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, el funcionario judicial tiene la facultad de interpretar ampliamente las demandas oscuras o confusas con el propósito de «evitar fallos inhibitorios o posibles nulidades». En ese orden, no puede sostenerse que la determinación que adoptó GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ en el sentido de realizar una hermenéutica flexible del libelo sea ilegal, pues buscó «no sacrificar el derecho sustancial» decidiendo los asuntos bajo la comprensión amplia del concepto de prestaciones sociales. Igualmente, se constata que la ex juez, apoyada en la jurisprudencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali para esa época, reliquidó las cesantías con las sumas que constituyen salario, y teniendo en cuenta que la bonificación por cumplimiento integraba el salario por ser retribución mensual, ésta consideró que era procedente su inclusión, al tenor de la norma que regula el pago de cesantías, de ahí que su determinación no sea considerada como un fallo ultra o extra petita. Frente a MANUEL DOLORES SAYUST SÁNCHEZ la fiscalía no

adujo el motivo por el cual estimaba que la implicada 7 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ quebrantó el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo, en tanto la normativa es clara en señalar que la estimación de la cuantía solo es necesaria para fijar la competencia, por consiguiente, era irrelevante que el demandante indicara el valor de lo adeudado o las diferencias en lo cancelado a efecto de analizar de fondo la demanda, máxime cuando en el líbelo se tazó la suma solicitada en «más de un millón de pesos y por lo tanto es de mayor cuantía». Conforme a lo referido por los testigos de la defensa, la demanda elevada a nombre SAYUST SÁNCHEZ «cumplía de manera satisfactoria todos los requisitos» para ser resuelta, e incluso de admitirse, en gracia de discusión, que el libelo fue genérico, lo cierto es que para 1995, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali sostenía el criterio de que el juzgador podía interpretar las pretensiones de esa naturaleza y emitir decisión de fondo. En lo que atañe a la bonificación por cumplimiento, se tiene que para la fecha de los hechos las Salas Laborales de los Tribunales de Cali y Buga mantuvieron la postura según la cual aquélla constituía factor salarial y debía, por consiguiente, ser incluida en la liquidación del auxilio de cesantía. Ese criterio se fundamenta tanto en el artículo 64 de la Convención Colectiva de Trabajo como en el canon 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 14 de la Ley

50 de 1990, por lo cual coligió que la versión de la acusada «es verosímil y debe reconocérsele para desvirtuar el dolo», en especial, cuando se acreditó que en las liquidaciones realizadas por 8 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ FONCOLPUERTOS no se incluyó dicho concepto, pese a que dicha bonificación le fue cancelada mensualmente al actor durante el último año de servicio. Igualmente, para esa data la Sala Laboral del Tribunal de Cali había proferido decisiones en las que concluyó que si la prima del 8% de antigüedad era incluida en la liquidación de la pensión de jubilación también debía ser incluida en la liquidación del auxilio de cesantía. De acuerdo con la liquidación de la pensión de jubilación se observa que MANUEL DOLORES SAYUST SÁNCHEZ ingresó a laborar a la empresa de puertos de Colombia el 11 de abril de 1972, por tanto tenía derecho a ese incremento salarial de antigüedad. Aquí, la incriminada determinó que en la liquidación definitiva de prestaciones sociales no le fue reconocida al demandante la diferencia de la prima de antigüedad, sino que, por el contrario, le fue descontada. Según lo hasta aquí esbozado, se concluye que no se encuentran satisfechos los requisitos para proferir condena, puesto que no se observa dolo en el actuar DÍAZ RODRÍGUEZ, en tanto la procesada tenía la convicción de estar obrando conforme a derecho y la jurisprudencia aplicable.

IMPUGNACIÓN

La Unidad de Administrativa Especial de Gestión

Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social -UGPP-: 9

Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ Advierte que se encuentran plenamente demostrados los elementos estructurales del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, ya que la conducta desplegada por la incriminada permitió que terceros se apropiaran de bienes del Estado, por medio de tres decisiones que fueron revocadas al agotar el grado jurisdiccional de consulta, por carecer de sustento probatorio. Estima que el dolo de la enjuiciada emerge del hecho de que no consultó la realidad fáctica y jurídica de cada uno de los procesos laborales al momento de emitir las respectivas sentencias, propiciando con ello la apropiación de recursos estatales por parte de quienes no tenían derecho a ellos. En esa medida, asevera, la incriminada; (i) accedió a las pretensiones de los demandantes, pese a que no se configuraban los presupuestos de procedencia; (ii) habilitó como elementos probatorios documentos que no reunían las exigencias legales y, (iii) aplicó la convención colectiva de trabajo sin tener certeza de que fuera la normatividad llamada a regular el asunto. Arguye que, en las demandas contra FONCOLPUERTOS, se dejó al arbitrio del juez respectivo la escogencia de los factores salariales aparentemente dejados de cancelar, así como su monto y los fundamentos para decidir de fondo, cuando conforme a los precedentes jurisprudenciales, si bien, el funcionario judicial goza de facultades de interpretación, le está vedado apartarse del

contenido de la demanda, tal y como sucedió en el presente 10 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ caso, en donde la procesada suplió las falencias de los solicitantes y decidió sobre pretensiones inexistentes sin justificar ninguna de ellas. Manifiesta que los jueces están obligados legamente a agotar el grado jurisdiccional de consulta cuando profieran sentencias adversas a la nación, lo cual pasó por alto la procesada. Frente a MANUEL DOLORES SAYUST SÁNCHEZ, afirma que no se demostró que el empleador hubiera dejado de incluir todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios, lo cual fue soslayado por la juez al otorgarle la bonificación por cumplimiento e incluir dentro de la cesantía definitiva el 8% de la prima de antigüedad, desconociendo que ese concepto no hace parte del factor salarial a la luz de los artículos 64 y 119 de la Convención Colectiva de Trabajo y, sólo debe ser tenido en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, en concordancia con el artículo 60 parágrafo 4 de la normatividad citada. Respecto de CESAR EMILIO BEDOYA MARTÍNEZ y ULADISLAO MOSQUERA ALEGRÍA señala que la sindicada ordenó cancelar las prestaciones a los prenombrados y les concedió la bonificación por cumplimiento sin apreciar que estos no asistieron al trabajo durante 34 y 71 días, respectivamente, contradiciendo el precepto establecido en el artículo 64 de la Convención Colectiva de Trabajo, donde se indica cuáles son

los factores a tener en cuenta para la respectiva liquidación, en los cuales no se encuentra la bonificación de cumplimiento. 11 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ Igualmente, asevera que la exjuez desconoció de manera flagrante los requisitos exigidos por la Ley para ser acreedor de lo acordado en la Convención Colectiva de Trabajo; situación de la cual no se percató el a quo, al manifestar que no se aportaron pruebas que evidenciaran el actuar doloso y que su actuar fue con error invencible. Con base en los argumentos esgrimidos, solicita la revocatoria del fallo absolutorio y, en su lugar, se condene a la procesada.

La Fiscalía: Aduce que no comparte los argumentos del a quo, por cuanto: i) Se pronunció de fondo frente a pretensiones genéricas, concedió prestaciones que no se mencionaron y realizó reliquidaciones de cesantías, aunque los demandantes expresaron en forma genérica los conceptos incorrectamente liquidados, circunstancia reveladora del ánimo de favorecer los intereses de estas personas, al punto, que incluyó incentivos que no estaban contemplados en la Convención. ii) No tuvo en cuenta los descuentos por conceptos de paro y huelga de los demandantes CESAR EMILIO BEDOYA MARTÍNEZ y ULADISLAO MOSQUERA ALEGRÍA, de 34 días para el primero y 71 para el segundo, pese a que los artículos 109 de la Convención Colectiva de Trabajo y 44 del Decreto 2127 de 1945, la facultaba para excluir los días que no trabajaron

12 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ por cuenta de una huelga, declarada posteriormente ilícita, de manera que la funcionaria incurrió en una decisión manifiestamente contraria a derecho, porque de forma caprichosa reconoció y ordenó el pago de valores que no tenían soporte legal. iii) Contrariando el inciso 3 del artículo 64 de la Convención Colectiva de Trabajo, reconoció la bonificación por cumplimiento en los tres asuntos, efecto para el cual reliquidó el auxilio de cesantías a partir de la inclusión de la bonificación, desconociendo tajantemente que dicho beneficio es utilizado para liquidar la pensión, mas no las cesantías, ya que no se contempla en la normativa precitada como factor para ello, pues ese concepto está destinado a premiar al trabajador que no hubiera faltado injustamente a su trabajo, recibido sanciones, utilizado licencias por un tiempo mayor a un mes e incurrido en multas por retardo, de donde puede afirmarse que no es una contraprestación. iv) Incluyó en la liquidación de las cesantías de MANUEL DOLORES SAYUST SÁNCHEZ el 8% de la prima de antigüedad, prestación regulada en el artículo 70 de la Convención Colectiva de Trabajo, pese a que el demandante no la solicitó, aspecto desconocido por la acusada, quien contrariando la regulación laboral decidió fallar injustificadamente extra petita con conocimiento y voluntad, afectando el presupuesto de la entidad demandada. Por otra parte, asegura que la argumentación del a quo carece de fundamento, toda vez que el ente acusador allegó

pruebas suficientes para acreditar la ocurrencia de los 13 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ hechos, la autoría de la procesada y el conocimiento y la voluntad de ésta de vulnerar la ley. Advierte que, no es cierto que la funcionaria obrara bajo un error invencible como lo argumentó el Tribunal, dado que bastaba acudir a las normas tanto legales como convencionales aplicables a ese tipo de casos, para entender de manera sencilla que su actuar estaba alejado de los mismos, por lo que considera probado, más allá de toda duda, el actuar doloso de la acusada, quien favoreció intereses personales con las conductas realizadas al permitir que terceros se apropiaran de dineros pertenecientes al erario público, materializándose el delito de peculado a favor de terceros. Solicitó, en consecuencia, se revoque el fallo absolutorio proferido y se condene a la encartada.

NO RECURRENTE El defensor: Estima que la impugnación del apoderado de la UGPP carece de sustento argumentativo, toda vez que realizó afirmaciones que no son acordes a la realidad procesal, y con motivos infundados resta veracidad a las pruebas de la defensa, en concreto, a las declaraciones de los Magistrados catalogados por el a quo como expertos en la materia, los cuales fueron fundamentales para la absolución de su prohijada.

14 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ Arguye que ni la UGPP ni el ente acusador pudieron desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y

mucho menos, que las tres decisiones enrostradas a la acusada transgredieran la Constitución, la Ley o la Convención Colectiva de Trabajo. Expone que, la sustentación del recurso al parecer «se montó o redactó sobre otro recurso preelaborado pero para otro asunto y teniendo como guía el mismo», en vista de que, en algunos apartes, se refirió a la conducta de otro juez al que encontraron responsable penalmente, luego de aceptar cargos, lo cual no es acorde con el transcurso de este asunto. Tampoco puede afirmarse, tal y como lo hizo el representante de la UGPP, que su patrocinada actuó consciente y de manera arbitraria o ilegal, pues en la etapa probatoria pertinente no se allegó prueba alguna que respaldara esas aseveraciones. Sostiene que lo afirmado por el recurrente en torno a que las demandas presentadas por los extrabajadores de FONCOLPUERTOS tenían características de formato o generalidades y que la sentencias proferidas por su prohijada correspondieran a una minuta preelaborada en la cual se dejaron espacios en blanco a efectos de ordenar pagos en serie específicas, no tiene soporte probatorio, puesto que sólo se aportó el expediente de uno de los demandantes, por cuanto no fue posible establecer la ubicación de los procesos

de ULADISLAO MOSQUERA ALEGRÍA y CÉSAR EMILIO BEDOYA

MARTÍNEZ.

En cuanto a los requisitos de la demanda, considera que los testimonios traídos por la defensa, ilustraron a la 15 Segunda instancia 53525

GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ

Sala Penal sobre las exigencias contempladas por la legislación laboral vigente para el año en que ocurrieron los hechos; además, en el proceso de SAYUST SÁNCHEZ –único aportado en su totalidady otros aportados como prueba, se pudo apreciar que dichas demandas cumplían con los requisitos de admisión para la época. Señala que, en ningún momento, la procesada acudió a las facultades ultra y extrapetita para reconocer prestaciones sociales a los demandantes, situación corroborada por los testigos de descargo. Advierte que los declarantes ratificaron las razones para tener en cuenta la bonificación de cumplimiento y el 8% de la prima de antigüedad para liquidar y reajustar las cesantías, así como ordenar el reconocimiento de la indemnización moratoria por haberse descontado injustificadamente días por ausencia que no fueron probados a los extrabajadores, ni la participación de estos en una huelga. Manifiesta que, para la fecha en que ocurrieron los hechos no era obligatorio agotar el grado de jurisdicción de consulta, pues fue hasta 1998 que la Corte Constitucional, por medio de la sentencia SU-962, declaró dicho deber. Frente a la sustentación del recurso interpuesto por el ente acusador, destaca lo siguiente: a. Respecto de los días descontados a los extrabajadores, si el empleador al momento de terminarse el 16 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ contrato realiza algún descuento, debe probar por mandato de la Ley, a qué obedeció el mismo, por lo que era obligación de la parte demandada probar que los tres demandantes se

encontraban en huelga o paro, motivo por el cual no asistieron a su jornada normal de trabajo, pero no se acreditaron esos tópicos. b. Resulta inentendible cómo el ente acusador tilda a las demandas y pretensiones de ULADISLAO MOSQUERA ALEGRÍA y CÉSAR EMILIO BEDOYA MARTÍNEZ como genéricas y ambiguas, cuando ni siquiera allegó los procesos. c. La Fiscalía cometió un yerro al referirse a los requisitos de la demanda exigidos para la época de los sucesos, con expresa referencia al artículo 25 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el canon 12 de la Ley 712 de 2001, dado que para el año 1995 no existía esta última normatividad, ni tenía efectos retroactivos. d. Es incongruente la argumentación realizada respecto al tema de la prima de antigüedad en el caso de SAYUST SÁNCHEZ, pues el Tribunal aclaró que debía contener el 8% de esa prima, por cuanto era necesario incluir todo concepto salarial. Para finalizar, asegura que las pruebas de cargo no conllevan a tipificar el delito atribuido, ya que el contenido de las providencias emitidas por su defendida contra FONCOLPUERTOS no van en contravía de la Ley, la jurisprudencia y la Convención Colectiva de Trabajo. 17 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ En virtud de lo expuesto, solicita que se confirme el fallo absolutorio en favor de su prohijada por estar acreditado que la conducta por la que fue vinculada al proceso, fue atípica.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, esta Corporación es competente para resolver la apelación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

Resulta indispensable establecer si en realidad, acorde con lo reclamado por las impugnantes, el análisis probatorio en relación con cada proceso laboral, permite arribar a la existencia de los peculados por apropiación enrostrados y a la responsabilidad de la acusada.

2. Cuestiones previas 2.1. El delito de peculado por apropiación.

La conducta punible aludida está definida en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, aplicable al presente asunto, en los siguientes términos: «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años…». 18 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ De acuerdo con lo anterior, esta Corporación ha dicho que son elementos estructurales de ese tipo penala)la calidad de servidor público del sujeto activo; b) la potestad, en cabeza de aquél, de la administración, tenencia o custodia de los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste

tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de particulares, por razón o con ocasión de sus funciones; y c) el acto de apropiación en favor propio o de un tercero en perjuicio del patrimonio del Estado CSJ SP, 4 feb. 2015, rad. 39.417, . ( entre otras). Igualmente, respecto a la consumación del delito, ha afirmado que «se hace necesario distinguir aquellos eventos en que la apropiación de los recursos públicos se da por vía de la disponibilidad material que el agente tiene de estos, de las situaciones en que ello ocurre por razón de la disponibilidad jurídica que sobre los bienes detenta el funcionario». (CSJ SP9094, 15 jul. 2015, rad. 43839). En el primero, la conducta se configura al momento en que los recursos son tomados físicamente por el servidor; el segundo consiste en la relación jurídica del agente con los recursos públicos, como cuando los administra o puede, en razón de su cargo, darles una destinación específica. Ahora bien, cuando la apropiación de los recursos públicos se impulsa por conducto de un pronunciamiento jurisdiccional que reconoce y ordena el pago de prestaciones inexistentes, en criterio de la Corte, se consuma con la expedición de la decisión. 19 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ 2.2. En diversas providencias esta Sala ha estudiado el proceder de jueces en relación con la aplicación de derechos laborales derivados de las Convenciones Colectivas suscritas entre la Empresa de Puertos de Colombia y sus diferentes sindicatos. Así, por ejemplo, entre otros muchos temas,

principalmente se ha cuestionado la competencia de las Salas de descongestión que revocaron las decisiones proferidas en casos de FONCOLPUERTOS o la extralimitación en la aplicación de los principios extra y ultra petita en procesos laborales, la concesión irregular de valor probatorio a Convenciones Colectivas que no reunían los requisitos procesales, el reconocimiento de mérito ejecutivo a actas de conciliación irregulares, y en general, la concesión indebida de acreencias laborales a trabajadores que no tenían derecho a ello. De manera preliminar, conviene precisar que, en el sub examine, no se debaten los mismos problemas atrás señalados, pues aquí se cuestiona de manera directa la reliquidación del auxilio de cesantías, así como la condena al pago de la indemnización moratoria, derivada de los derechos que le asistían a los afiliados y beneficiarios del sindicato «SINTEMAR» dentro de la Convención Colectiva suscrita el 10 de mayo de 1991. Cabe resaltar que, si bien, el representante judicial de la UGPP cuestiona la validez en la aplicación de la Convención Colectiva, así como la acreditación por parte de los 20 Segunda instancia 53525 GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ demandantes de la condición de beneficiarios de dicho acuerdo, la Sala constata que el pliego de cargos elevado por la fiscalía en contra de GLORIA PATRICIA DÍAZ RODRÍGUEZ no consagra como hecho jurídicamente relevante el análisis que sobre esos puntos efectuó la incriminada en las sentencias censuradas. Por consiguiente, en aras de no vulnerar el

principio de congruencia, la Corte no estudiará de fondo ese reproche, pues los cuestionamientos aludidos no pueden conformar el fundamento de una sentencia condenatoria. De igual modo, el cargo expuesto por el apoderado de la parte civil, relacionado con la exigencia de enviar las sentencias laborales ante el superior jerárquico, para surtir la instancia del grado jurisdiccional de consulta, se torna intrascendente al no ser un argumento vinculado al reproche de responsabilidad penal, sin utilidad en la sentencia recurrida. Sobre la manifestación del apoderado judicial de la UGPP, donde cuestiona que la procesada no hubiese remitido el expediente laboral a consulta, observa la Sala que el grado jurisdiccional de consulta se surtió en virtud de la orden que emitió la Sala Administrat