CSJ - SP1273-2021(55298)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP1273-2021 Radicación No. 55298 (Aprobado Acta No. 084) Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los apoderados de DARWIN ANTONIO MEDINA ROJAS, contra la sentencia de 16 de noviembre de 2018 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual confirma la proferida el 22 de noviembre de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Simití, que lo condenó a quinientos diez (510) meses de prisión por los delitos de homicidio agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado y lesiones personales, en concurso. HECHOS En la tarde del 18 de junio de 2011, Armando Guerrero Ortega, Didier Herney Vaca y Víctor Alfonso Hernández Lozano se encontraban ingiriendo licor en un taller de mecánica de propiedad del primero, ubicado en el barrio San Isidro del municipio de Santa Rosa del Sur (Bolívar). Al lugar arribó DARWIN ANTONIO MEDINA ROJAS cerca de las nueve de la noche. A medianoche, acordaron hacer un aporte para la compra de licor y comida. DARWIN ANTONIO MEDINA ROJAS entregó un billete de diez mil pesos ($10.000.oo) a Armando Guerrero Ortega, quien por halarlo, lo rompió. Por lo sucedido, prometió reintegrar el billete por otro de igual

denominación y asumió por completo los gastos. Sin embargo, DARWIN ANTONIO MEDINA ROJAS, ofendido, manifestó que no toleraría esa clase de humillaciones. Luego de una corta discusión que, en apariencia, había culminado en buenos términos, MEDINA ROJAS abandonó el lugar. Diez minutos después regresó en una motocicleta y con revolver en mano, disparó contra Armando Guerrero Ortega en la región infraclavicular. Al percatarse de lo sucedido, Víctor Alfonso Hernández Lozano se abalanza contra el agresor y forcejean hasta que recibe de aquel un disparo en la mano derecha. 2 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas DARWIN ANTONIO MEDINA ROJAS se retira del establecimiento, dejando allí la motocicleta y el arma de fuego. Los heridos fueron remitidos al hospital de Simití, donde horas más tardes fallece Armando Guerrero Ortega. ANTECEDENTES El 27 de julio de 2014, en audiencia preliminar ante el Juzgado 73 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación a MEDINA ROJAS por los delitos de homicidio agravado (arts. 103 y104 núm. 7 del C.P.), fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (art. 365 núm. 1 C.P.) y lesiones personales (arts. 111 y 112 del C.P.), en concurso. De igual manera, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. En audiencia del 11 de noviembre de 2014, el Juzgado

Segundo Promiscuo Municipal de Simití (Bolívar) sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por su lugar de residencia1. El 19 de septiembre de ese año, la fiscalía radicó el escrito de acusación, en iguales términos que la imputación2; y, en audiencia del 8 de julio de 2015, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Simití, lo verbalizó. 1 Folio 19 del cuaderno principal del Juzgado Promiscuo del Circuito de Simití. 2 Folios 1 a 5 ibidem. 3 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas El 8 de agosto de 2015 se llevó a cabo la audiencia preparatoria y la de juicio oral, en sesiones del 10 de septiembre, 20 de octubre, 24 de noviembre de 2015, 13 y 19 de julio de 2017, en esta última se anunció el sentido condenatorio del fallo. El 22 de noviembre de 2017, el juez condenó a DARWIN ANTONIO MEDINA ROJAS a quinientos diez (510) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años. Le negó el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria3. Apelado el fallo por la defensa técnica del sentenciado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena lo confirmó en sentencia del 16 de noviembre de 20184. Los defensores del condenado interpusieron el recurso extraordinario de casación y presentaron la respectiva

demanda. En auto del 6 de febrero de 2020 se admitió la demanda de casación y el 19 de junio siguiente, conforme lo dispuesto en el Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020, se corrió traslado a los demandantes y a los no recurrentes para que presentaran sus alegatos de sustentación y refutación por escrito. 3 Folios 196 a 206 ibidem. 4 Folios 18 a 27 del cuaderno del Tribunal. 4 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, el Fiscal Once Delegado ante la Corte, la representante de la víctima y el defensor allegaron los escritos respectivos. DE LA IMPUGNACIÓN El libelista formula dos cargos, uno principal y otro subsidiario. Cargo primero. Con sustento en la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente aduce como cargo principal que se vulneró el debido proceso, en punto de la defensa técnica. Reprocha a su predecesor la pasividad en la etapa de indagación. Considera que debió inquirir en la prueba del ente acusador o manifestar que su representado tenía intención de presentarse al proceso para evitar la imposición de la medida de aseguramiento. Señala que en la audiencia preparatoria el juez no interrogó al defensor sobre si tenía elementos probatorios por descubrir, al paso que este tampoco enunció ni solicitó prueba alguna que pretendiera hacer valer en el proceso, en su lugar, manifestó que controvertiría la prueba del fiscal en la vista pública. 5 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas

Acota que la defensa jamás fijó una estrategia defensiva. A su juicio, el profesional del derecho debió preferir los mecanismos de terminación anticipada del proceso “más cuando era consciente que no tenía cómo defender los intereses de su defendido”. Afirma que su predecesor desconoció por completo las reglas del interrogatorio. Además, la fiscalía solicitó la incorporación de la entrevista de uno de los testigos, pero la defensa no se opuso. Tal fue su falta de experticia que, sumado a lo anterior, al resolver la apelación, el Tribunal le reprochó haber expuesto argumentos carentes de los más mínimos fundamentos. Por lo expuesto, pide que se declare la nulidad desde la audiencia preparatoria para que se rehaga la actuación, esta vez, prevalido de un defensor idóneo. Cargo segundo. Con fundamento en la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, a título subsidiario, el demandante considera que en el caso concreto no era aplicable la circunstancia agravante descrita en el numeral 1º del artículo 365 del C.P. Afirma que el uso de la moto no potenció el riesgo del bien jurídico de la seguridad pública, dado que no fue utilizado como medida para asegurar el accionar del arma de fuego. Dicha circunstancia agravante, resalta, está prevista 6 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas para los casos de fleteo o sicariato que, de acuerdo con los supuestos fácticos expuestos, no es el que concita la atención de la Corte. Por lo expuesto, solicita se redosifique la pena sin la

aludida agravante.

SUSTENTACIÓN ESCRITA

1. Recurrente. 1.1. Apoderado del procesado.

Radica su disentimiento, en primer lugar, en que la “absurda” pasividad del entonces apoderado de MEDINA ROJAS, en particular, desde la audiencia preparatoria, afectó el debido proceso en punto al derecho de defensa técnica del sentenciado, a causa de una indebida comprensión del tipo penal, la teoría del caso y las técnicas del contrainterrogatorio en juicio por parte del profesional. Afirma que el deficiente desempeño de su predecesor impidió que se obtuviera un mejor resultado, por medio de una terminación negociada del proceso, en condiciones favorables al interesado. Según el libelista “el sentido común enseña que se debe propender por un preacuerdo con el ente acusador” y que “si bien es cierto es una decisión autónoma del acusado, aquí no ocurrió por una ausencia total de la defensa técnica”. 7 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas Resalta que la trascendencia de la afectación en las garantías fundamentales del procesado radica en que no tuvo “oportunidades reales de comparecer en igualdad de armas ante los Jueces” ni pudo “optar por un camino distinto menos lesivo”. Aunado a que el juzgador de primer grado, ante tal situación, se abstuvo de garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso. Dice que, ante el abrumador arsenal probatorio de la Fiscalía, el defensor prefirió no solicitar pruebas para, en su lugar, manifestar que contrainterrogaría a los testigos de

cargo con el propósito de demostrar la no responsabilidad de su defendido. Sin embargo, en juicio oral, el abogado dirigió a los testigos preguntas directas para explicar o ratificar lo expuesto, en lugar de acudir a las sugestivas, cerradas o dirigidas, siendo éstas propias del interrogatorio cruzado para refutar en todo o en parte lo que contestó el testigo, según el artículo 393 del C.P.P. Cuestionó del abogado que haya permitido la incorporación de entrevistas previas así como de los informes de policía judicial, sin aducir ningún reparo y pese a que los declarantes acudieron personalmente a deponer en estrados. Con fundamento en lo expuesto, solicita se reconozca la afectación al derecho de defensa técnica y, como consecuencia de ello, se declare la nulidad del proceso desde el inicio de la audiencia preparatoria, inclusive. 8 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas De otra parte, asevera el demandante que los falladores de instancia incurrieron en error in iudicando al tener por demostrada la circunstancia agravante de que trata el numeral 1º del artículo 365 del C.P. Afirma que la descripción fáctica es insuficiente para imponer la agravante en comento. El que DARWIN ANTONIO MEDINA ROJAS se haya transportado en una motocicleta, llevando consigo un arma de fuego no potencializó el ataque al bien jurídico de la seguridad pública. El acusado no tuvo “encaletada” el arma ni el rodante fue utilizado como medio para asegurar el uso de aquella. Considera que esta circunstancia se aplica cuando la

motocicleta está asociada a determinada actividad delictiva, como el fleteo, sicariato o paseo millonario. Por lo expuesto, insiste en su solicitud subsidiaria de que se case parcialmente la sentencia y se dicte fallo de reemplazo, esta vez, sin la circunstancia agravante.

2. No recurrentes.

2.1. Fiscalía. Con respecto al cargo principal, el Fiscal Tercero Delegado considera que el recurrente no cumplió con la exigencia de acreditar la irregularidad sustancial de la supuesta ausencia de defensa técnica. Se abstuvo de acreditar cómo un proceder distinto habría garantizado los 9 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas derechos fundamentales del sentenciado, en particular cuando nunca estuvo inclinado a aceptar cargos. Al respecto, resalta que el procesado manifestó expresamente que no deseaba asistir a las audiencias, es decir que fue su voluntad no comparecer y descansar su defensa en el apoderado de confianza. Como el uso de los mecanismos de terminación anticipada es facultativo, que el interesado no haya querido acogerse a ellos y prefirió no acudir a las diligencias, lo que se observa es un desdén por la administración de justicia. Afirma que las audiencias preliminares cumplieron su finalidad, cual era informar al procesado de los cargos y la posterior imposición de la medida de aseguramiento, conforme al principio de instrumentalidad. Considera que, atendiendo las características del caso, no existían mayores elementos probatorios para aducir. Sumado a que el demandante no manifestó cuáles fueron las pruebas que se dejaron de solicitar ni cuál hubiese podido

ser una adecuada estrategia defensiva. En conclusión, la fiscalía considera que la sentencia atacada no vulneró el debido proceso ni la defensa técnica del procesado. De otro lado, coincide con el planteamiento del cargo subsidiario. Refiere que según providencia de radicado 45266, proferida por esta Corporación, debe demostrarse que 10 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas el automotor fue utilizado con conocimiento y voluntad de que facilitaría la consumación del verbo rector, como nexo causal. En este caso, considera que el uso del automotor fue circunstancial, dado que no aumentó la efectiva lesión del bien jurídico ni ayudó a asegurar la consumación del ilícito o de la huida. En esos términos solicita casar la sentencia, pero por el cargo subsidiario. 2.2. Ministerio Público. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal comparte el cargo principal, en los términos como fue planteado. Considera que el entonces defensor del sentenciado no hizo descubrimiento probatorio ni solicitó pruebas. Tampoco fue claro en sus pretensiones, en el contrainterrogatorio ni hizo preguntas encaminadas a demostrar la inocencia del procesado. Solo hasta los alegatos de conclusión aclaró cuál sería su estrategia defensiva. Coincide en que el defensor también debió procurar una rebaja de pena en favor del imputado. Sin embargo, no apoya el cargo subsidiario. Estima que el agravante en comento no fue dispuesta únicamente para grupos organizados, por el contrario, este 11 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas

busca que las personas transiten y convivan tranquilamente en el espacio público. Refiere que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, el procesado debe tener el conocimiento y voluntad de portar el arma sin papeles y aun así, transitar en la moto, aunque decida, finalmente, no accionar el arma. Con fundamento en lo expuesto, solicita casar el fallo refutado, pero por el cargo principal. 2.3. Representante de la víctima. Con respecto al primer reparo afirmó que no existió violación del derecho de defensa ni del debido proceso, dado que el sentenciado contrató su propio abogado y si este limitó el ejercicio defensivo a contrainterrogar a los testigos de cargo, es porque no contaba con elementos probatorios para controvertir los aducidos por el ente acusador. Destacó que el procesado, en el ejercicio de sus derechos, prefirió no asistir a las audiencias y guardar silencio, mientras que estuvo en detención domiciliaria, desde la audiencia de acusación y durante toda la etapa del juicio oral. Con respecto al segundo cargo, refirió que el arma utilizada por el sentenciado fue transportada en la motocicleta, de manera que existió una relación de 12 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas causalidad entre ambas conductas y, por ello, debe conservarse la circunstancia agravante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Aclaración previa. Prescripción de la acción penal de los delitos de lesiones personales y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.

De acuerdo con la acusación, los hechos jurídicamente

relevantes por los cuales es juzgado DARWIN ANTONIO MEDINA ROJAS tuvieron lugar el 18 de junio de 2011. Con ocasión de los sucesos ocurridos ese día se le enrostró al procesado la comisión de los delitos de homicidio agravado (arts. 103 y 104 núm. 7 del C.P.), fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (art. 365 núm. 1 del C.P.) y lesiones personales (arts. 111 y 112 del C.P.). En lo que interesa en este acápite, atinente al delito de lesiones personales, DARWIN ANTONIO MEDINA ROJAS fue acusado y condenado a partir de lo dispuesto en los artículos 111 y 112, inciso 1º del C.P., que señala pena de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses de prisión, cuando la incapacidad para trabajar o enfermedad no supera los 30 días. 13 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas Sobre el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, descrito en el artículo 365 del Código Penal, numeral 1º, es del caso precisar, que el artículo en comento fue modificado por la Ley 1142 de 2007, para disponer pena prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Asimismo, en su inciso segundo señaló que en el evento de que la conducta se hubiere cometido utilizando medios motorizados, la pena mínima se duplicaría. Con posterioridad, la Ley 1453 de 2011 modificó el

artículo 365 en comento, en el sentido de incrementar la pena en nueve (9) y doce (12) años, y en precisar que las circunstancias agravantes enumeradas en el ahora inciso 3º duplicarían la pena -sin limitar el aumento a la pena mínima- . Esta ley, según su artículo 111, entró a regir al momento de su promulgación, es decir, el 24 de junio de 2011 con la inserción en el Diario Oficial. Quiere decir lo anterior que los falladores de instancia no debieron tener en consideración la modificación introducida por la Ley 1453 de 2011 para el delito de fabricación, tráfico o porte de armas agravado, dado que no estaba vigente para el 18 de junio de 2011, día de los hechos. Por consiguiente, aplicando el artículo 365 del C.P., modificado por la Ley 1142 de 2007, tendríamos que el delito en comento, agravado, prescribiría en 8 años, siendo este el máximo de la pena imponible. 14 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas Formulada la imputación el 27 de julio de 2014, se interrumpe el término prescriptivo, según el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, el cual comienza a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad del previsto en el artículo 83 del Código Penal, sin que en ningún caso pueda ser inferior a tres (3) años. Aplicadas las anteriores reglas y teniendo en cuenta las penas máximas señaladas, en este asunto la acción penal prescribía en tres (3) años para las lesiones personales, y en

cuatro (4) años para el punible agravado descrito en el artículo 365 del Código Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007. Luego, el fenómeno extintivo de la acción penal operó el 27 de julio de 2017 para las lesiones personales, fecha para la cual no se había proferido la sentencia de primera instancia, que tuvo lugar el 22 de noviembre de 2017. Mientras que para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado sucedió el 27 de julio de 2018, antes de emitirse el fallo de segunda instancia el 16 de noviembre de 2018. En tales circunstancias, las sentencias cuestionadas son emitidas cuando el Estado, por el transcurso del tiempo, había perdido el ejercicio de la potestad punitiva, lo cual impone casar de oficio parcialmente la sentencia para declarar la prescripción de la acción penal seguida contra MEDINA ROJAS, por los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o 15 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas municiones agravado y lesiones personales, cesar el procedimiento con respecto a esos punibles y proceder a redosificar la pena5.

2. Cargo primero 2.1. En el presente asunto el recurrente formula como cargo principal la violación del derecho a la defensa técnica, dada la inactividad del abogado que asistió a DARWIN ANTONIO MEDINA ROJAS durante el proceso penal, en especial, en la audiencia preparatoria del 10 de agosto de 2015 y en las sesiones de juicio oral subsiguientes, en tanto

que su proceder estuvo demarcado por una excesiva pasividad, incompatible con el sistema penal adversarial. De la defensa técnica. El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho del sindicado a la defensa, a estar asistido por un profesional del derecho, escogido por él o de oficio, letrado y cualificado que propenda por el respeto de sus garantías fundamentales y de la concreción de sus intereses, durante la investigación y juzgamiento. A su vez, la letra e) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, hace eco de esta prerrogativa fundamental, al señalar que, una vez adquirida la condición de imputado, le asiste el derecho a ser representado por un abogado, de confianza o nombrado por el Estado. 5 CSJ SP. 21 ago. 2013, Rad. 40587; CSJ SP. 13 nov. 2013, Rad. 40009; CSJ SP. 9 mar. 2016, Rad. 46632 y CSJ AP. 8 jun. 2017, Rad. 48090, entre otras. 16 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas Garantía fundamental que se exalta en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el literal d), numeral 3º del artículo 146, así como en los literales d) y e) del numeral 2º de la cláusula 8ª de la Convención Americana de Derechos Humanos7, incorporados al ordenamiento interno en las leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente. Sobre la defensa técnica, la Corte Constitucional ha

precisado que “…la posibilidad de defenderse en cualquiera de los escenarios mencionados no se satisface con una participación formal en el proceso de decisión que le afecta al individuo. Por el contrario, presupone disponer de una asistencia técnica que permita a los sujetos comprender la naturaleza del trámite que están adelantando y hacer valer de manera oportuna y eficaz sus argumentos y elementos de prueba. Es en este ámbito donde entra a jugar un papel esencial el abogado, ya sea aquel designado por confianza o asignado por el Estado, por cuanto, será quien, desde su formación jurídica, asuma la defensa técnica de los intereses de su prohijado y, en efecto, le garantice el acceso a la administración de justicia.”.8 6 “Art. 14. (…) 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o a ser asistido por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste de tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; (…)”. 7 “Art. 8. Garantías judiciales. (…) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de

su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; (…)”. 8 CC. Sentencia C-542 de 2019. 17 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas Esta Corporación ha sostenido, de antaño, que el derecho de defensa técnica, como garantía mínima fundamental, es intangible por su carácter irrenunciable, pues si el procesado no designa un abogado, el Estado debe designarle uno de oficio; real o material, porque se requieren actos positivos de gestión defensiva, que van más allá de la mera presencia del profesional, al punto que se desconoce por el absoluto estado de abandono del abogado a la encomiable tarea de asistir al procesado con sus conocimientos y, permanente, porque debe garantizarse durante todo el trámite, sin ninguna limitación.9 Sobre el rol del defensor en el sistema penal acusatorio, en comparación con la Ley 600 de 2000, la Sala ha precisado: «(…), es evidente que frente al procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004, lo dicho por la jurisprudencia en materia de defensa técnica, en cuanto a que la táctica o estrategia concebida por el abogado “…según su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética…”, bien puede consistir en asumir una actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante, debe ser revisado y matizado frente

al nuevo ordenamiento procedimental. Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía la obligación constitucional y legal de “investigación integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado “…podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa. 9 CSJ, SP 18 ene 2017, Rad. 48128, CSJ, SP 11 jul 2007, Rad. 26827, CSJ. SP 19 oct 2006. Rad. 22432, entre otras. 18 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia

ante la acusación de la Fiscalía.». (CSJ, SP 11 jul 2007, Rad. 26827). De esta manera, más allá de la estrategia o táctica adoptada por el abogado, si esta es silente o propositiva, en el sistema penal de tendencia acusatoria es importante que éste procure ejercer una labor defensora de los intereses y garantías fundamentales del procesado, a la vez que contendora de la postura del ente acusador, para convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica. Para desempeñar de manera idónea tan encomiable rol, sin duda, se requiere que el profesional esté dotado de la capacidad, la experiencia y los conocimientos necesarios del sistema con tendencia acusatoria adversarial, para controvertir la acusación, en igualdad de armas, con respecto a la fiscalía. Siendo este el punto de divergencia principal aducido por el recurrente, para la Sala resulta imperativo constatar, en lo pertinente, la actuación del abogado predecesor, en orden a establecer la alegada transgresión del derecho de 19 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas defensa técnica y, si en realidad, su vulneración, por trascendente, conduce a la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria. Caso concreto. En audiencia preparatoria, luego de identificadas las partes, el juez concedió la palabra a la fiscalía para que hiciera el descubrimiento probatorio, realizado éste, el apoderado de confianza del procesado de ese momento, manifestó que no objetaría la exhibición del ente acusador10. Acto seguido el juez precisó que no interrogaría al

acusado sobre la posible aceptación de los cargos, dado que manifestó por escrito su deseo de no asistir a ninguna de las audiencias11. A continuación, convenida como única estipulación probatoria la plena identidad del procesado, la fiscalía solicitó pruebas, mientras que la defensa, llegado su turno, señaló que “contrainterrogará y controvertirá los testimonios y los testigos del fiscal, con el propósito de demostrar la no responsabilidad de mi defendido”12, al paso que manifestó no tener reparos con la admisión de las peticiones probatorias elevadas por el ente acusador13. 10 Cd. 5. Audiencia preparatoria del 10 de agosto de 2015. Minuto: 00:19:52 a 00:20:02 11 Ibidem. Minuto: 00:20:03 a 00:20:57 12 Ibidem. Minuto: 00:32:27 a 00:32:53. 13 Ibidem. 00:43:02 a 00:43:04. 20 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas El 10 de septiembre de 2015, en sesión inaugural de juicio oral, el abogado del procesado no presentó teoría del caso14. Culminado el interrogatorio por parte de la fiscalía a Didier Herney Vaca, testigo directo de los hechos, intervino el defensor quien encauzó el contrainterrogatorio a precisar cuál era la relación o vínculo que existió entre el procesado y el causante, así como las circunstancias en las que sucedieron los hechos, en particular, la distancia en la que se encontraba uno respecto del otro, la cantidad de disparos producidos y las condiciones en las que ocurrió el forcejeo

entre su compañero, Víctor Alfonso Hernández Lozano y el acusado.15 Con respecto al deponente Víctor Alfonso Hernández Lozano, testigo directo, culminada la intervención de la fiscalía, el defensor lo inquirió sobre los aspectos temporales de los hechos investigados. Sus preguntas estuvieron encaminadas a establecer el momento en que los implicados departieron, cuándo se presentó la discusión con respecto al dinero, en qué instante DARWIN ANTONIO MEDINA ROJAS partió del lugar y cuánto tiempo trascurrió entre su partida y regreso al taller del occiso. Asimismo, indagó al testigo sobre los estados de ánimo y actitudes de quienes se encontraban compartiendo esa noche, inquirió al deponente sobre si se presentó una discusión entre el procesado y 14 Cd 6. Audiencia de juicio oral del 6 de septiembre de 2015. Minuto: 00:14:00 a 00:14:08 15 Ibidem. Minuto: 00:44:42 a 00:47:42 21 Casación No. 55298 Darwin Antonio Medina Rojas Armando Guerrero Ortega que antecediera los disparos y si brindó auxilio al occiso tras ser herido.16. Al cabo de las declaraciones, por petición del ente acusador, fueron incorporadas las entrevistas rendidas por los testigos ante policía judicial. El defensor no hizo manifestación alguna al respecto17. En audiencia de juicio oral del 20 de octubre de 2015, rindió declaración Edison Alexander Jaramillo Cubillos, funcionario de policía judicial que suscribió el informe ejecutivo FPJ-3 sobre la inspección técnica a cadáver del 19 de junio de 2011. Llegado el momento de contrainterrogar,

el abogado defensor le preguntó si logró establecer con qué arma se produjo el homicidio. El declarante manifestó que esas diligencias habían sido realizadas por los otros compañeros de la UBIC de Santa Rosa Sur de Bolívar, de manera que no tenía conoc