CSJ - SP12772-2015(39419)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado ponente SP12772-2015 Radicación n° 39419 (Aprobado Acta No. 308) Bogotá D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil quince (2015). Cumplido el trámite del juicio la Sala procede a emitir sentencia dentro del proceso seguido contra el doctor Hernán Enrique Maya Daza, ex Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar, a quien la Fiscalía General de la Nación acusó en su condición de autor del punible de prevaricato por acción. Única instanc No. 39419 Hernán Enrique ya Daza HECHOS En horas de la mañana del 24 de noviembre de 2007, en el corregimiento Alto de la Vuelta del municipio de Badillo, Cesar, una patrulla de la policía retuvo el camión Ford de placas RBB-801, conducido por Roberto Carlos Córdoba y en el que se movilizaban también Enrique Camargo Plata, un hijo de éste menor de edad, y el empleado de su finca Giovanni Gómez Quiroz. En la requisa subsiguiente que realizaron los uniformados encontraron, dentro de un bolso de Plata Camacho, dos proveedores con 9 y 5 cartuchos para pistola calibre 9 milímetros. Los retenidos fueron conducidos hasta la estación de policía, en donde, señalan sus informes, al revisar en forma minuciosa el vehículo, hallaron sobre el purificador del motor una pistola del calibre referido, de cachas plásticas, número

de serie borrado y un proveedor con 7 cartuchos. En razón de lo anterior, los funcionarios de policía capturaron al señor Enrique Camargo Plata, a quien dejaron a disposición de la URI de Valledupar, junto con el arma, la munición y el automotor referidos. Ese mismo día se ordenó la apertura de instrucción, se escuchó en indagatoria al aprehendido Camargo Plata, y se le resolvió situación jurídica mediante proveído del día 27 2 <P> Única instancia N 39419 Hernán Enrique Daza siguiente, absteniéndose de ordenar en su contra medida detentiva. El funcionario instructor escuchó en declaración juramentada a Giovanis Arturo Gómez Quiroz, así como a los uniformados que intervinieron en el operativo: Víctor Hugo Durán Gaviria, Guillermo Arcenio Chilangua Velasco y Andrés Felipe Ríos Cadavid. Vinculó como persona ausente a Roberto Carlos Córdoba Guerra y, además, dispuso el estudio pericial correspondiente al arma y las municiones incautadas, el cual estableció la compatibilidad de los elementos. Declaró cerrada la investigación y calificó el mérito probatorio del sumario el 14 de julio de 2008, con resolución de acusación en contra de los sindicados. La decisión anterior fue apelada por la defensa y revocada con la que profirió en segunda instancia el doctor Maya Daza el 23 de diciembre de ese mismo ario, a través de la cual ordenó la preclusión de la investigación. El 27 de enero siguiente, el Director Seccional de Fiscalías solicitó a la Fiscalía Delegada ante la Corte,

investigar el posible delito de prevaricato por acción en el que pudo incurrir el doctor Maya Daza, al precluir dicha investigación en contravía del juicioso análisis expuesto por la fiscal de primera instancia "y que de un tajo desestimó MAYA DAZA, lo cual sería aceptable si se tratara de un criterio jurídico, fundamentado en argumentos legales; pero a nuestro juicio tal decisión estuvo orientada por un marcado interés en favorecer al sindicado CAMARGO PLATA, en razón de la amistad íntima que existe entre los dos, ampliamente conocida 3 Única instancia N9 9419 Hernán Enrique M Daza en los círculos sociales de la ciudad, al punto que en los medíos de comunicación locales y en un libro de reciente publicación titulado 'La Caída del Imperio Maya'... se llegó a afirmar que el arma que en forma ilegal portaba el comunicador radial, `le había sido regalada por MAYA

DAZA."

IDENTIDAD DEL ACUSADO Hernán Enrique Maya Daza, nació en Valledupar, Cesar, el 8 de marzo de 1951, hijo de Tirso y Teolinda, abogado de profesión, se identifica con la C.C. No. 12714.224. ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia verificada ante un magistrado con funciones de control de garantías, la Fiscalía imputó al indiciado el punible de prevaricato por acción, previsto por el artículo 413 del Código Penal, con el incremento de pena del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en el que habría incurrido al dictar la aludida resolución de preclusión de la investigación

del 23 de diciembre de 2008, sin deducir en su contra causales de agravación punitiva, cargos que no aceptó el doctor, Maya Daza. Posteriormente, el mismo sujeto procesal presentó escrito de acusación el 9 de julio de 2012, en el cual puntualizó que la providencia cuestionada transgredió de manera manifiesta los artículos 39, 204, 232, 238, 314, 319, 397 y 399 de la Ley 600 de 2000, el cual adicionó el 24 de septiembre 4 Única instancia No. 19 Hernán Enrique Maya aza en el sentido de precisar unos hechos relevantes frente a la conducta punible atribuida al acusado. Verificadas las audiencias de formulación de acusación y preparatoria', tuvo lugar el juicio oral escenario de la discusión probatoria propuesta por las partes. Al término del debate, los sujetos procesales presentaron las alegaciones que se resumen a continuación: El delegado de la Fiscalía aludió al compromiso expuesto en el albor del juicio, de demostrar más allá de toda duda, que el procesado incurrió en prevaricato por acción al precluir en segunda instancia la investigación adelantada contra Enrique Camargo Plata. En cuanto a la materialidad del delito, refirió que con la defensa acordaron tener por demostrado que el acusado se desempeñaba como Fiscal Delegado ante el Tribunal de Valledupar y que en tal condición suscribió la providencia supuestamente prevaricadora. Luego de realizar un recuento del proceso en el que se profirió esa decisión, señaló que, según se decía, el arma

objeto material del delito investigado había sido regalada por el acusado al señor Enrique Camargo Plata, circunstancia en virtud de la cual debió declararse impedido para conocer del caso, por el interés que tenía en la actuación y por la amistad que los unía, a lo cual no procedió con el fin de beneficiar al sindicado, precluyendo en su favor la investigación, 01-10-12 y 18-03-13 respectivamente. 1 5 Única instancia No. 39419 Hernán Enrique Maya Daza determinación improcedente que se adoptó sin contemplar las pruebas allegadas al sumario, y contrariando el contenido del artículo 39 de la Ley 600 de 2000. Sobre el aspecto subjetivo de la conducta, precisó el Fiscal, el ilícito de prevaricato por acción para su configuración requiere que se obre con conocimiento de la ilicitud y conciencia del desconocimiento de la ley, no se requiere establecer algún móvil en particular. En este asunto, sin embargo, el acusado le solicitó a la fiscal que tramitaba la investigación, que le certificara si en el sumario figuraba el nombre de Hernán Enrique Maya Daza, vinculado de alguna forma con el arma objeto material del delito, y se allegó el libro "La Caída del Imperio Maya" en donde se dice que la misma+ se la había regalado el acusado al periodista Camargo Plata, circunstancias que denotan el interés que le asistía en el proceso y le imponían separarse de su conocimiento. Al final de las alegaciones reiteró que el acusado no analizó los testimonios allegados a la instrucción y de manera contraria a la ley, revocó la providencia impugnada,

razón por la cual pide que se condene al señor Maya Daza. Opinión similar expone el Agente del Ministerio Público, quien comenzó diciendo que el testimonio en juicio de Elki Abel Arredondo Canales, no se recaudó o no existía en la época en que se adoptó la decisión prevaricadora, y el de Giovanis Gómez es diferente al que rindió en esa actuación, siendo claro que lo único que permanece es lo 6 Única instancia No. 3941 Hernán Enrique Maya Daza narrado en el libro "La Caída del Imperio Maya" del periodista Gonzalo Guillén. El referido sumario, agregó, contaba con las siguientes pruebas: aprehensión en flagrancia por porte ilegal de armas, reconocimiento por parte del capturado que tenía en su poder los proveedores y eran de su escolta, el hallazgo de la pistola en el vehículo en el que se movilizaba, así como el hecho de que el señor Maya Daza dirigió el oficio a la fiscal del caso. Además, como el libro del periodista Guillén había sido publicado, el acusado debió declararse impedido, dada la eventual relación que tenía con el objeto material del delito. Precisó, de igual modo, que en la investigación por porte ilegal de armas, nada se dijo acerca de los inconvenientes de Camargo Plata con la Policía y de la supuesta retaliación adelantada en su contra, por haber denunciado las relaciones de los uniformados con los carteles de la gasolina. Los argumentos de la decisión cuestionada son inadmisibles, no existía duda, tampoco concurrían motivos para decretar la preclusión, la cual, incluso, cobijó a los dos sindicados,

habiendo apelado únicamente Camargo Plata. En suma, acotó, procedía aplicar en esa especie la norma alusiva a la resolución de acusación, no la de preclusión de la investigación que empleó el enjuiciado en forma manifiestamente contraria a la ley. 7

Única instancia No. 3 Hernán Enrique Maya La parte defensiva, por supuesto, se opuso a las alegaciones y pretensiones de la Fiscalía y del Ministerio Público. El acusado, alegó con vehemencia que no cometió delito. Por aquella época se rumoraba que él le regaló la pistola al periodista Camargo Plata y por esa razón le solicitó a la fiscal del caso que le certificara si su nombre aparecía en la investigación, con el propósito de aclarar la calumnia que, asegura, contenía el libro "La Caída del Imperio Maya". Precisó, de igual modo, que en esa actuación el sindicado aceptó que los proveedores iban en su mochila y eran del escolta que le asignó el Estado, pero no la propiedad o tenencia de la pistola, la cual hallaron los policías, según el informe y la ratificación, en el purificador del motor, por lo que le pareció extraño que no se hubiere caído durante el recorrido hasta la sede del comando. En su sentir, resultaba improbable que el sindicado haya podido introducir el arma en el lugar donde fue encontrada, pues para hacerlo tenía que abrir el capó o cofre del automotor y nadie se dio cuenta de ello. El abogado defensor, a su turno, llamó la atención acerca de los informes de policía judicial y su precaria capacidad probatoria, pues a pesar de ser ratificados por

quienes los rinden, los sucesos que relatan deben ser constatados por otros medios de prueba, mediante hechos y circunstancias de diversos órdenes (sociales, culturales, etc.), 8 Única instancia No. 3941 Hernán Enrique Maya D siendo esta la razón por la cual la ley considere que constituyen meros criterios de investigación. La Fiscalía en la investigación seguida contra Enrique Camargo Plata, no hizo nada para corroborar lo consignado en el informe de policía en virtud del cual se inició la actuación, tampoco para verificar las manifestaciones del sindicado, omitió recibir la declaración del conductor del vehículo, tampoco atinó a practicar una inspección destinada a establecer si era posible incrustar la pistola encima del depurador del motor sin ningún elemento que impidiera que se cayera en el recorrido, durante el cual sus ocupantes, incluso, atravesaron el río Vadillo. En el sumario aludido, insistió, se le dio valor de plena prueba al informe de policía sin haber corroborado su contenido, de manera que la controversia jurídica por resolver y que en el momento enfrentó el acusado, apunta a determinar si existe prevaricato cuando el funcionario cumple mandatos constitucionales y legales, como en este caso, en donde el doctor Maya Daza ordenó la preclusión por establecer que el informe de policía carecía de elementos que le dieran credibilidad. En ese contexto, recordó el contenido del artículo 9° del Código Penal, según el cual la sola causación de la conducta no genera responsabilidad. Luego, no podía deducírsela a Camargo Plata por el hecho de habérsele encontrado los

proveedores en la mochila, máxime cuando manifestó que eran de su escolta. 9 Única instancia1 . 39419 Hernán Enrique ya Daza De igual modo, rememoró que una cosa es tener una interpretación distinta y otra el prevaricato. Hernán Enrique Maya Daza planteó una posición con fundamento en la Constitución Política, referida a que los informes de policía no tienen la calificación de plena prueba que le dio la fiscal de instancia, estableció que ese era el único medio de demostración y su falta de verificación, pues una cosa es la ratificación por quien lo suscribe y otra establecer la veracidad de su contenido, a través de hechos o circunstancias diferentes a las consignadas en el documento que lo contiene. En la providencia cuestionada el acusado Maya Daza precisó las falencias probatorias de la instrucción, tuvo en consideración que el sindicado aceptó que los proveedores estaban en la mochila pero que eran de su escolta y el hallazgo de la pistola lo consideró inverosímil, pues cómo pudo dejarla el sindicado en el purificador del motor y de qué manera abrió el capó en un descuido de la policía. Insiste el defensor en que el prevaricato no tuvo ocurrencia. Al contrario, el acusado salió en defensa de la legalidad del sistema procesal previsto para hacer las evaluaciones probatorias y, de manera racional, estableció que, salvo con el informe policivo, no había forma de responsabilizar a Camargo Plata. Sus argumentaciones excluyen la arbitrariedad y el prevaricato, pues con base en las disposiciones pertinentes y el examen de la valoración probatoria efectuado por la funcionaria de primera instancia,

concluyó que no había mérito para acusar. 10 • 4. Única instancia No. 3 Hernán Enrique Maya En ese orden de ideas, el defensor solicitó la absolución de acusado. CONSIDERACIONES 1.- Competencia. El artículo 32-9 del Código de Procedimiento Penal, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para conocer del juzgamiento, entre otros funcionarios, de los fiscales delegados ante los tribunales, aun cuando hayan cesado en el ejercicio del cargo, en este caso, siempre que el comportamiento punible que se les atribuya tenga relación con las funciones desempeñadas, tema que ninguna duda genera la presente actuación, teniendo en cuenta que al doctor Hernán Enrique Maya Daza se le formuló acusación como autor del punible de prevaricato por acción, por la resolución adoptada dentro de un asunto que le correspondía tramitar en su condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar, supuestos fácticos debidamente acreditados en el trámite del juicio2. 2.- Las sociedades contemporáneas que se proclaman democráticas, en sus textos constitucionales erigen al ser humano como el fin supremo del Estado. En ese propósito, acuden a los instrumentos destinados a garantizar el respeto y la eficacia de los derechos consustanciales a la dignidad de la persona, previstos en los Tratados Internacionales, la Constitución y la ley. 2 Estipulaciones probatorias 2, 5 y 6 11 Única instancia No. 394 Hernán Enrique Maya D Dentro de ese conjunto de derechos destaca el correspondiente al debido proceso, que propende porque las

actuaciones judiciales se rijan por reglas claras y determinadas, que vivifiquen la dignidad y la igualdad de las partes e intervinientes, de manera que el derecho sustancial se aplique en términos de verdadera justicia. En el marco del derecho penal las garantías procesales se condensan básicamente, aunque no en forma exclusiva, en los principios establecidos en el Capítulo Preliminar del estatuto procesal, los cuales dotan de contenido y legitiman el ejercicio del ius puniendi, en tanto constituyen barreras de contención a la facultad punitiva del Estado y al arbitrio judicial, finalidad que determina su aplicación obligatoria y prevalente sobre todas las demás normas de procedimiento, y como fundamento de interpretación para la resolución de cada asunto. En el que ocupa la atención de la Corte interesa atender con prioridad el principio rector de presunción de inocencia, 0 previsto en el artículo 29 Superior y desarrollado por el 7 de la Ley 906 de 20044, de la siguiente manera: "Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. 3 Artículos 1 a 27 4 En el mismo artículo, aunque con menor riqueza descriptiva lo establece la Ley 600 de 2000. 12 Única instancia No. 39419 Hernán Enrique Maya Daza En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.« Por definición, la presunción aludida tiene vigencia

durante toda la actuación, hasta tanto quede en firme la decisión definitiva, adoptada dentro de un proceso con todas las garantías, en la que se declare la responsabilidad del acusado, lo cual sólo es posible con apoyo en las pruebas practicadas en el juicio, o las que convaliden la admisión de responsabilidad por parte del implicado, imputado o acusado, cuando voluntariamente opte por finalizar en forma prematura la actuación. En uno y otro caso, bajo la condición de que se trate de medios de convicción recaudados y practicados de manera legal, regular y oportuna, es decir, con base en pruebas allegadas válidamente al proceso. De esa manera, la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que «una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori".5 En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo séptimo del Código de Procedimiento Penal, con claridad 5 Cfr. Corte Constitucional sentencia C-205-03 13 Única instancia No. 39419 Hernán Enrique Maya Daza precisan que "corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, y que "En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria». Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es

función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2). Incluso, el Estatuto de Roma prevé esta garantía fundamental e indeclinable en todos los asuntos de su competencia, al precisar en el artículo 66 que: i) "Se presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad ante la Corte de conformidad con el derecho aplicable», "Incumbirá al Fiscal probar la culpabilidad del acusado", y iii) "Para dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá estar convencida de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable.» Se tiene, de esa manera, que en el proceso penal no es posible trasladar la carga de la prueba de responsabilidad al acusado, pues no le corresponde a él desplegar actividades dirigidas a demostrar su ajenidad en el ilícito. Por el contrario, el Estado soporta el deber de acreditar la culpabilidad del procesado, protegido hasta el fallo definitivo por la presunción de inocencia, la cual, para ser desvirtuada, se insiste, exige la convicción o certeza, más allá de toda duda, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el autor. 14 11. Única instancia No. 39419 Hernán Enrique Maya Daza

"Esto es así, porque ante la duda de la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado"6 Dado que la carga de la prueba de responsabilidad no puede ser invertida, tampoco admite someterla a las reglas de la carga dinámica de la prueba?, que surge a... como una excepción a la regla general, según la cual, quien alega, prueba; la excepción que este principio consagra consiste precisamente en que el deber de probar un determinado hecho o circunstancia se impone a la parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo, aun cuando no lo haya alegado o invocado. Este principio se plantea como una solución para aquellos casos en los que el esclarecimiento de los hechos depende del conocimiento de aspectos técnicos o científicos muy puntales que solo una de las partes tiene el privilegio de manejar... la aplicación del principio de la carga dinámica está condicionada al criterio 6 Sobre el punto, véase Corte Constitucional sentencias C-252-01, C-774-01, C-41602, y C-205-03. 7 La carga probatoria dinámica, junto con la falla probada y la falla presunta, han sido empleadas históricamente por la jurisdicción contenciosa, para resolver casos de responsabilidad administrativa por actividad médica. Hasta comienzos de la década del 90, quien demandaba debia aportar las pruebas que acreditaran la falla del servicio en el acto médico (falla del servicio probada). Luego, el Consejo de Estado

estableció que la prueba de la diligencia y cuidado, en esos casos, correspondía al demandado (presunción de falla en el servicio médico). Posteriormente, acuñó el concepto de dinamismo en la carga de la prueba, para significar que la falla presunta no traslada en su totalidad la carga probatoria, sino que la distribuye según los criterios del juez; la presunción de falla no se extiende ni a la relación causal ni al daño (cada parte prueba lo que le corresponde). Actualmente 44... la Sala (de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera) ha recogido la tesis de la presunción de la falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que puede constituirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causa] entre la actividad médica y el daño." (Sentencia del 31-08-06 Rad. 15.772. Negrilla fuera de texto). En relación la evolución jurisprudencia] de la carga de la prueba de la falla del servicio médico a cargo del Estado y el decaimiento de la carga dinámica como modalidad aplicable, consúltese en línea el documento "La carga dinámica de la prueba en responsabilidad administrativa por la actividad médicaDecaimiento de su aplicabilidad", investigadores varios, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia 2011.

15 Única instancia No. 39 Hernán Enrique Maya D del juez y supone la inversión de la carga de la prueba para un caso concreto. »8 El Código General del Proceso (art. 167), establece el principio general según el cual, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y, en forma excepcional, faculta al juez para que de oficio o por solicitud de parte, según las particularidades del caso, pueda distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. No obstante, esta tesis no es de recibo en el proceso penal si se trata de demostrar los elementos del delito y su conexión con el acusado (prueba de responsabilidad), por así prohibirlo de manera clara y contundente el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, el cual fija en el órgano de persecución penal la carga de la prueba de responsabilidad, en desarrollo del artículo 29 Superior y los tratados de derechos humanos suscritos por Colombia, que garantizan la presunción de inocencia durante todo el trámite del proceso hasta la sentencia en firme que la desvirtúe. De admitirse su empleo para el fin anotado (acreditar responsabilidad), además de transgredir al ordenamiento, se 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Providencia del 03-05-01 Rad. 05001-23-31-000-1992-1670-01

16 Única instancia No. 39419 Hernán Enrique Maya Daza romperían los pilares del modelo de enjuiciamiento acusatorio alusivos al equilibrio entre las partes, la igualdad de armas, y la dirección de la causa por un juez imparcial sin iniciativa probatoria, pues acorde con la definición legal (art. 167 C.G.1), a través de ese principio se le asignaría la facultad de imponer al acusado el deber de demostrar la materialidad del delito y su responsabilidad, cuando considere que ese sujeto procesal se halla en mejores posibilidades de hacerlo que la Fiscalía. Lo que sí le es dado al procesado es oponerse a las pruebas que la Fiscalía trae para desvirtuar su inocencia, actividad que corresponde a un acto propio del derecho de defensa a través del cual puede, incluso, explicar o justificar su conducta. Si opta por ese camino, declinando el derecho a guardar silencio, asume el deber de acreditar esas explicaciones, de manera que si, por ejemplo, propone una coartada, debe procurar para la actuación los medios de prueba que acrediten su ubicación a la hora de los hechos, en un lugar diferente al de la ejecución, ya que la simple manifestación de ausencia, resultaría insuficiente para desvirtuar la imputación que le haga la Fiscalía como autor o partícipe de la ilicitud. Igual diligencia se le exigirá si frente a la acusación propone la existencia de causales eximentes de responsabilidad, pues debe emplearse en demostrar los supuestos de hecho que las actualizan. La Fiscalía, por su parte, procurará negar la existencia de esas circunstancias.

Aun frente a los delitos que ofrecen mayor dificultad demostrativa, como el 9 enriquecimiento ilícito del servidor público, la presunción de inocencia y la carga probatoria mantienen incolumidad. Cfr. Corte Constitucional sentencias C-319-96 y C-740-03 "... debe el Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado (y) ocurrido por razón del cargo que desempeña. Así, una vez establecida la diferencia 17 Única instancia No. 394 Hernán Enrique Maya D En todos esos eventos, se activa el principio general de la incumbencia probatoria, de conformidad con el cual le corresponde al interesado probar el supuesto de hecho de las normas que establecen el efecto jurídico que persigue, sin que ello signifique trasladar la carga probatoria de responsabilidad o fijar cargas dinámicas en torno a ese tópico. 3.- Al anunciar el sentido del fallo la Sala anticipó que el motivo determinante de la absolución que ahora profiere, radica en que la conducta atribuida al doctor Hernán Enrique Maya Daza, no es típica del delito de prevaricato por acción que se le imputa. Incurre en el mencionado delito, conforme lo establece el artículo 413 del Código Penal, el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, conducta conminada con pena de 48 a 144 meses de prisión, multa de 66,66 a 300 salarios mínimos legales mensuales, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses. La jurisprudencia de la Sala tiene establecido (CSJ SP 18 Dic. 2013 Rad. 42133. V.g.), que se trata de un tipo de

sujeto activo cualificado, en tanto lo ejecuta el servidor patrimonial real y su no justificación, opera el fenómeno de la adecuación típica que va a permitir el desarrollo del proceso en sus etapas sumarial y de juicio. Es entonces la falta de justificación el elemento determinante para dar origen a la investigación y, por tanto, la explicación que brinde el sindicado del delito, no es otra cosa que el ejercicio de su derecho de defensa frente a las imputaciones que le haga el Estado en ejercicio de su función investigativa. No se trata pues de establecer una presunción de ilicitud sobre todo incremento, sino de presumir no justificado todo aquel incremento desproporcionado que carezca de explicación razonable de tipo financiero, contable y, por supuesto, legal." 18 Única instancia No. 39U9 er),i Hernán Enrique Maya Daza público competente para resolver o emitir conceptos en asuntos judiciales o de carácter administrativo. En cuanto al objeto jurídico ha dicho que corresponde a la administración pública, perturbada con el actuar desleal del funcionario que desvía el ejercicio de sus atribuciones, en oposición a los mandatos constitucionales y legales aplicables al caso específico, lo cual afecta tanto la credibilidad y la integridad de la administración como el funcionamiento del sistema jurídico, en tanto el Estado espera de sus servidores, entre ellos quienes conforman la Rama Judicial como jueces y fiscales, que acierten a la hora de la valoración material y jurídica de las pruebas del proceso y en la aplicación del derecho vigente al caso específico. Dicho acierto, tiene varios referentes de exigibilidad: i)

en la contemplación material de las pruebas, fi) en la contemplación jurídica de las pruebas, iii) en la legalidad de los procedimientos y iv) en la aplicación de las normas sustantivas (CSJ AP 15 Feb. 2012 Rad. 37901). En cuanto tiene que ver con la conducta típica del prevaricato, la Corte ha dicho igualmente que está referida al acto de proferir, según las funciones asignadas al sujeto agente, una resolución, un dictamen o un concepto manifiestamente contrario a la ley, elemento normativo del tipo que circunscribe la ilicitud de la conducta a los e