CSJ - SP12932(22-05-2001)

T42z ÉZ(cid:9) tmz 1 11 Casa/fl 12.932 Ricardo Al Delgado Marrugo Y9WW)ir7 ¿Ze i'(cid:9)

CORTE SUPREMA DE JU\STICIA.

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADOS PONENTES

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

NILSON E. PINILLA PINILLLA

Aprobado Acta No. 73 Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil uno (2001). VISTOS Se ocupa la Sala del fondo del recurso de casación interpuésto por el defensor del çiudadano RICARDO ANTONIO DELGADO MARRUGO, quien fue condenado por el delito de pecitlado por apropiación. HECHOS En una visita de Auditoría Financiera Interna efectuada por el Comando de la Armada Nacional a la Pagaduría de la Flotilla Fluvial del Oriente, localizada en Puerto Carreño (Vichada), se estableció que durante los meses de marzo a septiembre de 1993, cuando dicha oficina estuvo atrgo del Teniente de Fragata RICARDO ANTONIO DELGADO MARRUGO, se presentó un faltante de $1.464.702.00, y se detectaron diversas irregularidades en el manejo de los libros y cuentas fiscales, el cobro de cheques en favor de otros miembros de la guarnición y de infantes de Marina ya dados de baja o ausentes de la unidad militar, así como en Casa ón 12.932 Ricardo A. Delgado Marrugo relación con los giros efectuadosor el citado oficial, muchos de

los cuales los realizaba a su nombre y los hacía efectivos él mismo. ACTUACIÓN PROCESAL El 27 de septiembre de 1993, el Comando de la Fuerza Naval Fluvial avocó conocimiento y comisionó al Juzgado 41 de Instrucción Penal Militar para que adelantara la respectiva investigación. Al día siguiente el funcionario instructor ordenó la apertura de investigación y vinculó mediante indagatoria al Teniente DELGADO MARRIJGO (C.1, fol. 23, 24, 27). Al resolverle la situación jurídica, le impuso detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación y peculado por uso. El 18 de mayo de 1994, le concedió la libertad provisional con fundamento en el artículo 639-4 del Código Penal Militar (C.1, fol. 513). Cerrada la investigación, el Comandante de la Fuerza Naval Fluvial la calificó el 16 de mayo de 1996 con resolución de convocatoria a Consejo de Guerra sin intervención de vocales, por el delito de peculado por apropiación y le revocó la libertad provisional (C.2, fol. 422). Recurrida esta decisión por la defensa, el mismo funcionario judicial la repuso parcialmente, reconociéndole la libertad provisional, mediante proveído del 24 de mayo siguiente (C.2, fol. 39). El 31 de julio de 19el Capitán de Navío y Comandante de la Fuerza Naval Fluvial condenó a DELGADO MARRUGO a la pena principal de un año de prisión y a las accesorias de separación absoluta de las Fuerzas Militares, interdicción del ejercicio de

derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad, por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, como 2 a Casadión 12.932 Ricardo A. Delgado Marrugo autor del delito de peculado porapropiación. En la misma providencia ordenó cesar procedimiento en su favor por el delito de peculado por uso (C.2, fol. 52). Apelado el fallo por la defensa y el Ministerio Público, el Tribunal Superior Militar lo confirmó, adicionándolo en el sentido de imponer también como pena principal multa en cuantía de $50.000.00. A la vez, reformó el numeral 30, para fijar como sanción accesoria únicamente la separación absoluta de las Fuerzas Militares, es decir, retiró lo relacionada con la patria potestad En el mismo proveído decretó la libertad inmediata e incondicional por pena cumplida. La sentencia de segunda instancia fue objeto de casación por parte de la defensa. La Corte se ocupa, entonces, de resolver el fondo del asunto. LA DEMANDA Con fundamento en las causales tercera y primera, cuerpo primero, el censor formuló dos cargos. Los enunció así: Primer cargo. Las sentencias de primer y segundo grado fueron dictadas en un juicio viciado de nul,kJd por cuanto el Comandante de la Fuerza Naval Fluvial carece de la investidura de Juez Penal Militar. Afirma que el incriminado para el momento de los hechos era Oficial de la Armada Nacional en servicio activo, adscrito a una dependencia de la Fuerza Naval Fluvial con sede en Puerto Carreño

3 Casaci'f 12.932 Ricardo A. Delgado Marrugo y como no existe en tal guarnición\ningún oficial con investidura de juez de la República en lo penal militar, el funcionario competente para investigar y juzgar a su poderdante es el Capitán de Navío Ayudante General del Cuartel General del Comando de la Armada, de conformidad con lo prescrito en los artículos 291 y 336 del Có- digo Penal Militar. Pide se decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto del 27 de septiembre de 1993, mediante el cual el Comandante de la Fuerza Naval Fluvial avocó el conocimiento del proceso y comisionó al juzgado 41 de Instrucción Penal Militar para que adelantara la investigación, y se envíe el expediente al Ayudante General del Cuartel General del Comando de la Armada, por ser el juez competente. Señala igualmente que la sentencia es violatoria del principio non bis in ídem consagrado en el artículo 29, inciso 40, de la Carta Política, por cuanto a DELGADO MARRUGO le fueron adelantados por los mismos hechos un proceso disdplinario en el que se le sancionó con separación de las Fuerzas Militares en forma absoluta, y un proceso penal dentro del cual se le infligió igual pena. Estima que el Tribunal vulneró también la garantía consagradá en el artículo 29 inciso, 20, de la Norma Superior, que prohibe la reforma en peor cuando 9,,procesado es apelante único, pues el juez colegiado le agravó la pena impuesta en la primera instancia, al adicionar el fallo con la pena de multa. Segundo cargo. 4 Casaó 1 .932 Ricardo A. Delgado Marrugo Violación directa de la le,\sustancial por haber ignorado la existencia de los artículos 227 del Código de Procedimiento Penal y 31, inciso 20, de la Constitución Política, porque al superior le está vedado modificar en peor la pena impuesta por el juez de primer grado, y en el presente caso el Tribunal la agravó al aplicarle pena de multa por la suma de $50.000.00. Pide casar el fallo impugnado y enviar el expediente al Capitán de Navío Ayudante General del Cuartel General del Comando de la Armada para que éste, corno juez de primera instancia, ordene al funcionario instructor correspondiente adelantar la investigación pertinente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal sugiere a la Sala casar la sentencia materia de impugnación para que se declare la improcedencia de la pena de multa impuesta al procesado en la sentencia de segunda instancia. Expresó: En relación con el primer cargo. Estima que no puede prospérar, por lo siguiente: a) La causal de nulidad por falta de competencia del juez de primer grado a que hace alusión el censor carece de fundamento legal. De conformidadtÓn el artículo 337 del Código Penal Militar, los comandantes de fuerzas navales, bases navales y base de entrenamiento conocen en primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales, sub-oficiales, grumetes, alumnos y demás personal militar bajo su mando. Por consiguiente, no hace

falta un mayor argumento, ante el equívoco en que incurrió el libe- ¿42 7 11 Casaci n 12 932 Ricardo A. Delgado Marrugo ú lista, pues la norma referida mile\stra con claridad que el Comandante de la Fuerza Naval Fluvial tiene la investidura de juez de primera instancia para el proceso penal adelantado en contra del oficial en servicio activo adscrito a esa guarnición, RICARDO ANTONIO DELGADO MARRUGO. b),l libelista no sólo incumplió con el requisito formal de presentar cada cargo por separado, sitio que incurrió en otra iniprecisión conceptual al plantear la violación del principio non bis in ídem. Estima que cuando a más de la investigación disciplinaria se adelanta una penal por el delito cometido, no se infringe tal principio, pues el Estado ejerce simultáneamente las acciones legalmente previstas en la ley para la protección de los bienes jurídicos correspondientes. El sentido de la prohibición a ser juzgado dos veces por el mismo hecho, se refiere a que se adelanten dos procesos penales por la misma conducta, pero no al ejercicio concomitante de dos acciones procesales diferentes que conviven en el sistema jurídico colombiano sin que tal diseño haya sido declarado contrario a la Carta Política. Segundo cargo. Opina que el reproche por violación del principio de interdicción de la reforma peyorativa debe prosperar, pues de conformidad con el precepto constitucional (artículo 31) y la norma contenida en el artículo 227 del C. de P. P., la prohibición de aravar la pena opera cuando el procesado es apelante úiico. Señala que si bien en el casen estudio el fallo de primer grado

fue recurrido por el agente del Ministerio Público, este hecho no elimina la condición que contiene el precepto superior, porque el representante de la sociedad no acudió a la segunda instancia para que se impusiera la pena de multa o para debatir la responsabilidad del procesado, sino para solicitar su absolución en aplicación del principio in dubio pro reo. 6 Casací.n 12.932 Ricardo A. Delgadp Marrugo Agrega que aunque la Corte tradicionalmente ha sostenido que en casos como el presente no existe infracción al artículo 31 constitucional porque se trata de retornar la sentencia a ta legalidad, la Corte Constitucional afirma que en ningún caso es posible agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, ni siquiera en los eventos de violación manifiesta de la ley.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Primer cargo.

Se desestima, porque: La censura por falta de competencia del juez deprirner grado no sólo se quedó en su simple formulación, pues no recibió la debida demostración y desarrollo, sino que no corresponde a la realidad normativa. Basta leer desprevenidamente el artículo 337 del Código Penal Militar de la época -Decreto 2550 de 1988para advertir que el reproche carece totalmente de soporte legal, pues de acuerdo con tal precepto, "Los comandantes de fuerzas navales, bases navales y base de entrenamiento conocen en primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales, suboficiales, grumetes, alumnos y demás personal militar bajo su mando". Agréguese a esto que en lo relacionado con la Jurisdicción Militar importa tener en cuéft' ' todo lo inherente al mando y que

estando creados legalmente los jueces pueden ser reactivados a partir de esta función, afirmación que adquiere mayor contenido si se tiene en cuenta que el Código penal Militar, no hace ninguna distinción en cuanto a los destinatarios de sus juzgadores. 17 Casación 12.932 Ricardo A. Delgado Marxugo

1. Descendiendo al asiJrpto concreto, lo anterior significa que el Capitán de Navío y Comandante de la Fuerza Naval Fluvial que intervino en la actuación a partir del 27 de septiembre de 1993 como juez de conocimiento (C.1, fol. 27), contrario a lo afirmado por el casacionista, sí estaba facultado expresamente por la ley para conocer en primera instancia del proceso penal adelantado en contra del Teniente de Fragata DELGADO MARRUGO, adscrito a esa guarnición como oficial activo de la Flotilla Fluvial del Oriente.

2. En la exposición del cargo por la presunta falta de competencia del juez de primera instancia el casacionista introdujo otras hipotéticas nulidades, que sustentó en la violación del debido proceso por la supuesta infracción de los principios non bis in ídem y la prohibición de la reformatio in pejus. Sin embargo, olvidó que cuando se proponen varias irregularidades con capacidad anulatoria es menester separar los reproches y realizar el planteamiento con autonomía en cada caso, con observancia del principio de preeminencia, es decir, debe presentar una nítida propuesta principal y las demás en 20., 3er., 4to., etc., lugar, pues las consecuencias que dimanan de la eventual existencia de una de ellas pueden afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite

del proceso'. Al margen de lo anterior, el hecho de que en contra del oficil DELGADO MARRUGO se hubieran ejercido en forma si-' multánea las acciones penal 1ydisciplinaria por las mismas irregularidades no configura violación del principio non bis in ídem. Como 2 , lo ha reiterado esta Corporación , ¡as pretensiones con las acciones 1 Cfr, por ejemplo, casaciones del 10 de marzo de 1994, M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, y del 14 de septiembre de 1999, M. P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. 29 e ntencias del 23 de febrero de 1998, M. P. Dr. Guillermo Duque Ruiz, y 4 de diciembre de 1991, M.

P. Dr. Edgar Saavedra Rojas.

8 €m7 Caóióh 12.932 Ricardo A. Delgado Marrugo '4 •4?i'W) ez penales y disciplinarias son dife?ntes y tienden a diversas finalidades, pues mientras la penal tutela y garantiza derechos individuales, sociales y estatales, la segunda busca regular, alinear y velar por el correcto comportamiento de grupos humanos que realicen actividades profesionales regladas por el Estado. Por esa razón, tales acciones no se excluyen y pueden coexistir con autonomía. Seguramente por el mismo motivo el artículo 115 del reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares (Decreto: 085 de 1989) prevé que " Si se hubiere sancionado disciplinaria-, mente un hecho del cual podría derivarse la comisión de un delito,

se ordenará la acción penal correspondiente". Segundo cargo. Tampoco puede prosperar, por lo siguiente:

1. Tiene razón el Procurador Delegado cuando resalta los defectos de la demanda por su falta de claridad y concreción frente a este reproche. En efecto, el casacionista, de manera confusa, ataca la sentencia del Tribunal por violación directa de los artículos 227 del C. de P. P. y 31, inciso 20, de la Carta Política, pero omite precisar el concepto de la violación, es decir, si se produjo por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, amén de que no despliega ningún esfuerzo argumentativo para acreditar, de manera fundamentada el yerro que le atribuye al Tribunal, apartándose-así de lasexigencias de la casación (artículo 225-3 del C. de P. P.).

2. Con olvido del principio de autonomía de los cargos y de las causales, el libelista propuso este mismo reproche como un yerro in procedendo cuando formuló y afrontó el primer cargo, con apoyo en el tercer motivo de casación. Luego, en el capítulo si9

Cas.'in 2.932 Ricardo A. Delgado Marrugo guiente, nuevamente lo planteó \pero esta vez como un vicio ¡ti iudicando, a la luz de la causal primera, cuerpo primero, y en su desarrollo incursionó otra vez en la causal tercera, pues le sugirió a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto mediante el cual el Comando de la Fuerza Naval Fluvial avocó el conocimiento de la actuación (C. 1, fol. 23), y le pidió enviara el expediente al juez competente para que ordenara la recomposición del asunto iniciando la investigación. Con lo hecho, el actor no hizo remembranza en cuanto el desconocimiento de la prohibición de la reforma en perjuicio del procesado es de contenido esencialmente sustancial que sólo afecta la sentencia sin que sea viable extender sus efectos a otra etapa del proceso. Basta recordar que en este supuesto no es necesaria Ja anulación, toda vez que al amparo de la causal primera se puede enmendar el error suprimiendo el exceso y restableciendo la sanción inicialmente impuesta en lo que esté acorde con el principio de legalidad.

3. Si bien es cierto que en el caso analizado el procesado debe ser recibido como apelante único porque el otro impugnante, el Ministerio Público, recurrió en pro de aquél pues persiguió su absolución con fundamento en la duda', también lo es que el Tribunal Superior Militar no vulneró la proscripción de la reformatio ¡ti pejus consagrada en !os artículos 31 de la Carta Política, 17 y 227 del Código de Procedimiento Per En verdad, como lo ha sostenido la Sala en forma mayoritaria, la prohibición de agravar la sanción parte de la consideración de que la pena impuesta haya respetado los parámetros puniSentencias de! 7 de octubre de 1992, Rad. 06501, M. P. Dr. Edgar Saavedra Rojas, y 29 de enero de 1998, Rad. 11.857, M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.

10 Casa9fión 12.932

Ricardo A. Delgado Marrugo ¿.w'e,2uz a tivos previstos en la ley, pues e1\caso contrario, cuando por ignorancia o arbitrariedad judicial, la sanción se aparta de las previsiones legales, no puede ser objeto de protección, por cuanto la garantía constitucional no debe ser entendida de manera absoluta, esto es, aun a costa de la propia Constitución. Tal garantía adquiere efectividad sólo si ese principio de legalidad, consustancial a un Estado de Derecho, ha tenido cabal observancia. Así se armonizan las dos normas -la que apunta a la legalidad y la referida a la prohibición de la reforma peyorativa-, sin que una inhiba la aplicación de la otra, pues es obligación del administrador de justicia hacer oprante el precepto superior primordial e imponer su acatamiento ( Cfr. por ejemplo, casaciones del 29 de julio de 1992, Rad. 6304., M. P. Dr. Dídimo Pez Velandia; 21 de octubre de 1997, Rad. 13.493, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote; 2 de agosto de 2000, Rad. 15.559, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego; 10 de octubre de 2000, Rad. 10.967, M. P. Dr. Nilson Pinilla).

4. No cabe duda qye en el presente asunto el A-quo violó el principio de legalidad de la pena, pues tras atribuirle al Teniente DELGADO MARRUGO la comisión del delito de peculado por apropiación -artículo 189 del Código Penal Militar-, solamente le impuso las sanciones de prisión e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, omitiendo la imposición de la pena de multa, expresamente prevista en el tipo penal mencionado.

En esas circunstançi, le correspondía a la segunda instancia corregir el yerro y ajustar la pena a los marcos legales, como lo hizo el Ad-quem al deducir también la pena pecuniaria en cuantía de $50.000, suma que respeta los extremos punitivos de $1000.00 y $500:000.00 señalados en la disposición citada. Esa modificación, como se dijo, no lesiona la prohibición de la reformatío in pejus, ya que esta garantía parte de la preexistencia del res11 W7 % Casaci(cid:9) 12.'32 Ricardo A. Delgado Marrugo peto al principio de la legalidad(cid:9) la pena, también de raigambre constitucional. Sobre el punto, a título de ejemplo que ahora se reitera, expresó la Corte: "La Sala ha venido considerando que dada la çonstitucionalización del principio de legalidad y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art. 31) para aplicar ésta última disposición en perjuicio de aquél. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C. P. art.29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la "protección del procesado" en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a

todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado (a través de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena' declarada por el legislador'p,ara cada tipo penal o' para cada hecho punible". "Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (basilar en el Estado de Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagrados por la ley. De ahí qué' se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes 12 Casaciñ 12.932 Ricardo A. Delgado Marrugo (arts. 1 y 113 C. P.), sometimiqto del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la Constitución misma), primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (arts. 84, 93 y 94 C. P.), y reserva del legislador para la expedición de códigos (arts. 28 y 150 C. P.), entre otros". "Cuando el constituyente declara que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, está declarando implícitamente, entre otras muchas cuestiones, que a nadie se le puede imponer pena no prevista por el legislador para ese hecho. Ese legislador, en el orden jurídico-político colombiano, ha decidido, a su vez, un sistema punitivo ecléctico que contiene elementos de los regímenes de punibilidad judicial y punibilidad administrativa o penitenciaria, es decir, que el legislador define topes y criterios, el juez individualiza la pena dentro de esos límites y la administración jalona el proceso de ejecución de la pena pero sometida a controles judiciales definidos previamente en la ley. Y en tanto mayor o menor movilidad considere el legislador que debe otorgar al juez, así lo declara de manera expresa, juicio político éste que se manifiesta en normas como las que regulan los términos de duración de las diversas clases de pena (art. 44 Código Penal), la distinción entre penas principales y accesorias (arts. 41 y 42) las que definen cuándo y a cuáles penas principales acceden las accesorias (art. 52) o cómo se ejecutan o con qué criterios se aplican, o qué mecanismos alternativos o sustitutos proceden para ellas y en qué clasde eventos". "De modo que es por ello por lo que el margen de apreciabilidad que la Carta otorga al juez para aplicar la pena e imponerla en concreto,' no es, no puede ser, enteramente libre, desatada o absuelta, sino que la misma debe ser conforme a leyes preexistentes tal y como lo declara el artículo 29 del documento fun13 vi'' Casa,'.n 2.932 Ricardo A. Delgado Marrugo W? .'W2e2 (cid:9) LíC(e dante del Estado Colombiano. Salirse de ese entorno, y admitirse tal marginamiento bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, prioridad que la Constitución no declara, es tanto como validar una función judicial absolutizada, descoordinada del resto del sistema jurídico, intocable y por lo mismo incontrolada. Es tanto como hacer de la judicatura un poder al margen del poder de corrección, incluso hacia su mismo interior, frente a sus jerarquías, frente a sus instancias." (Casación del 28. de octubre de 1997, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). Es claro, así, que el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

CARLOS E. MEJIA ESCOBAR 14 t7?

Casación 12.932 Ricardo A. Delgado Marrugo

ERNANDO E. A BOLEDA RIPOL f.

0

HERMA' 1 ALAN CASTELLANOS(cid:9) CARL' . A. GALVE IRGOTE

E ANÍB GÓMEZ GALLEGO EDGA/ O ¡ANA TRUJILLO

/ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PJJZÓN(cid:9) NI SON E. P LLA PINIL di

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria

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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

(Casación 12.932) Señores Magistrados: Como lo dije en Sala con todo respeto, me aparto de la decisión tomada en cuanto observo que ha sido violado el principio constitucional de prohibición de la Reformatio in Pejus en cuanto el Juez de segunda instancia impuso una pena pecuniaria que no había sido deducida por el de primera. Como reiteradamente lo he dicho en diversos salvamentos, en la sentencia de segundo grado no es posible incrementar la sanción o imponer una pena no determinada por el A-quo cuando el procesado sea apelante único, como tampoco en razón de la consulta. En breve síntesis estas son las razones:

1. Como se dijo, la prohibición mencionada es un derecho constitucional, fundamental y por lo tanto, por ningún motivo puede ser cercenado, ni siquiera con el argumento de que el principio de legalidad también es constitucional.

2. En materia de interpretación constitucional, como se sabe, las reglas generales de interpretación jurídica son insuficientes, de donde se desprende que ante el conflicto de derechos de ese orden, se debe acudir preferencial mente al criterio de la ponderación o balanceo. Siendo así el parangón entre legalidad y prohibición de la reformatio in pejus lleva a concluir que en un Estado social y democrático de derecho prima éste, primero, porque nuestra Carta sigue dando mayor importancia al hombre, sobre la sociedad y el Estado; y segundo, porque los derechos fundamentales del hombre son inalienables y de preeminencia, como manda el artículo 50 de la Constitución. Como la prohibición de la reformatio es un derecho del

hombre mientras la consulta, se dice existe en pro del interés general; no hay duda que ésta debe ceder ante una impugnación.

3. Cuando se trata de un conflicto entre consulta e impugnación tampoco surge incertidumbre en cuanto ésta desplaza a aquella pues por su origen la consulta ha sido un mecánismo instituido para que el funcionario de segunda instancia conozca la decisión de primera instancia en aquellos casos en los cuales los sujetos procesales no han apelado. Por lógica y por sentido común si un sujeto procesal interpone el recurso el juez de segundo grado tiene que limitarse exclusivamente al interés del impugnante. De otra parte como la consulta se ha previsto en resguardo de la generalidad y para la Constitución es más importante la individualidad, cualquier conflicto se tiene que resolver en protección de ésta.

4. No obstante, de acuerdo con nuestra normatividad si alguien aparte del procesado recurre en apelación en contra de la situación de éste sí es posible desmejorarla por la potísima razón de que el segundo grado se alcanza por el interés de otro u otros sujetos procesales. Responsabilidad grande tiene ante el país, por ejemplo, el Ministerio Público y la Fiscalía, entre otras cosas, para objetar decisiones ilegales, responsabilidad que no compete y no tiene porque asumir la Corte Suprema de Justicia.

S. No sobra tener en cuenta que la búsqueda de retorno a la legalidad, en la que tanto enfatiza la Sala, de una parte, no es de mayor trascendencia que la prohibición de la reformatio in pejus y, de la otra, que si ese fuera el argumento, jamás procedería la prohibición del empeoramiento, por cuanto, en últimas, todo se

reduciría a violación de la legalidad, lo cual haría superflua la prohibición constitucional al veto de la reformatio in pejus. 2 De los Señores Magistrados -----Sé§UraSe& idor (. Álvaro Orlai.oPéez Pinzón

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Casación No. 12.932. RICARDO ANTONIO DELGADO

MARRUGO.

Con el debido respeto por la decisión mayoritaria de la Sala en el sentido de sostener que la prohibición de la reformatio in pejus no obliga al superior cuando por el juez de primera instancia se ha violado el principio de legalidad al determinar la pena, me permito expresar de manera resumida, las razones que me asisten para salvar el voto en dicha materia, ante la decisión adoptada de no efectuar reparo alguno a la sentencia de segundo grado, proferida por el Tribunal Superior Militar recurrida en casación, no obstante haber ésta modificado en peor la pena impuesta al sindicado condenado, RICARDO ANTONIO DELGADO MARRUGO, al adicionar la sentencia de primer grado en la imposición de la pena de multa en cuantía de $50.000.00 que el a-quo había omitido. Se trata de un salvamento parcial por cuanto que la discrepancia se limita solamente a este aspecto de la sentencia, la que en mi concepto, debió modificarla en el sentido propuesto por el Ministerio Público. Y debió procederse así, en mi concepto, por cuanto que la sentencia del adquem desconoció el principio constitucional de la no reforinalio in pejus

al adicionar la pena señalada en la primera instancia, con una penal de multa en aquella no mencionada. Si bien la sentencia de primera instancia fue apelada tanto por la defensa como por el Ministerio Público, lo cual en principio descarta al sindicado como apelante único, como acertadamente lo señala la Procuraduría Delegada al descorrer el traslado de la demanda de casación y corno así 2 lo acepta la Sala en la parte motiva , como quiera que el Ministerio Público no apeló en actitud de oposición a las pretensiones de la defensa, sino que se identificó con ella al solicitar para el sindicado su absolución, debe tenerse al sindicado corno apelante único para que entonces opere en su favor la limitante constitucional de la no reforniatio in pejus. Si, corno lo he expresado ya en otros salvamentos sobre semejante asunto, la no reforinalio in pejus se considera como una garantía fundamental, al resultar ostensiblemente desconocida en el fallo atacado en casación, la Corte debió casar parcialmente la sentencia para enmendar el agravio cometido atendiendo a que el artículo 31 de la Constitución Política al establecer en su inciso segundo que "el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único", consagró tina garantía de carácter personal, al impedir hacer más gravosa la situación del condenado. Sin embargo, el Tribunal que obró como juez de segunda instancia en el presente caso, corno la Sala Penal oponen expresamente a dicha garantía, la prevalencia del principio de legalidad, también de rango constitucional, entendiendo que la dicha garantía no debe ser entendida

de manera absoluta, "ya que sólo adquiere efectividad si ese principio de legalidad consustancial a un estado de derecho, ha tenido cabal observancia". Así, dice la mayoría de la Sala, recordando reiterada jurisprudencia, "se armonizan las dos normas - la que apunta a la legalidad y la referida a la prohibición de la reforma peyorativa - sin que una inhiba la aplicación de otra, pues es la obligación del administrador de justicia hacer operante el precepto superior primordial e imponer su acatamiento" 3 En efecto, dentro de un marco de coexistencia de las disposiciones constitucionales,