CSJ - SP12974-2016(43726)

V

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

SP12974-2016 Radicación N° 43726 A p r o b a do a c ta N° 2 93 Bogotá, D.C., catorce (14) de s e p t i e m b re de d os m il dieciséis (2016). ASUNTO Resuelve la Corte el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or el defensor de Jesús E n r i q ue Palacios G a m b o a, ex Fiscal 38 delegado a n te l os J u e c es Penales d el C i r c u i to de B u e n a v e n t u r a, en c o n t ra de la s e n t e n c ia d el 3 de abril de 2 0 1 4, p or m e d io de la c u al la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de B u ga lo condenó, c o mo a u t or p e n a l m e n te responsable de l os delitos de prevaricato p or acción en c o n c u r so c on prolongación ilícita de privación de la libertad, a la p e na de 60 m e s es de prisión, m u l ta de 6 6 . 66 S . M . L . M . V, inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos Segunda Instancia n° 43726 Jesús Enrique Palacios Gamboa y f u n c i o n es públicas p or 80 m e s es y pérdida del empleo o

cargo público. HECHOS S i e n do F i s c al 38 Seccional de B u e n a v e n t u r a, c on dedicación e x c l u s i va a Ley 6 00 de 2 0 0 0, Jesús E n r i q ue Palacios G a m b oa conoció de la investigación, radicado 3 8 1 0 9 7 9 0, s e g u i da c o n t ra M a r io Panameño S i n i s t e r ra y Celio V i v as V a r g a s, señalados de h a b er c o m e t i do un h u r to en el m u e l le de la Sociedad P o r t u a r ia R e g i o n al B u e n a v e n t u r a. D e n t ro de d i c ho d i l i g e n c i a m i e n to el m e n c i o n a do f u n c i o n a r io resolvió p or separado la situación jurídica de los p r o c e s a d os así: el 16 de m a yo de 2 0 0 7, luego de efectuar un análisis j u r i s p r u d e n c i al y legal, concluyó q ue e ra necesario aplicar el p r i n c i p io de f a v o r a b i l i d ad al p r o c e s a do Panameño S i n i s t e r r a, debiéndose acoger el artículo 3 13 de la Ley 9 06 de 2 0 04 y no el 3 57 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0,

m o t i vo p or el c u al d i s p u so q u e d a ra en l i b e r t ad i n m e d i a t a. E n t re t a n t o, en resolución f e c h a da del 25 de m a yo del m i s mo año, p or m e d io de la c u al definió la situación jurídica de V i v as V a r g a s, no realizó el e s t u d io jurídico p l a s m a do en la p r i m e ra y p or ello concluyó q ue el investigado debía ser s u j e to de m e d i da de a s e g u r a m i e n to en c e n t ro carcelario, s in explicar los m o t i v os p or los cuales se apartó de los l i n c a m i e n t os de f a v o r a b i l i d ad q ue ya había acogido p o c os días a n t e s. 2 Segunda Instancia n" 43726 Jesús Enrique Palacios Gamboa T al o r d en se h i zo efectiva y se m a n t u vo vigente d u r a n te 1 27 días, luego de l os cuales el m i s mo f u n c i o n a r i o, frente a u na petición de la defensa, accedió a c o n c e d er la l i b e r t ad d el p r o c e s a do a d m i t i e n do q ue también le e ra aplicable el p r i n c i p io de f a v o r a b i l i d ad q ue cobijó a M a r io Panameño.

ANTECEDENTES PROCESALES El 8 de a b r il de 2 0 1 3, a n te el J u ez C u a r to M u n i c i p al c on función de c o n t r ol de garantías de B u g a, se adelantó la a u d i e n c ia de formulación de imputación. P o s t e r i o r m e n te el 1 y 2 de agosto d el m i s mo año t u vo l u g ar la diligencia de acusación, en d o n de se le p u so de p r e s e n te al p r o c e s a do q ue se le juzgaría p or los delitos de p r e v a r i c a to p or acción y prolongación ilícita de privación de la l i b e r t a d. El 28 de agosto siguiente se celebró la respectiva diligencia p r e p a r a t o r ia y el 21 de n o v i e m b re del año a l u d i do se desarrolló la v i s ta pública, en d o n de l as partes e i n t e r v i n i e n t e s, al m o m e n to de p r e s e n t ar s us respectivas alegaciones, m a n i f e s t a r o n: El R e p r e s e n t a n te d el ente a c u s a d or deprecó s e n t e n c ia c o n d e n a t o r i a, p u es c o n s i d e ra q ue l as p r u e b as a p o r t a d as al j u i c io d an c u e n ta de la r e s p o n s a b i l i d ad p e n al d el procesado, q u i en en un lapso de 9 días, profirió d os

p r o v i d e n c i as antagónicas d e n t ro del m i s mo expediente. 3 ^ ^JA^¡£^ Segunda Instancia n° ^3726 Jesús Enrique Palacios Gamboa Por u na parte, al resolver la situación jurídica de M a r io Paneimeño S i n i s t e r r a, le otorgó la libertad, t r as el análisis de los artículos 3 13 y 3 15 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, los cuales le r e s u l t a b an más favorables al p r o c e s a do que las n o r m as c o n s i g n a d as en la L ey 6 00 de 2 0 0 0, p o s t u ra r e s p a l d a da en el fallo del 10 de o c t u b re de 2 0 0 5, radicado 2 4 1 5 2, proferido por la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a. No o b s t a n te lo anterior, 9 días después, al tener que resolver la situación jurídica de Celio V i v as V a r g as d e n t ro del m i s mo e x p e d i e n te y por idénticos h e c h o s, el a c u s a do Palacios G a m b o a, de m a n e ra inexplicable, desconoció t al n o r m a t i v i d ad y j u r i s p r u d e n c i a, p r o c e d i e n do a o r d e n ar la detención del m e n c i o n a do sujeto, situación q ue a j u i c io del

Fiscal c o n c r e ta el i n j u s to p e n al de prevaricato por acción, al ser claro q ue c o n t r a d i jo i n j u s t i f i c a d a m e n te la n o r m a t i v i d ad y j u r i s p r u d e n c ia e n u n c i a d a, la c u al e ra aplicable al caso concreto. Lo a n t e r i or derivó en que Celio V i v as f u e ra recluido i n j u s t i f i c a d a m e n te en un centro carcelario p or 1 27 días, h a s ta c u a n do el 18 de s e p t i e m b re se d i s p u so p or parte del m i s mo i m p u t a do su libertad i n m e d i a t a, o r d en q ue se hizo efectiva el día 27 de e se m i s mo m es y año, cuestión inexplicable q ue c o n f i r ma la prolongación ilícita de la privación de la l i b e r t ad de aquél. Por su parte el r e p r e s e n t a n te del M i n i s t e r io Público también solicitó fallo c o n d e n a t o r i o, p u es c o n s i d e ra que la decisión de p r i v ar de su l i b e r t ad a Celio V i v a s, es 4 Segunda íftstancia n" 43726 Jesús Enrique Palacios Gamboa m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r ia a la ley, d a do q ue no e ra

procedente p or aplicación favorable de l as n o r m as c o n t e n i d as en la l ey 9 06 de 2 0 04 y la j u r i s p r u d e n c ia p e r t i n e n t e. R e s a l ta q ue 9 días a n t es de o r d e n ar el e n c a r c e l a m i e n to de V i v as V a r g a s, el p r o p io Palacios G a m b oa había t o m a do o t ra decisión d e n t ro d el m i s mo expediente, d o n de concedió la l i b e r t ad al o t ro sujeto que era p r o c e s a do j u n to a él, t r as aplicar p a ra ello las n o r m as y la j u r i s p r u d e n c ia q ue a h o ra desconoció s in justificación a l g u n a. La defensa del procesado, a su t u r no aseguró que las e s t i p u l a c i o n es p r o b a t o r i as d i e r on c u e n ta de la existencia de u n as providencias, pero no que las m i s m as h u b i e r an sido c o n t r a r i as a la ley o a los criterios j u r i s p r u d e n c i a l e s. A f i r ma q ue los h e c h os c o n t e n i d os en las decisiones e m i t i d as p or el fiscal investigado, no f u e r on objeto de estipulación y q ue los m i s m os d e b i e r on ser p r o b a d os en

juicio. P or o t ra parte, r e s ta i m p o r t a n c ia al t e s t i m o n io r e n d i do p or Celio V i v as V a r g a s, t o da vez q ue el m i s mo no p r u e ba n i n g u na i n c o n s i s t e n c ia en l as d e t e r m i n a c i o n es q ue se c u e s t i o n a n. A g r e ga que no se probó la existencia de un a c t u ar doloso e n c a m i n a do a c a u s ar un daño al citado privándolo de su libertad. 5 Segund/instancia n° 43726 Jesús Enrique Palacios Gamboa Según su criterio, el sentenciado Palacios G a m b oa actuó c on c u l pa pero n u n ca c on dolo, y q ue la carga l a b o r al de su despacho, la c u al p r o m e d i a ba en 9 00 expedientes, lo l l e v a r on a i n c u r r ir en un e r r or que no se a p r o x i ma a un a c t u ar m a l i n t e n c i o n a d o, razón suficiente p a ra a s e g u r ar que la presunción de i n o c e n c ia de su r e p r e s e n t a do se m a n t i e ne incólume. P or su parte, el p r o c e s a do realizó un r e c u e n to de lo acontecido y dijo q ue al resolver la situación jurídica de

M a r io Panameño concluyó q ue debía concedérsele la l i b e r t ad p or aplicación del p r i n c i p io de favorabilidad, p u es el artículo 3 15 de la ley 9 06 le e ra más benéfico que lo establecido en la Ley 6 00 de 2 0 0 0, n o r m a t i v i d ad por la c u al se a d e l a n t a ba el proceso en c o n t ra del m e n c i o n a d o. C o n s i d e ra q ue su actuación no c o n f i g u ra los delitos p or l os cuales se le acusó, t o da v ez q ue el e l e m e n to subjetivo p r o p io de los m i s m os n u n ca e s t u vo presente, de m o do q ue no se demostró t u v i e ra c o n o c i m i e n to de o b r ar en c o n t ra de la ley y su v o l u n t ad de hacerlo, c on el fin de c a u s ar un perjuicio al sujeto pasivo de la acción. A s e g u ra q ue cometió un e r r or de apreciación, pero que el m i s mo no fue f r u to de la desidia o el a b a n d o n o, s i no de u na labor intelectiva de raciocinio q ue excluye c u a l q u i er c o n d u c ta dolosa. Así m i s mo sostiene que la decisión de encarcelar a V i v as V a r g as no fue p r o d u c to de u na animadversión h a c ia

6 Segund^nstancia n" 43726 Jesús Enrique Palacios Gamboa él, s i no q ue obedeció a u na equivocación f r u to de u na falta de precaución y c u i d a do o r i g i n a da por el excesivo trabajo que tenía a su cargo. EL FALLO IMPUGNADO F i n a l i z a da la v i s ta pública, el a q uo declaró p e n a l m e n te responsable a Jesús E n r i q ue Palacios G a m b oa por l os delitos q ue le f u e r on endilgados, p a ra lo c u al consideró: Q ue la decisión de fecha 25 de m a yo de 2 0 07 es m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r ia a la proferida el 16 de m a yo anterior, s in q ue ello h u b i e ra sido objeto de justificación a l g u n a, de m o do q ue p r i m e ro confiere la libertad a u no de los procesados, m i e n t r as q ue a l os p o c os días, s in explicación n i n g u na y d e n t ro del m i s mo expediente, se la niega al otro. T al decisión f u e ra de ser c o n t r a d i c t o r i a, desconoció la aplicación del p r i n c i p io de favorabilidad y dejó de lado un criterio j u r i s p r u d e n c i al q ue le imponía la obligación de decidir e x a c t a m e n te i g u al a c o mo lo hizo en u na p r i m e ra

o p o r t u n i d a d, valga decir 9 días antes, en idéntico aspecto fáctico en el m i s mo proceso. M a n i f i e s ta que no quedó d u da de que el p r o c e s a do fue el e n c a r g a do de proferir la p r o v i d e n c ia t i l d a da de prevaricadora, t o da vez que él m i s mo admitió h a b er e m i t i do las resoluciones q ue r e s u l t a r on s er m a n i f i e s t a m e n te 7 Segunda Instancia n° 43726 Jesús Enrique Palacios Gamboa c o n t r a r i as e n t re sí y de d o n de se d e s p r e n de q ue u na de ellas es o p u e s ta a la ley y a la j u r i s p r u d e n c i a. Está p r o b a do c on la p r o v i d e n c ia q ue confirió l i b e r t ad al p r o c e s a do M a r io Panameño, q ue el fiscal Palacios G a m b oa sí conocía la n o r m a t i v i d ad y j u r i s p r u d e n c ia aplicables al caso, las q ue debió c o n s i d e r ar en el evento de Celio V i v a s, pero i n c o m p r e n s i b l e m e n te no lo hizo. Así, e m e r ge claro p a ra el T r i b u n al de I n s t a n c ia que el

doctor Palacios G a m b oa actuó c on c o n o c i m i e n to y v o l u n t ad al m o m e n to de n e g ar la l i b e r t ad de V i v as V a r g a s, p u es s a b ia q ue en ese c a so no e ra procedente la detención pre ve nti va, en la m e d i da q ue el s u j e to afectado e ra beneficiario de u na interpretación favorable de la ley q ue lo dejaría en libertad, tal c o mo aconteció c on su compañero de d e l i n c u e n c i a. T al p r o v i d e n c ia p r e v a r i c a d o ra c o n d u jo a p r o l o n g ar ilícitamente la privación de libertad del m e n c i o n a d o, q u i en fue recluido en centro carcelario p or un lapso de 1 27 días, c u a n do lo q ue le correspondía e ra h a b er gozado de su libertad desde el m i s mo i n s t a n te en q ue se resolvió su situación jurídica. A u n a do a lo anterior, se demostró q ue fue el propio fiscal p r o c e s a do q u i en emitió la boleta de encarcelación, d o c u m e n to q ue fue r e m i t i do al D i r e c t or de la Cárcel del C i r c u i to de B u e n a v e n t u ra c on el objetivo de m a n t e n er retenido allí a V i v as V a r g a s. 8 Segunda Instancia n° 43726

Jesús Enrique Palacios Gamboa Las p r o b a n z as a p o r t a d as ai d i l i g e n c i a m i e n to d i e r on c u e n ta q ue finalmente el sindicado fue r e t e n i do desde el 23 de m a yo de 2 0 0 7, c u a n do se acercó v o l u n t a r i a m e n te a r e n d ir indagatoria, luego t r a s l a d a do al c e n t ro carcelario de B u e n a v e n t u ra el 16 de j u l io siguiente d o n de permaneció h a s ta el 27 de s e p t i e m b re de t al año. E s t i ma q ue el dolo en el a c t u ar del F i s c al 38 Seccional de B u e n a v e n t u ra está c o m p r o b a d o, p o r q ue c u a n do dictó la resolución del 25 de m a yo de 2 0 07 d o n de i m p u so la m e d i da de a s e g u r a m i e n to c e n s u r a d a, sabia q ue c o n t r a r i a ba la n o r m a t i v i d ad vigente, p u es conocía q ue el delito i m p u t a do no requería m e d i da de a s e g u r a m i e n t o, d a do q ue 9 días antes, d e n t ro del m i s mo expediente y p or s i m i l a r es h e c h o s, tomó la determinación de otorgar la libertad al o t ro sindicado luego

de h a c er un análisis legal y j u r i s p r u d e n c i al q ue lo había llevado a a s u m ir t al posición. Lo a n t e r i or d e m u e s t ra q ue el fiscal e s t a ba al t a n to de que su a c t u ar no se a j u s t a ba a derecho, pero a pesar de ello q u i so a d o p t ar u na decisión c o n t r a r ia a la l ey y a la j u r i s p r u d e n c i a, d e s c o n o c i e n do i n j u s t i f i c a d a m e n te el derecho a la l i b e r t ad q ue asiste a las p e r s o n as sindicadas de h a b er c o m e t i do un delito s a n c i o n a do c on p e na m e n or a 4 años de prisión. A n o ta el T r i b u n al que u na carga l a b o r al a b u l t a da no es e x c u sa p a ra a p a r t a r se de un precedente j u d i c i al y de las n o r m as l l a m a d as a r e g u l ar el a s u n t o, de m o do que ello no se p u e de t o m ar c o mo un h e c ho e s t r u c t u r a n te de un proceder gunda Instancia n" 43726 Jesús Enrique Palacios Gamboa culposo, según lo alega el procesado, m e n os a un c u a n do se t r a t a ba de un m i s mo s u m a r io en d o n de se e n c o n t r a ba u na

p r o v i d e n c ia c on u na decisión r a d i c a l m e n te o p u e s ta a la a d o p t a da a la postre. Confiere credibilidad al t e s t i m o n io de CeHo V i v a s, q u i en en el j u i c io o r al aseguró q ue el t r a t a m i e n to b r i n d a do a M a r io Panameño fue diferente al que se le proporcionó a él, en la m e d i da q ue a q u el pagó al fiscal Palacios y al abogado la s u ma de tres m i l l o n es de pesos, m o n to q ue también le fue exigido y el c u al no p u do cubrir. Así, c o n s i d e ra la S a la que está s u f i c i e n t e m e n te p r o b a da la r e s p o n s a b i l i d ad d el fiscal Jesús E n r i q ue Palacios en la comisión de l os p u n i b l es de prevaricato p or acción en c o n c u r so c on prolongación ilícita de privación de libertad. La a n t e r i or decisión fue r e c u r r i da p or el apoderado del procesado, q u i en manifestó p r e s e n t ar su sustentación m e d i a n te escrito en los términos del artículo 1 79 de la ley 9 06 de 2 0 0 4. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Los a r g u m e n t os d el i m p u g n a n te p a ra deprecar la

r e v o c a t o r ia del fallo apelado son: E s t i ma q ue pese a la extensión de la s e n t e n c i a, la m i s ma es l i m i t a da en su motivación, c o mo q u i e ra q ue se p u e de r e s u m ir en t r es aspectos a saber: i) Q ue d e n t ro de la investigación q ue a d e l a n t a ba su defendido en condición de 10 ' Segunda Instancia n° 43726 Jesús Enrique Palacios Gamboa fiscal, a un p r o c e s a do lo dejó en libertad p or aplicación del principio de favorabilidad; ii) al o t ro i m p l i c a do no le aplicó los m i s m os criterios de favorabilidad, m o t i vo por el c u al fue p r i v a do de su libertad; iii) t al decisión fue proferida de m a n e ra dolosa, situación que jamás se comprobó d e n t ro del j u i c io oral. A c u sa ai tallador de i n s t a n c ia de h a b er e m i t i do u na p r o v i d e n c ia q ue soslaya un análisis lógico del o r d en de las cosas, d o n de se renunció a la valoración de l as c i r c u n s t a n c i as q ue r o d e a r on l os h e c h os p u e s t os en c o n o c i m i e n t o, p or m a n e ra q ue p a s a r on p or alto, incluso, u na situación c o mo fue la de m a n t e n er su decisión de

c o n c e d er la l i b e r t ad a V i v as V a r g as luego de advertir su error, a pesar de q ue el M i n i s t e r io Público se oponía a ello. En su opinión, no existió dolo a l g u no en el a c t u ar del p r o c e s a d o, p u es de lo c o n t r a r io h u b i e ra sostenido la decisión de e n c a r c e l a m i e n to la c u al se e n c o n t r a ba r e s p a l d a da p or la p o s t u ra del propio P r o c u r a d or Delegado, q u i en se mostró en desacuerdo c on la decisión de concederle la libertad. A d u ce q ue l as c o n d u c t as endilgadas a Palacios G a m b oa d e b en ser dolosas, de m o do q ue no se c o n f i g u r an bajo la m o d a l i d ad c u l p o sa o p r e t e r i n t e n c i o n a l, m u c ho m e n os p u e de deducirse r e s p o n s a b i l i d ad de tipo objetivo, razón p or la c u al el T r i b u n al de p r i m er g r a do debió v a l o r ar lo sucedido desde un p l a no subjetivo, p a ra advertir que lo >egunda Instancia n" 43726 Jesús Enrique Palacios Gamboa acontecido f ue f r u to de un i n f o r t u n a do e r r or o r i g i n a do en

las sobrecarga l a b o r al p a ra el m o m e n to de los h e c h o s. D i c ho exceso l a b o r al lo obligaba a e m i t ir decisiones de m a n e ra c o n t i n u a, sobre la m a r c ha y s in el t i e m po suficiente p a ra a n a l i z ar y c o m p a r a r l as c on lo r e s u e l to en s i t u a c i o n es ya decididas, la n o r m a t i v i d ad y la c a m b i a n te j u r i s p r u d e n c i a, luego e ra posible q ue i n c u r r i e ra en i n f o r t u n a d os e r r o r es c o mo el q ue se le e n r o s t r a, p u es el t i e m po l i m i t a d o, la m u l t i p l i c i d ad de d e b e r es y el cúmulo de r e s p o n s a b i l i d ad c o n d u c en a proferir d e t e r m i n a c i o n es e r r a d as q ue en o t ra situación serían i m p e n s a b l e s. En c u a n to al p e d i m e n to económico q ue s u p u e s t a m e n te realizó su defendido, a s e g u ra q ue el J u ez Colegiado concedió p l e na credibilidad al t e s t i m o n io d el p r o p io Celio V i v a s, c u a n do e ra evidente q ue esta p e r s o na

e s t a ba a s u m i e n do u na posición de "vendetta'', p o r q ue d e c l a r a ba en c o n t ra de q u i en lo investigó y privó de la libertad. Insiste q ue la p r o v i d e n c ia c u e s t i o n a da y calificada de p r e v a r i c a d o r a, no f ue c a l c u l a da ni dolosa, así c o mo t a m p o co se encaminó c on el objetivo de afectar a u na p e r s o na q ue e ra investigada. Alega q ue c u a n do se decidió sobre la l i b e r t ad de V i v as V a r g a s, había t r a s c u r r i do el lapso de 9 días, d o n de la c a n t i d ad de t r a b a jo le impedía recordar lo r e s u e l to en el m i s mo expediente c on ocasión d el señor Panameño S i n i s t e r r a, cuestión a p e n as e n t e n d i b l e. 12 ^ Segunda Instancia n° 43726 Jesús Enrique Palacios Gamboa Por lo a n t e r i or solicita se r e v o q ue el fallo r e c u r r i do y en su l u g ar se profiera u na s e n t e n c ia a b s o l u t o r i a. C o r r i do el t r a s l a do a l os no r e c u r r e n t e s, estos g u a r d a r on silencio frente al escrito de apelación, de m o do

que la impugnación f ue c o n c e d i da p or el a q uo y el e x p e d i e n te r e m i t i do a la Corte. CONSIDERACIONES DE LA SALA De c o n f o r m i d ad c on lo previsto en el artículo 3 2, n u m e r al 3°, de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, la S a la de Casación Penal de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia es c o m p e t e n te p a ra conocer de l os recursos de apelación c o n t ra l os a u t os y sentencias q ue p r o f i e r an en p r i m e ra i n s t a n c ia los T r i b u n a l es Superiores. P u es bien, el p r o c e s a do fue c o n d e n a do por los delitos de prevaricato por acción y prolongación ilícita de privación de la libertad. El p r i m e ro lo tipifica el artículo 4 13 d el Código P e n al en los siguientes términos: "EX servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (...y Pacífica ha sido la j u r i s p r u d e n c ia al señalar q ue éste es un tipo de m e ra c o n d u c t a, c u ya comisión es e m i n e n t e m e n te dolosa y d e m a n da la p r e s e n c ia de un sujeto activo calificado, esto es, que sólo un servidor público p u e de

ser el a u t or de la m i s m a, la c u al se concreta en la 13 Segunda Instancia n° 43726 Jesús Enrique Palacios Gamboa expedición de u na resolución, d i c t a m en o c o n c e p to c o n t r a r io a la ley, es decir, ha de existir u na contradicción evidente e inequívoca e n t re lo r e s u e l to p or el f u n c i o n a r io y lo d i s p u e s to p or la n o r m a. La c o n t r a r i e d ad m a n i f i e s ta de la resolución c on la Ley, a l u de a las decisiones q ue ofrecen c o n c l u s i o n es o p u e s t as a lo q ue m u e s t r an las p r u e b as o la n o r m a t i v i d ad q ue d e b en regir el a s u n t o, al p u n to q ue el r e c o n o c i m i e n to q ue se h a ga r e s u l ta a r b i t r a r io y c a p r i c h o so al p r o v e n ir de u na deliberada y m al i n t e n c i o n a da v o l u n t ad d el servidor público p or c o n t r a v e n ir el o r d e n a m i e n to jurídico. I m p l i ca lo a n t e r i or q ue e n t re lo r e s u e l to p or el f u n c i o n a r io y lo e s t i p u l a do p or la n o r ma p o s i t i va p a ra el

caso concreto, debe existir u na oposición ostensible, q ue s u r ja de un cotejo s i m p le del c o n t e n i do de la resolución o d i c t a m en y el de la Ley, s in necesidad de a c u d ir a complejas e l u c u b r a c i o n es o a elocuentes y r e f i n a d as i n t e r p r e t a c i o n e s, p u es un p r o c e so de esta índole escaparía a u na expresión auténtica de lo "manifiestamente contrario a la ley". Significa ello q ue no t i e n en c a b i da l as s i m p l es diferencias de criterio respecto de un d e t e r m i n a do p u n to de derecho, e s p e c i a l m e n te en m a t e r i as q ue p or su c o m p l e j i d ad o ambigüedad a d m i t en diversas i n t e r p r e t a c i o n es u o p i n i o n e s, p o r q ue no es posible i g n o r ar q ue s u e l en s er c o m u n es l as discrepancias i n c l u s i ve en t e m as q ue a p a r e n t e m e n te no ofrecerían dificultad. 14 Síegunda Instancia n° 43726 Jesús Enrique Palacios Gamboa T a i m p o co es factible a d m i t ir c o mo c o n s t i t u t i va de p r e v a r i c a to la d i s p a r i d ad o c o n t r o v e r s ia en la apreciación de

los m e d i os de convicción, m i e n t r as su valoración no d e s c o n o z ca de m a n e ra grave y m a n i f i e s ta la s a na crítica, t o da v ez q ue la persuasión r a c i o n al le p e r m i te al j u z g a d or u na l i b e r t ad r e l a t i va en esa labor. P or eso, en el prevaricato el j u i c io q ue se hace no es de acierto s i no de legalidad de la providenci a. A h o ra b i e n, en lo r e l a c i o n a do c on la motivación y demostración d el dolo, se tiene q ue t al y c o mo lo ha señalado la j u r i s p r u d e n c ia de la S a l a, el m i s mo debe deducir se de factores d e m o s t r a d os en el proceso, q ue g e n e r a l m e n te s on de carácter objetivo. "...La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal, se acredita comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder y que se orientó con libertad a su ejecución, independientemente de que obre en el proceso la prueba del motivo que determinó al sujeto activo a actuar, o de si se propuso causar perjuicio, pues los tipos penales en los que se adecuaron las conductas ilícitas aparte del dolo no exigen ninguna finalidad especial.

"La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo..." ( C SJ SP del 3 / 0 8 / 2 0 05 R a d. 2 2 1 1 2) "...El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente 15 Segunda Instancia n° 43726 Jesús Enrique Palacios Gamboa típica y quiere su realización... el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitiuo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos." ( C SJ SP del 2 5 / 0 8 / 2 0 10 R a d. 3 2 9 6 4) Y en c u a n to al delito de prolongación ilícita de privación de la libertad, esta c o n d u c ta típica se e n c u e n t ra c o n s a g r a da en el artículo 1 75 del Código P e n a l, n o r ma que a su t e n or señala: "ARTICULO 175. PROLONGACION ILICITA DE PRIVACION DE LA LIBERTAD. El servidor público que prolongue ilícitamente la privación de libertad de una persona, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses y pérdida del empleo o

cargo público." En relación c on este c o m p o r t a m i e n to la S a la ha sostenido: "Mediante este tipo penal se sanciona penalmente un atentado contra la libertad de locomoción individual de las personas, y en esencia, tiene lugar cuando a pesar de que una persona ha sido privada legalmente de su libertad, esto es, bajo los lineamientos del artículo 28 de la Carta Política, no se cumplen los presupuestos formales y sustanciales posteriores, tendientes a mantener ese estado de legalidad; o, cuando habiendo cesado las causas que dieron lugar a la privación lícita de la libertad, se mantiene tal situación, no permitiendo que se recupere dicha libertad. En el primer supuesto, caben aquellos casos en que no se formaliza la captura, o cuando no se recepciona dentro del término legal la indagatoria, o se resuelve la situación jurídica, o como cuando no se acude a legalizar una 16 Segunda Instancia n" 43726 Jesús Enrique Palacios Gamboa captura en flagrancia. En el segundo supuesto, caben aquellos casos en que el reo ha cumplido la pena y no obstante ello, el estado de privación de la libertad es extendido indebidamente por el servidor público." ( C SJ SP d el 1 5 / 0 2 / 2 0 12 R a d. 3 3 1 4 9) En la m i s ma p r o v i d e n c ia se precisó lo c o n c e r n i e n te al e l e m e n to s u b j e t i vo del tipo, en los s i g u i e n t es términos; "El delito de prolongación ilícita de privación de la libertad,

es esencialmente doloso. Conforme ya se ha dicho por la Corte, "El dolo en esta conducta, se concreta entonces en el c o n o c i m i e n to q ue tiene el servidor público de la m a n i f i e s ta i l e g a l i d ad de la prolongación de la detención originariamente legítima de una persona, sin justificación legal, y la c o n c i e n c ia de q ue con t al determinación se v u l n e ra sin d e r e c ho el bien Jurídico de la libertad, s in q ue s ea m e n e s t er d e m o s t r ar el móidl q ue guío la acción d el f u n c i o n a r i o ." (Resaltado f u e ra de texto) S e n t a d as l as a n t e r i o r es p r e m i s a s, se abordará el e s t u d io del caso en concreto, c on el fin de d e t e r m i n ar si al a p e l a n te le asiste razón en s us r e p r o c h es o p or el c o n t r a r io la s e n t e n c ia i m p u g n a da se a j u s ta a los l i n e a m i e n t os lógicos y legales q ue p e r m i t an m a n t e n er su presunción de acierto. De e n t r a da e n c u e n t ra la S a la q ue desde el p u n to de v i s ta objetivo la c o n d u c ta c o m e t i da p or el e n t o n c es fiscal 38 Seccio nal de B u e n a v e n t u r a, e n c u a d ra en la descripción

típica de los reatos p or los cuales fue a c u s a do y c o n d e n a do en p r i m e ra i n s t a n c i a. 17 ' Segunda Instancia n° 43726 4 Jesús Enrique Palacios Gamboa En efecto, la p r o v i d e n c ia del 16 de m a yo de 2 0 0 7, por m e d io de la c u al definió la situación jurídica de M a r io Panameño S i n i s t e r ra d e n t ro d el r a d i c a do 3 8 1 0 9 7 9 0, c o n t i e ne un e s t u d io fáctico, legal y j u r i s p r u d e n c i al q ue le permitió c o n c l u ir q ue t al i m p l i c a do no e ra m e r e c e d or de u na m e d i da de a s e g u r a m i e n t o, y q ue p or lo t a n to se le debía c o n c e d er su l i b e r t ad i n m e d i a t a, d a do q ue el delito q ue cometió tenía señalado u na p e na mínima de 4 años. D i c ha p r o v i d e n c ia se fundamentó en el fallo proferido p or la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia el 20 de o c t u b re de 2 0 0 5, r a d i c a do 2 4 1 5 2, en la c u al realiza un e s t u d io sobre la