CSJ - SP1299-2022(61314)

CUI 85230610549620158013801 Casación 61314 Jorge Armando Orozco Santos y otro FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP1299-2022 Radicación 61.314 Aprobado acta número 84. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Sería del caso que la Sala se pronunciara acerca del cumplimiento de los requisitos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por la defensora de JORGE ARMANDO OROZCO SANTOS, contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2021, por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Yopal, que confirmó, de manera parcial, el fallo condenatorio, emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Orocué (Casanare), contra el 1 CUI 85230610549620158013801 Casación 61314 Jorge Armando Orozco Santos y otro procesado, como responsable de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, de no ser porque se advierte la imposibilidad de continuar con el trámite.

ANTECEDENTES

Fácticos

1. El 22 de septiembre de 2015, en zona rural de la vereda “la Unión Tujua”, en Orocué (Casanare), después de realizar el seguimiento y la persecución de dos individuos que se movilizaban en moto y habían recogido un paquete “sospechoso”, agentes de la Policía Nacional procedieron a la aprehensión, de quienes, posteriormente, lograron ser

identificados como JORGE ARMANDO OROZCO SANTOS y

DANIEL TUMAY MERLO.

2. Al verificar el contenido del fardo de color negro, en su interior, fueron halladas dos armas de fuego. La primera tipo pistola, “Pietro Beretta”; y la segunda, un revólver “Smith & Wesson”, calibre 38. Vista la negativa de los implicados de presentar el permiso respectivo, se procedió a su judicialización por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones.

2 CUI 85230610549620158013801 Casación 61314 Jorge Armando Orozco Santos y otro Procesales

3. El 23 de septiembre del 2015, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Orocué con Función de Control de Garantías, se legalizó la captura de JORGE ARMANDO OROZCO SANTOS y DANIEL TUMAY MERLO; y se formuló imputación, en su contra, como coautores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (art. 365 del C.P.1), sin que los imputados aceptaran el cargo. En esa oportunidad, a los procesados le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

4. El 3 de noviembre de 2015, fue presentado el escrito de acusación, cuya formulación en audiencia tuvo lugar el 9 de febrero de 2016. En el curso de esa diligencia, se adicionó la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral segundo del artículo 365 del C.P. (cuando el arma provenga de

un delito), sin mención alguna a la modificación de la pena.

5. El 21 de marzo y 26 de abril del 2017, se desarrolló la audiencia preparatoria.

6. El juicio oral se celebró en varias sesiones, entre el 31 de mayo del 2017 y el 27 de julio del 2021.

7. El 6 de septiembre del 2021, fue anunciado el sentido condenatorio del fallo y se dio lectura a la sentencia 1 Modificado Ley 1453 de 2011.

3 CUI 85230610549620158013801 Casación 61314 Jorge Armando Orozco Santos y otro respectiva, mediante la cual JORGE ARMANDO OROZCO SANTOS y DANIEL TUMAY MERLO fueron condenados, como coautores responsables del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones, a la pena principal de ciento catorce (114) meses de prisión; a la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo periodo; y les fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

8. El 10 de noviembre de 2021, la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Yopal, al desatar el recurso de apelación presentado por la defensa, resolvió “REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia condenatoria de fecha seis (06) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Orocué, en el sentido de ABSOLVER a DANIEL TUMAY MERLO de conformidad con lo aquí proveído (…)

CONFIRMAR la sentencia condenatoria de fecha seis ( 06 )de septiembre de dos mil veintiuno ( 2.021) emitida en contra de JORGE ARMANDO OROZCO SANTOS, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Orocue por lo aquí expuesto”. Sin embargo, en ninguno de los tres numerales de la parte resolutiva, se verifica que el ad quem haya emitido pronunciamiento acerca de la libertad de TUMAY MERLO, como aspecto de relevancia que será abordado adelante.

9. Inconforme con esa decisión, la defensora de OROZCO SANTOS interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación.

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LA DEMANDA

10. La demandante formuló un único cargo, por violación indirecta de la ley sustancial.

11. En su criterio, el Tribunal incurrió en varios errores que denominó, como a continuación se relaciona, empero sin desarrollos específicos: i) la defectuosa apreciación de la totalidad de las pruebas; ii) un falso juicio de existencia por omisión; iii) negarle validez a unas pruebas que cumplen las reglas de producción de la misma; iv) desconocimiento de la presunción de inocencia, el in dubio pro reo y del estándar para condenar; v) vulneración de las garantías fundamentales del procesado durante el procedimiento de captura; vi) haber valorado una prueba de referencia2 sin que la Fiscalía hubiera demostrado la causal que viabilizaba su práctica; y vii) ausencia de prueba de “que el señor OROZCO SANTOS conocía el

contenido del paquete”.

12. Con fundamento en lo anterior, solicitó que “se admita la demanda, se case la misma y se emita en consecuencia, sentencia de reemplazo de carácter absolutorio para el señor JORGE ARMANDO OROZCO SANTOS”. 2 Aludió a la declaración de el funcionario de Policía Judicial Andrés Cruz Díaz.

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CONSIDERACIONES

13. Tal y como se anunció, sería de caso emitir un pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada, de no ser porque se advierte que, en este asunto, se verificó la prescripción de la acción penal, temática objetiva a la que se circunscribirá la Corporación, al margen de los reparos advertidos en la demandaacerca de los presupuestos lógicos y de adecuada fundamentación inherentes a los diferentes cargos planteados.

14. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)”.

15. En los procesos penales adelantados bajo la égida de la Ley 906 de 2004, la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación y una vez interrumpida, principiará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del inicialmente señalado en el precepto atrás

invocado, sin ser inferior a 3 años, ni superior a 10, tal y como lo establecen los artículos 86 del Código Penal y 292 del Estatuto Procesal aplicable.

16. En sede extraordinaria de casación, tiene dicho

6 CUI 85230610549620158013801 Casación 61314 Jorge Armando Orozco Santos y otro esta Corporación3 que: “(…) cuando la prescripción ocurre antes de la sentencia de segunda instancia, deben distinguirse las siguientes hipótesis: 2.1 Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados. 2.2 Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo. 2.3 Cuando la prescripción opera con ocasión del fallo de casación: La decisión de la Corte dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción. Si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, deberá casarla. Si ocurrió después, decretará directamente la prescripción y cesará, en consecuencia, el procedimiento.” (Se destaca).

17. Adicionalmente, según decantado criterio jurisprudencial4, recuérdese que, para efectos de determinar la prescripción de la acción penal, la calificación jurídica a

tener en cuenta es la contemplada en los fallos de instancia, valga decir, para el caso de la especie el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (sin agravantes), previsto en el artículo 365 del C.P., con una 3 CSJ, SCP, 21 de agosto de 2013, rad. 40.587; AP1885-2019, rad. 53.629, 2 de mayo de 2019. 4 CSJ, SCP, SP17062-2015; rad. 47135, 10 de diciembre de 2015; AP6462 – 2014, 22 de octubre de 2014, rad. 44.505; rad. 40.034, 5 de noviembre de 2013; AP, 9 Abr. 1999, Rad. 13165; CSJ AP, 26 Ene. 2005, Rad. 22292; entre otros, y CSJ SP, 26 Ene. 2006, Rad. 24153. 7 CUI 85230610549620158013801 Casación 61314 Jorge Armando Orozco Santos y otro pena máxima de 12 años.

18. En el presente caso, en concordancia parcial con la acusación, la imputación estimada por los falladores es la prevista en el artículo 365 del Código Penal, sin agravante alguno; luego, esa es la calificación jurídica llamada a tener en cuenta para efectos de la prescripción de la acción penal.

19. De conformidad con el artículo 365 de la Ley 599 de 20005, el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones contempla una pena de prisión que oscila entre los 9 y los 12 años.

20. En consecuencia, una vez formulada la

imputación e interrumpida la prescripción, tal reato prescribía en el término de 6 años.

21. Una vez verificado este asunto se destaca lo siguiente: i) El 23 de septiembre de 2015, el representante de la fiscalía formuló imputación6, en contra de JORGE ARMANDO OROZCO SANTOS y DANIEL TUMAY MERLO, como coautores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (art. 365 del C.P.7), con una pena que va de 9 a 12 años de prisión, sin mención expresa al inciso tercero, ni al numeral 5 de esa disposición, como tampoco a la modificación de la 5 Modificado Ley 1453 de 2011. 6 Récord 1:42:01. 7 Modificado Ley 1453 de 2011.

8 CUI 85230610549620158013801 Casación 61314 Jorge Armando Orozco Santos y otro punibilidad. ii) Sin apego a lo realmente ocurrido, en el escrito de acusación se hizo constar que los procesados fueron imputados “en calidad de autores materiales de la conducta punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de que trata el código penal en su artículo 365, incisos 3 y 5 (sic), modificado por la ley 1453 de 2011, articulo19. Cargos que no fueron aceptados por los imputados”. (Se destaca). iii) En el llamado a juicio fue consignado que “la conducta de los imputados se adecua al tipo penal de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de

que trata el código penal, libro segundo, parte especial (de los delitos en particular), título XII (delitos contra la seguridad pública), capitulo segundo (de los delitos de peligro común o que puedan ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones), artículo 365, modificado por la ley 1453 del 24 de junio de 2011, articulo 19. En calidad de autores materiales”, sin mención, ni relación a variaciones del monto de la pena por concurrencia de circunstancias de agravación. iv) El 9 de febrero de 2016, verbalmente, el Fiscal realizó tres8 adiciones al escrito de acusación. De interés para los actuales fines, señaló que la adecuación típica debía 8 Récord 2:40. Fundamento fáctico según el cual las armas son aptas para disparar; EMP, Informe 2 de octubre de 2015, Patrullero Muñoz; y adecuación típica. 9 CUI 85230610549620158013801 Casación 61314 Jorge Armando Orozco Santos y otro adicionarse, en el sentido de tomar en cuenta lo previsto en el numeral 2 del artículo 365 del C.P., pues las armas “provenían de un delito”. No obstante, en esa oportunidad nada dijo sobre el incremento de la pena, en razón de esa circunstancia. v) El 6 de septiembre de 2021, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Orocué (Casanare), al emitir la sentencia condenatoria e individualizar la pena a imponer, tuvo en cuenta como “MARCO NORMATIVO. Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego accesorios, partes o municiones,

modificado por la Ley 1142 de 2007 y modificado por la Ley 1453 de 2011, previsto en el libro segundo, título XII, capítulo Segundo, Art. 365 del C.P., "El que sin permiso de autoridad competente, importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años”9, sin ninguna circunstancia de agravación. vi) El 10 de noviembre de 2021, a pesar de la prescripción de la acción penal, realidad que pasó inadvertida, al confirmar la condena de ciento catorce (114) meses de prisión, emitida contra OROZCO SANTOS, el Tribunal aludió a “DELITO POR EL QUE SE ACUSÓ La conducta punible por la que se proceden, se encuentran tipificadas en el Código Penal, Libro Segundo, Título XII “Delitos contra la seguridad pública”, Capítulo Segundo “De los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para 9 Fl 3. 10 CUI 85230610549620158013801 Casación 61314 Jorge Armando Orozco Santos y otro la comunidad y otras infracciones”, Artículo 365° Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones”10; y no estudió, ni tuvo en cuenta la eventual procedencia de las mencionadas circunstancias de agravación.

22. Por lo expuesto, para la Sala, el quantum de referencia para efectos punitivos y de contabilización de la

prescripción de la acción penal es de doce (12) años, previstos como pena máxima en el inciso primero del artículo 365 del C.P., en la medida en que las circunstancias que viabilizaban duplicar la pena (2. Cuando el arma provenga de un delito y 5. Obrar en coparticipación criminal) no fueron tenidas en cuenta por los jueces de instancia.

23. A pesar del silencio de la casacionista, la Corte advierte que la acción penal, en el presente asunto, prescribió antes de la adopción del fallo de segunda instancia.

24. En el caso concreto, a partir de septiembre 23 de 2015, fecha en la que se interrumpió el término de prescripción, con la formulación de la imputación, ese lapso volvió a correr por 6 años, plazo que se verificó el 23 de septiembre de 2021, calenda para la cual la sentencia de segunda instancia no había sido proferida; por lo que, para el 10 de noviembre de 2021, fecha en la que el Tribunal Superior emitió el respectivo fallo, el Estado había perdido la facultad para juzgar esa conducta y se imponía el reconocimiento objetivo del fenómeno aquí analizado. 10 Fl 3 de 10.

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25. Así las cosas, analizadas las particularidades del asunto, se concluye que la prescripción de la acción penal por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones se verificó 6 años después de la formulación de la imputación, es decir, el 23 de septiembre de 2021,

cuando la actuación se encontraba al Despacho del Magistrado Ponente para la elaboración del proyecto de sentencia de segunda instancia.

26. En tales circunstancias, la sentencia de segunda instancia fue emitida cuando el Estado, por el transcurso del tiempo, había perdido la potestad punitiva. Tal situación impone casar de oficio el fallo, declarar la prescripción de la acción penal seguida contra los procesados, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; cesar el procedimiento con respecto a esos punibles y ordenar su libertad inmediata.

27. Tratándose del caso de TUMAY MELO se hace necesario un pronunciamiento expreso en tal sentido, en la medida en que, a pesar de haber sido absuelto por la segunda instancia, una vez verificada la actuación, se constata que el Tribunal Superior ni dispuso su libertad, ni adelantó trámite alguno con esa orientación.

28. Se aclara que, el 2 de marzo de 2022, mediante oficio número 034, fue remitida virtualmente la actuación a la secretaría de esta Corporación.

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29. Por acta individual de 31 de marzo 2021 se procedió al reparto, encontrándose visiblemente prescrita la acción penal por el delito previsto en el artículo 365 del Código Penal, tal y como se reconocerá.

30. Dado que no se tiene conocimiento a ciencia cierta, si OROZCO SANTOS y TUMAY MERLO se encuentran

actualmente en establecimiento de reclusión por cuenta de este proceso, lo que corresponde es disponer la libertad inmediata por razón exclusiva del mismo, en caso de que su recuperación del derecho a la locomoción aún no se hubiere producido. Lo anterior, previa verificación de que no sean requeridos por otra autoridad judicial, caso en el cual deberán ponerse a disposición de la misma.

31. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO: Casar oficiosamente la sentencia de 10 de noviembre de 2021, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Declarar extinguida por prescripción durante el juicio, la acción penal derivada del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, por el

13 CUI 85230610549620158013801 Casación 61314 Jorge Armando Orozco Santos y otro cual se acusó a JORGE ARMANDO OROZCO SANTOS y

DANIEL TUMAY MERLO.

TERCERO: Cesar todo procedimiento que por tales hechos se adelantó contra JORGE ARMANDO OROZCO

SANTOS y DANIEL TUMAY MERLO.

CUARTO: Disponer la libertad inmediata de JORGE ARMANDO OROZCO SANTOS y DANIEL TUMAY MERLO, por razón exclusiva del presente proceso penal, en caso de que aún no se hubiere producido. Lo anterior, previa verificación de que no sean requeridos por otra autoridad judicial; caso en el cual, deberán ser dejados a disposición de la misma.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase, 14

CUI 85230610549620158013801 Casación 61314 Jorge Armando Orozco Santos y otro 15 CUI 85230610549620158013801 Casación 61314 Jorge Armando Orozco Santos y otro

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16