CSJ - SP13049(23-05-2001)

Casad' 3.049 RondFón . Secu s(cid:9) Extorsivo

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ÁRGOTE

Aprobado Acta No. 74 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil uno (2001) VISTOS: En cumplimiento a la decisión de tutela dictada por la Sección Segunda, Subsección 'B', Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, confirmada por la H. Corte Constitucional el pasado 12 de diciembre, procede esta Sala a proferir el fallo de casación dentro del presente asunto, en relación con la demanda formulada por el defensor de GIOVANY RONDÓN FERNÁNDEZ, contra la sentencia del Tribunal Nacional fechada el 19 de marzo de 1.996 que al confirmar la condenatoria proferida en primera instancia por un Juzgado Regional de esta capital, en contra de aquél y de Silvano Martín Parra Parra yc Rafael Orlando Marín González, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, incrementó la sanción de 17 a 36 años de prisión, bajo la consideración de que la resolución acusatoria habría imputado la conducta típica de secuestro extorsivo de conformidad con lo normado en la Ley 40 de 1.993 y no acorde con el texto original del artículo 268 del Estatuto Penal. Casaciójij3 .049 P./Gio/Jy Rondón F. SecuetU Extorsivo g

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL:

Estos sucedieron el-30 de diciembre de 1.993, cuando el menor de edad Jaime Andrés Montoya Amaya salía de su residencia ubicada en la Diagonal 108 No. 53-17 de esta ciudad, se dirigió a él GIOVANY RENDÓN FERNÁNDEZ, quien mentirosamente le hizo saber que un vehículo de servicio público propiedad de su hermano Alexander había sufrido un accidente, razón por la cual debía acompañarlo. Abordaron entonces un taxi que se encontraba parqueado en el lugar, recibiendo la compañía de otros tres hombres algunas cuadras adelante, quienes después de intimidar a Jaime Andrés con armas de fuego le manifestaron que se encontraba secuestrado, llevándolo a una vivienda del sur de la ciudad en donde permaneció cautivo, poniéndose de Inmediato en contacto con su familia a la que exigieron la suma de 100, millones de pesos si querían volver a verlo con vida. Denunciados estos hechos ante la Unidad Investigativa de Policía Judicial de esta capital por Alexander Montoya Amaya, después de cumplirse labores de inteligencia por algunos días y aprovechando la comunicación de los plagiarios, logró establecerse la ubicación del abonado telefónico empleado para la misma, capturándose así a GIOVANY RONDÓN FERNÁNDEZ cuando reiteraba las exigencias patrimoniales a la familia de la víctima, quien portaba una pistola Browning calibre 3.80 y -un proveejiVr para la misma, el cual condujo a los policiales hasta el inmueble ubicado en la calle 22A sur No. 10A-34, en donde se produjo el rescate sano y salvo del menor secuestrado, realizándose al propio

tiempo la aprehensión de Silvano Martín Parra Parra y Rafael Orlando Marín González.(cid:9) 2 Casad 3.049 P./Gio y RondóñF. Secu Extorsivo W3 ,WW?2a Con base en el acta de allanamiento y registro practicada en laj.eferida vivienda, los informes de procedimiento, incautación de un arma y captura de RONDÓN FERNÁNDEZ, Parra Parra y Marín González, se decretó la apertura instructiva, disponiéndose por :parte de un Fiscal Regional la vinculación mediante indagatoria de los tres sindicados, a quienes un Fiscal Regional adscrito a la Unidad Especial de Secuestro y Extorsión que fuera asignado, resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de secuestro extorsivo en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, mediante resolución fechada el 17 de enero de 1.994. Una vez escuchados los testimonios del joven Jaime Andrés Montoya Amaya y de los agentes de la DIJIN que intervinieron en el operativo que condujo a su rescate, el 18 de agosto posterior se declaró cerrada la investigación, siendo esta decisión revocada el 20 de octubre siguiente con miras a diligenciar la solicitud de terminación anticipada del proceso elevada por los implicados, trámite que al no arrojar positivos resultados ameritó nueva clausura instructiva, calificándose el mérito de las pruebas mediante proveído del 11 de enero de 1.995, con el proferimiento de resolución acusatoria contra los tres imputados, por losdelitos de secuestro extorsivo (artículo lo. de la Ley 40 de

1.993),-agravado en razón de ser la víctima menor de 18 años y presionarse la entrega o verificación de-lo exigido.n amenaza de muerte (artículo 3o. num. lo. y 70. ibídem), en concurso con el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (artículo 202 del Código Penal, Modificado por el art. lo. del Decreto 3664 de 1.986), califlcatorio integralmente confirmado por una Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional el .7 de marzo siguiente, al desatar el recurso de apelación propuesto. (cid:9)(cid:9) cl~~tl49 CPa.fsGa(cid:9) i ondó n F. Secu(cid:9) W Exorsivo v4 ¿?/W23O eZ Abierto el juicio a pruebas acorde con IQ dispuesto por el artícülo 42 delQecreto 2790 de 1.990, se escuchó en ampliación de indagatoria a los tres acusados, citándose a continuación para sentencia, siendo proferidos los fallos de primera y segunda instancias en los términos que se dejaron consignados en precedencia.

LA DEMANDA: Un sólo cargo presenta el defensor de GIOVANY RONDÓN FERNÁNDEZ contra la sentencia impugnada, con amparo en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, en tanto estima que al momento de desatar el recurso de apelación interpuesto por el procesado como único apelante contra la decisión de primer grado, le agravó la pena aflictiva con evidente desconocimiento del principio prohibitivo de la reformatio in pejus estátuído por los artículos 17, 206 y 217 ibídem y 31 de la Carta Política, vulnerándose así el

debido proceso conforme a lo dispuesto por el artículo 304.2 del mismo ordenamiento procesal. Para demostrar la censura, recuerda cómo la sanción privativa de la libertad impuesta en primera instancia fue de 17 años y que no obstante haber apelado en forma exclusiva el procesado, aduciendo la procedencia de la consulta, el Tribunal la incrementó a_36 años eprisión y multa de 200 salarios mínimos mensuales, cuando definitivamente la concurrencia entre la impugnación vertical y este grado jurisdiccional no ha sido estatuída en la ley. Entiende el demandante que, además, este es el claro sentido que se deriva de lo dispuesto por los artículos 206 y 217 en referencia, siendo esta la interpretación que les fuera dada por la Corte Constitucional en sentencia del 27, de julio de 1.995. 4 Casacf 13.049 P./Gi3Wny Rondón F. SecVe#o Extorsivo En síntesis, el superior no podía pretextando que el juzgador de primera instancia había violado el principio de legalidad de la pena, o que el fallo impugnado era consultable, agravarle al procesado la sanción privativa de la libertad, toda vez que se trataba de un único apelante, máxime cuando tanto el Ministerio Público como la Fiscalía habrían guardado absoluto silencio sobre el particular. Solicita así, casar la sentencia y dictar la que deba reemplazarla. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL: Para el representante del Ministerio Público, sin desconocer el criterio de la Sala de conformidad con el cual en casos como el presente, esto es, cuando impera

la legalidad de la pena no hay lugr a predicar desconocimiento al principio de la no reformatio in pejus y antes advirtiendo tener un pensamiento contrario a éste, el reproche formulado en esta oportunidad con sustento en la tesis opuesta estaría llamado a prosperar. Recuerda que la no agravación tiene categoría de derecho fundamental, según definición de la Corte Constitucional en falló del 25 de julio de 1.995,. precisándose en esta misma decisiópue el superior no puede agravar la pena, así pretexte su ilegalidad, toda vez que en el sistema acusatorio que nos rige cualquier inconformidad al respecto debe ser pijésta de presente por el Ministerio Público o la Fiscalía mediante la interposición de los recursos. Es que, además, "el principio de la 'non reformatio' se aplica sin tener en cuenta el principio de legalidad cuando los condicionamientos para aplicar éste no los ha 5 Casació'ft .049 3í€0 ez (cid:9) 4rnt P./Gioy'1 Rondón F. SecueVI(o'Extorsivo cumplido el Estado: permitir, como aquí sucede, que el procesado sea apelante único". Ahora, en relación con sentencias sometidas a consulta, resulta claro para el Delegado que ésta no procede cuando el procesado ha interpuesto apelación. En esta materia, acota, dista su opinión de la jurisprudencia penal y en cambio se muestra coincidente con los pronunciamientos que sobre esta materia ha proferido la Corte Constitucional (sentencias del 6 de marzo y 13 de noviembre de 1.997), que reproduce en los apartes que estima pertinentes.

En consecuencia, concluye, "cuando el procesado apela contraresta la facultad del superior de resolver sin limitación y particularmente en peor respecto de sus intereses", razón por la cual solicita se declare la nulidad del fallo impugnado y se dicte el fallo que deba reemplazarlo.

CONSIDERACIONES:

1. Si bien, como ya se anunciara, se ve avocada la Corte a proferir el falo que en este asunto le impone la decisión de tutela dictada por la Sección Segunda, Subsección 'B', Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, confirmada por la Corte Constitucional, no obsta ello para advertir la encrucijada frente a la - cual se epuentra esta Sala de Casación, dada la tendencia desbordante que el nuevo constitucionalismo en materia penal ha propuesto, en una manifiesta expresión más del excesivo ámbito que se ha dado a la tutela, como un mecanismo que mas allá dé propugnar por la protección real de los derechos fundamentales de los ciudadanos, ha servido, entre otros muchos fines, para imponer no precisamente que la actuación de

6 CasacIófl3 .049 P./Gioy'rfr Rondón F. Secuei5 Extorsivo a(cid:9) 15 las autoridades públicas y la aplicación de la ley estén condicionadas .por los valores superiores de la Carta Política, sino para introducir un elemento extraño al sistema penal, que ha generado la más absoluta inseguridad jurídica a nivel de toda la administración de justicia, creando a través de esa especial jurisdicción un su¡ géneris paralelismo frente a la ordinaria, cuyos efectos

nocivos permanecen latentes frente a la firmeza de las decisiones judiciales, en el entendido de que el nuevo constitucionalismo así aplicado, abre paso a un aparato de justicia que va imponiendo en unos casos criterios de interpretación tan distantes frente a otros, que solamente podrían explicarse a partir de un marcado relativismo axiológico.

2. Hecha una tal precisión y para los efectos ya advertidos, tiénese que el defensor de GIOVANY RONDÓN FERNÁNDEZ propuso un único cargo sustentado en la tercera causal del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el cual divide en dos argumentos respaldados por el Delegado del Ministerio Público, los que en concreto están referidos al hecho de que no obstante existir limitación legal y constitucional (la no reformatio in pejus), el fallador de segunda instancia incrementó la pena privativa de la libertad del procesado.

3. Dentro de ese contexto, la Sala resolvió negativamente las pretensiones casacionales, destacando en detalto sólo desaciertos en el orden a la técnica que rige la extraordinaria impugnación, lo que de por sí ameritaba desechar la censura, sino además, reiterando su consolidada posición jurídica en torno a esta materia, de conformidad con la(cid:9) mediando el grado jurisdiccional de consulta la prohibición de la no reformatio in pejus no tiene aplicación por ministerio de la propia ley.

Casa94' 13.049 .€Jca e/e P./(9'v,ny Rondón F. Sec(Ji9tro Extorsivo ?O-/'e (cid:9) WW22e

4. Sin embargo y dado que :través de la referida sentencia de tutela se ampara el derecho fundamental al debido proceso y en concreto el principio de la no Reformatio in Pejus, sobre la base de que "a juicio de la Corte, el principio de la no reformatio in pejus, no puede condicionarse bajo la idea de que el • grado jurisdiccional, de la consulta lo desplaza, pues si bien es cierto, el legislador cuenta con un amplio espacio para regular el debido proceso, en el caso que nos ocupa, su intención, conforme quedó consagrado en los artículos 206, 217 y 227 el C. de P.P. transcritos anteriormente, fue la de hacer operante dicha garantía, al disponer que la consulta tiene un alcance subsidiario", en la medida en que "admitir que por el grado de consulta, cuando concurre con la apelación, que es automático y no provocado, pueda favorecer un aumento en la condena del procesado, resta toda eficacia al principio constitucional, como que comienzan a serle introducidas excepciones que repugnan con el contenido mismo de dicha garantía", debe proceder la Sala a dictar el fallo correspondiente de acuerdo con estas directrices.

S. Así, debe la Sala, obrando estrictamente en obedecimiento a los términos del fallo de tutela en comento, casar la sentencia, disponiendo que, en principio., la sanción privativa de la libertad sea aquella impuesta en primera instancia al procesado. No obstante y como quiera que también por efecto del proveído de amparo, a esta fecha -habrían tr'$scurrido más de cinco años desde el momento en que cobró firmeza la resolución acusatoria (7 de marzo de 1.995)

y que en dicho término prescribe el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal que también le fuera imputado a RONDON FERNANDEZ, corresponde a la Sala hacer esta declaración, debiendo por lo tanto ajustar el cuatum punitivo, deduciendo de la condena el incremento que por este punible 8 Casad .049 o' tm6z P./GiovØAon dón F. Secu (cid:9) xtorsivo se impuso en la sentencia. Dado, entonces, que el Juzgado Regional tomó como delito base el de secuestro extorsivo agravado, con una sanción de 15 años de prisión, incrementándola en razón del porte ilegal de armas en 2 años, la Sala reducirá en este monto la misma, quedando por consiguiente, en definitiva, la pena principal de prisión para RONDON FERNANDEZ en quince (15) años. Por último y no obstante que el fallo de tutela se profirió únicamente a favor de RONDON FERNANDEZ, quien fue el único recurrente en casación, lo que en principio conllevaría a que la situación de los demás coprocesados, Silvano Martín Parra y Rafael Orlando Marín González, permaneciera inmodificable, por virtud del art. 243 del C. de P.P., los efectos de esta sentencia de casación se les hacen extensivos. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada.

2. DECLARAR la prescripción de la acción penal por el delito de porte ilegal de armas atribuído a GIOVANY RONDON FERNANDEZ, Silvano Martín Parra y Rafael Orlando Marín González, de acuerdo con lo precisado en la parte motiv, disponiéndose la cesación de todo procedimiento en su favor y en relación con

9 13 .049 OK02W"'¿w z P./y Rondón F. Cas1011Extorsivo 9pew(cid:9) /42/ dicho punible.

3. Imponer a GIOVANY RONDON FERNANDEZ, Silvano Martín Parra y Rafael Orlando Marín González la pena principal de quince (15) años de prisión, corno coautores del punible de secuestro extorsivo agravado.

4. En todo lo demás queda incólume el fallo impugnado.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR f

RGE EN •UE'ORDÓBÁPQ DA

HERMA C ,LÁNCASTEJOS CARLOS ARGOTE

JO IBAL GQMEZ GALLEGO EDG BANA TRUJILLO

3

ALVARO O NDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA

Teresa Ruiz Núñez Secretaria 10 úb1iciz de Colombia rte Suprema de Justicia

ACLARACIÓN DE VOTO

Proceso No. 13049 Brevemente expongo las razones por las cuales aclaro el voto emitido ante la decisión mayoritaria mediante la cual la Sala, acatando un fallo de tutela proferido por el Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección "B", mediante el cual dispuso que la Sala de Casación Penal debía proferir nueva sentencia de casación en el proceso de la referencia, hubo de declarar la prescripción de uno de los delitos por el cual se procedió. No disiento del contenido de los fallos que consideran que el juzgador de segunda instancia no puede modificar en peor la decisión del a quo, cuando quiera que el procesado o su defensor o el Ministerio Público, separada o conjuntamente han apelado el fallo en cuanto a lo deslavorable al sindicado, sin controversia alguna por la fiscalía o la parte civil. En este aspecto, he venido manifestando que la Corte debe casar las sentencias que acusan este agravio contra una garantía fundamental, de rango constitucional (artículo 31

C. N.) Empero, respecto de la acción de tutela contra decisiones judiciales que han hecho tránsito a cosa juzgada, he comulgado con la tesis que el juez constitucional, cuando estime que se ha vulnerado un derecho fundamental en un fallo con el que ha culminado un debido proceso, sólo tiene facultades para disponer la corrección de lo pertinente, sin acudir a la revocatoria de un fallo que otros aspectos está totalmente ceñido a la ley y la constitución.

Revocar las decisiones ejecutoriadas, cuando no todo su contenido vulnera derechos fundamentales, conduce como en este caso ocurre, a revivir la acción penal, exponiéndola al fenómeno de la prescripción y por ese camino a una impunidad institucional, absolutamente contraria al Estado de derecho. Considero que la sala mayoritaria no tenía otra opción, si revocada la

sentencia definitiva por una Sala del Consejo De Estado, la acción penal ,fil-Iblica de Colombia irte Suprema de Justicia quedó expuesta al lapso de la prescripción restringida, esto es, reducida a la mitad, a partir de la resolución de acusación. Empero, como lo expresa la sentencia, con ello se ha desbordado el límite constitucional por parte del Juez de tutela, puesto que, se repite, el alcance de la sentencia del juez constitucional debe ser preciso, sin desconocer ni revocar de un fallo otras 1 determinaciones que están ceñidas a la Constitución. En este sentido la aclaración de mi voto. Atentame ( HERMAN cj AN CASTELLANOS Magistrado 'Radicación 10311 S.C. Ponencia de quien esta aclaración suscribe. Junio 14 de 2001. .lf i;(<7/• c?7 (cid:9)

RAD. 13049.CASACION

¿7' SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De manera atenta me permito apartarme del criterio mayoritario de la Sala, en cuanto consideró que el fallo de tutela, cuando incide en la sentencia ejecutoriada, revive los términos de prescripción de la acción penal, motivo por la cual declaró prescrita la acción penal, por el delito de porte ilegal ¿e armas, por las siguientes razones: 1.- El mecanismo excepcional de la tutela no es un recurso contra las decisiones judiciales, ni es una tercera instancia, ni un medio adicional para controlar la legalidad de los fallos, sino que, conforme al artículo 86 de la C. P. es una acción independiente, que da lugar a un proceso autónomo, cuya finalidad es la protección inmediata de los derechos

fundamentales ante la vulneración o amenaza, por acción o por omisión, de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, por los particulares. Dentro de esa finalidad solamente puede remover los obstáculos que impiden el goce efectivo de tales derechos. En consecuencia, al no ser un recurso, ni una tercera instancia, ni un medio para controlar la legalidad de los fallos, resulta desatinado afirmar que restablece los términos de prescripción de la acción penal. 1 RAD. 13049.CASACION C22 2.- Por otra parte, la esencia de la prescripción radica en el no ejercicio del derecho durante un lapso, más o menos prolongado, señalado en la ley. Referida al jus puniendi es, además, un principio limitador del mismo, en el sentido de que la ley le fija al Estado un plazo para adelantar y culminar el proceso penal, y otro, para hacer efectiva la sanción impuesta, de modo que si en él no logra cumplir su cometido, la acción penal o la pena, según el caso, se extingue por prescripción.. Este fenómeno, en cualquiera de los campos del derecho en que se le considere, implica el no ejercicio del derecho durante cierto tiempo, es decir, que ha menester la inercia o inactividad del titular del mismo. En tratándose del derecho a adelantar el proceso penal, si el Estado, titular del mismo, ejercitó y agotó su ejercicio con la ejecutoria de la sentencia, como ocurre en el presente' caso, el término de prescripción dejó de correr, pues, en caso contrario, se estaría sancionando una incuria que no se dio y desconociendo la validez y eficacia de una sentencia ejecutoriada.

3Del mismo modo, y considerando que la acción de tutela no cuenta con términos para su invocación, al igual que la revisión, resultaría absurdo que se utilizara como instrumento para revivir los términos de RAD. 13049.CASACION prescripción, con lo cual no sólo se convertiría en instrumento para la impunidad sino que se cambiaría y pervertiría su finalidad. Por otra parte, es evidente que, en este caso, el problema sobre si el, fallo de tutela revive o no los términos de prescripción, se ha presentado porque aquél invalidó la sentencia, sin ninguna necesidad y desnaturalizando el objeto de ese mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales, obligando a dictarla nuevamente, como quiera que si simplemente ordena que se corrija el vicio, en cuanto a la dosificación punitiva, no habría duda que el resto de la sentencia permanecería material y formalmente válida, incluso para los seguidores del criterio mayoritario. De todos modos estimamos que a pesar de esa extralimitación del fallo de tutela, si la nueva sentencia de casación, dictada para acatarlo, se limitó a repetir la primera, con la única modificación de la reducción punitiva, el término de ejecutoria no se revivió, pues los efectos en ambos casos son los mismos, esto es, en ambas situaciones lo único que se cambió fue el quantum punitivo. o(cid:9) RAD. 13049.CASACION v'5w-',mz Por las anteriores razones consideramos que no se ha debido declarar la prescripción, pues al hacerlo se ha creado un instrumento más de impunidad y de inseguridad jurídica.

Atentamente,

SALVAMENTO DE VOTO

RAD. CASACtON 13.049

M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO En cuanto la decisión de mayoría casa la sentencia para dejar en firme la pena impuesta en primera instancia, como lo ordena el fallo de tu-laja, no puedo más que estar de acuerdo. Discrepo sí en el punto que tiene que ver con la declaratoria de prescripción respecto del delito de porte ilegal de armas. Como en otras ocasiones lo he sostenido (Tutela 8.401 y 8.904), no me parece que los efectos de los fallos de tutela puedan extenderse a ámbitos más allá de la protección de los derechos fundamentales. Hacerlo, conlleva la desnaturalización del instrumento de amparo, atribuyéndole objetos y cometidos para los cuales no ha sido consagrado, en un evidente para mi desquiciamiento de la institución, y, con él, del sistema; como acontece cuando se le atribuye carácter de instrumento procesal o instancia adicional no prevista en los procedimientos regulares. Esto precisamente se constata en el fallo de que disiento. So pretexto de preservar la prohibición de reformatio in pejus, lo cual se cumplía, a términos del fallo de amparo, reconociendo la firmeza de la pena impuesta en la primera instancia, se acude al plus de declarar la prescripción de un delito, desconociendo con ello que la orden contenida en la sentencia de constitucionalidad no podía trascender el amparo dispuesto, suficientemente circunscrito, como si se tratara de surtir la actuación procesal por primera vez, y no de amparar un

derecho, según decisión adoptada en acción de naturaleza y alcances diferentes a la penal.

SALVAMENTO DE VOTO

RAD. CASACION 13.049

M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE Encuentro en este entendimiento, una asistematicidad de efectos impredecibles, donde la tutela no solo concentra para sí todo el debate ac9rca de la observancia y vigencia de los derechos y garantías básicas, sino que además ahora se le atribuye la posibilidad de suplir los procedimientos y servir a cualquier tipo de aplicación, lo que en mi sentir contraría su consagración constitucional, tomándose en institución contraproductiva e ineficaz frente a los logros reales porque debe propender. Como he leído del ponente en este asunto en otra parte, se convierte así en instrumento para desarmar al Estado. fernando e. arboleda ripoll ._—magistiado fecha ut supra