CSJ - SP13147(26-11-2003)

REPUBLICA DE COLOMBIA

Corte Suprema Le Justicia

CASACIÓN No. 13.147

JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No. 128 Bogotá D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA, contra el fallo del 11 de septiembre de 1995, mediante el cual el Tribunal Nacional confirmó íntegramente la sentencia proferida el 3 de mayo del mismo año, por un Juzgado Regional de Medellín, que condenó a dicho señor y a Luis Alfonso Arroyave García, en calidad de coautores de secuestro extorsivo agravado, a la pena principal de treinta y tres (33) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años, a indemnizar los perjuicios causados con la infracción; y les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA HECHOS Aproximadamente a las 6:30 de la tarde del 9 de diciembre de 1993, los esposos Rubén Darío Villa Gutiérrez y Filomena Arteaga Gómez, residentes en el municipio de "Don Matías" (Antioquia), salieron en su

automotor rumbo a la finca de su propiedad ubicada en la vereda "Bocatoma", corregimiento Riogrande, del mismo municipio, cuando en el trayecto fueron asaltados por cinco sujetos, quienes portando armas y movilizándose en otros vehículos, secuestraron al señor Villa Gutiérrez, por cuyo rescate inicialmente solicitaron la sum al de 400 millones de pesos. Más adelante, en negociación que establecieron a través de llamadas telefónicas, redujeron la exigencia a 150; y después a 40 millones de pesos, remitiendo también a la familia del retenido cartas y una casete en señal de supervivencia. Como la señora Filomena Arteaga Gómez fue citada por los secuestradores a un sitio exacto donde supuestamente entregaría el dinero —puente sobre el río "Pescado", municipio de Tarazá (Antioquia)-, el 29 de diciembre de 1993 detectives del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía adelantaron un operativo, donde un grupo de agentes observó a JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA pasearse "nervioso" en espera del arribo de doña Filomena; y se percató de la manera como con señales mantenía al tanto de lo ocurrido al cosecuestrador Luis Alfonso Arroyave García.

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA Algunos miembros del C.T.I "rodearon" a los sospechosos. Al acercarse a ZAPATA CARDONA, éste reaccionó y fue herido con un

proyectil disparado por uno de los integrantes del operativo. En el suelo, ZAPATA CARDONA fingió estar muerto y así consiguió evadirse, dirigiéndose al hospital de Tarazá (Antioquia), donde fue capturado poco más tarde. Posteriormente, gestiones de inteligencia facilitaron la aprehensión de Arroyave García. El grupo delincuencia¡ estaba convencido de que "su comandante" ZAPATA CARDONA había muerto. Quizá, ello motivó a que dejaran en libertad al secuestrado al día siguiente, 30 de diciembre de 1993.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Abrió investigación una Fiscalía de Medellín Delegada ante el Cuerpo Técnico de Investigación. Vinculó mediante indagatoria a JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA, quien asistido por una ciudadana honorable, aseguró que se encontraba fuera de su casa, en el puente del río "Pescado", esperando a que llegara una brea para resanar una canoa destinada a la pesca, cuando repentinamente iban a aprehenderlo y fue herido con un balazo a la altura de la boca. (Folio 60 cdno. 1)

2. Al definir la situación jurídica provisionalmente, el 5 de enero de 1994, la Fiscalía instructora impuso a ZAPATA CARDONA medida de

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA aseguramiento consistente en detención preventiva sin excarcelación, por el delito de secuestro extorsivo agravado. (Folio 94 cdno. 1).

3. El 2 de febrero de 1994, se practicó reconocimiento en fila de personas, oportunidad en la que JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA no estuvo acompañado por el defensor de confianza que ya había designado, sino que la diligencia se llevó a cabo en presencia de una persona honorable. Concurrieron varios declarantes; y la esposa del secuestrado, señora Filomena Arteaga Gómez, reconoció a ZAPATA CARDONA, anotando: "yo lo vi en el puente sentado, en el puente del Pescado ... Yo no sé si él tendrá que ver, pero la pregunta es por qué él estaba voliando (sic) la toalla que tenía, cuando 'vio subir al tipo de la Fiscalía, haciéndole como señas al otro individuo que se encontraba voliando (sic) un poncho en un morro". (Folio 154 cdno. 1).

4. Materializada la captura del cosindicado Luis Alfonso Arroyave García, en su indagatoria sostuvo que para el momento de los hechos se encontraba en la ciudad de Ipiales (Nariño) y que nada tiene que en el secuestro, no obstante ser el propietario del vehículo donde viajaban los 5 sujetos que cometieron el delito. (Folios 221 y225 cdno. 1).

De igual manera, el 17 de marzo de 1994, fue afectado con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva sin excarcelación, por el delito de secuestro extorsivo agravado. (Folio 228 cdno. 1).

4. Después de recaudar pluralidad de pruebas, el 5 de julio de 1994, se declaró cerrada la investigación. (Folio 316 cdno. 1).

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5. Al calificar el mérito del sumario, el 26 de agosto de 1994, una Fiscalía Regional de Medellín acusó a JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA y a Luis Alfonso Arroyave García, por el delito de secuestro extorsivo agravado por la "tortura moral" verificada en las amenazas de muerte y debido a que la ilícita retención se prolongó más de quince días, 10 de conformidad con los artículos y 3 de la Ley 40 de 1993. (Folio 358 cdno. 1)

7. La fase de la causa fue adelantada por un Juzgado Regional de Medellín. Citó para sentencia, se recaudaron los alegatos finales y el 3 de mayo de 1995, condenó a JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA y a Luis Alfonso Arroyave García a la pena principal de treinta y tres (33) años de prisión por el delito de secuestro extorsivo agravado, y adoptó la otras determinaciones especificadas en precedencia. (Folio 559 cdno. 2)

8. Al desatar la impugnación interpuesta por el defensor de los procesados, en fallo del 11 de septiembre de 1995, el Tribunal Nacional confirmó la decisión de primera instancia, adicionándola en el sentido de ordenar compulsación de copias destinadas a investigar el posible falso testimonio en que incurrieron los señores Jesús María Jiménez, Andrés

Monsalve Martínez y María Josefina Arias Múnera, quienes "corroboran el

dicho del sindicado, acerca de que estaba en el puente esperando una brea para resanar una canoa" (Folio 3 Cdno. Tribunal).

9. Inconforme con la sentencia de segundo grado, el defensor de los procesados interpuso el recurso extraordinario de casación; únicamente se admitió la demanda presentada en nombre de ZAPATA CARDONA, cuyo fondo resuelve la Sala en este proveído.

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA LA DEMANDA Dos cargos propone el defensor de JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA contra el fallo del Tribunal Nacional. Uno, con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad; y el otro, en subsidio, invocando la causal primera ibídem, por violación indirecta de la ley sustancial. PRIMER CARGO (Nulidad) En criterio del libelista, el proceso está viciado de nulidad, materializada en la transgresión al derecho constitucional a la defensa, por cuanto la indagatoria de ZAPATA CARDONA, recaudada por el Fiscal Delegado ante el C.T.I., se llevó a cabo sin la presencia de un profesional del derecho que lo asistiera, sino que le designaron como apoderada a una ciudadana sin preparación en ciencias jurídicas; defecto que se repitió en la diligencia de reconocimiento en fila de personas llevada a cabo días después. Señala que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte

Constitucional, en vigencia de la Carta de 1991, tales diligencias no son válidas, toda vez que para ello es indispensable que el procesado cuente con un "defensor técnico" que lo asista.

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA Sin suministrar mayores explicaciones al respecto, advera que si hubiese contado con la asesoría de un abogado en la indagatoria, ZAPATA CARDONA "hubiera relatado la verdad de los hechos" y entonces se tendría como cómplice del secuestro, mas nunca como autor. Sostiene que la indagatoria y el reconocimiento en fila de personas fueron pruebas esenciales en la condena, por lo cual "se debe decretar la nulidad de toda la actuación procesal". Con base en lo anterior solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria, inclusive. SEGUNDO CARGO (Violación indirecta de la ley sustancial) En subsidio del anterior, enuncia esta censura como violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación de las pruebas, y en especial por falso juicio existencia, consistente en suponer pruebas que condujeron a la responsabilidad penal de JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA, sin que en realidad el expediente cuente con medios que así lo indiquen. Bajo el título de "hechos no probados," el casacionista dice que no se demostró que ZAPATA CARDONA haya secuestrado ni mantenido

privado de la libertad a Rubén Darío Villa Gutiérrez, ni que él presionó la entrega de dinero con amenazas de muerte o lesión, como tampoco se verificó que fuera jefe de una banda, o si era "mando medio o peón"

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA Asevera que "únicamente existe contra este procesado la sindicación que le hacen los agentes del cuerpo técnico de investigaciones sobre estar moviendo sospechosamente una toalla, alertando a los dos que tenían en su poder al secuestrado y el reconocimiento en fila de personas que le hace la señora MARGARITA ARTEAGA de estar en el puente sobre el río "El Pescado" el día de los hechos del pago del rescate." En criterio del censor, lo único que se adujo contra JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA fue un indicio de presencia, que él justificó plenamente y respaldado con abundante prueba testimonial. Además, en sana lógica, no cabe la idea de que un secuestrador cobre el rescate casi en la puerta de la casa de uno de sus cómplices. Concluye que los sentenciadores incurrieron en error de hecho por falso juicio de existencia al suponer que el acusado pertenecía a una banda de secuestradores y que realmente participó en el secuestro, pruebas que condujeron a su condena. Cita como violados los artículos 29 (debido proceso) de la Carta Política, 1 (debido proceso), 138 (abogado inscrito), 161 (inexistencia de las

diligencias) y 247 (prueba para condenar) del Código de Procedimiento Penal anterior y el artículo 10 (secuestro extorsivo) de la Ley 40 de 1993. Como consecuencia de la prosperidad del segundo cargo, solicita se case el fallo "por haberse producido con errónea apreciación del material probatorio".

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CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal advierte que en los dos cargos el libelista incurre en falencias técnicas y de fondo insalvables que conducen al fracaso de sus pretensiones, toda vez que lejos de atacar la estructura jurídica del fallo la demanda se reduce a la exposición del pensamiento del libelista, como si fuese un alegato de instancia, por lo cual solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada. SOBRE EL PRIMER CARGO (Nulidad) El Delegado encuentra sin fundamento el reproche de nulidad vinculado a la violación del derecho a la defensa, originada en el nombramiento de una ciudadana honorable para que asistiera al implicado en la indagatoria, toda vez que el inciso 10 del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), que autorizaba excepcionalmente el nombramiento para la indagatoria de un apoderado que no fuera abogado, fue declarado inconstitucional con la Sentencia C049 del 8 de febrero de 1996, que genera efectos hacia el futuro.

Entonces, como la indagatoria de ZAPATA CARDONA tuvo lugar el 31 de diciembre de 1993, era legalmente viable llevar a cabo esa diligencia con el apoderamiento de un ciudadano honorable que no fuera servidor público. (cid:9)

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA Así mismo, dice, la Corte Suprema de Justicia ha advertida que cada caso en particular debe ser mirado independientemente. En este evento, como la captura se produjo el 29 de diciembre de 1993, era inaplazable indagar hasta el día 31 del mismo mes, circunstancia que, de acuerdo con la experiencia, tornaba difícil ubicar a algún abogado que estuviese rondando los Despachos judiciales, el último día del año sobre la una de la tarde, aunque fuese en la ciudad de Medellín. Aclara que con posterioridad a la indagatoria ZAPATA CARDONA designó como defensor a un abogado de confianza. Sin embargo, dicho profesional no estuvo presente en el reconocimiento en fila de personas, ausencia que torna inválida dicha prueba, por disposición del artículo 161 (inexistencia de las diligencias) del Código de Procedimiento Penal derogado. En tal evento, agrega el Delegado, como la prueba es jurídicamente inexistente, correspondía plantear en casación la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, y no una nulidad como lo hace el censor. Además, dicha diligencia no fue el único soporte del fallo impugnado, sino "las declaraciones de los agentes del Cuerpo Técnico de

Investigación que intervinieron en el operativo del veintinueve de diciembre de mil novecientos noventa y tres, lo que unido a los comentarios que hizo el secuestrado sobre que ese día veintinueve de diciembre escuchó a sus secuestradores, que en la negociación había resultado muerto uno de sus compañeros, lo que el fallador en sana lógica relacionó como lo ocurrido a ZAPATA quien al momento de hacer las señales a sus compañeros, fue interceptado por los investigadores en

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA procura de impedir su propósito, operación en la que recibió heridas y trató de aprovechar, haciéndose pasar por muerto, logrando con esa maniobra huir del lugar aunque posteriormente fuera capturado." Advierte que en el planteamiento de un cargo por nulidad no caben las suposiciones abstractas acerca de lo que hubiese podido hacer el defensor, mucho menos en cuanto pretende cambiar la imputación de coautor por la de cómplice, máxime que la realidad procesal ubica al acusado "en una actividad particular dentro de una división del trabajo criminal, propia de la coautoría". Así las cosas, estima que el cargo no puede prosperar. SOBRE EL SEGUNDO CARGO (Violación indirecta) El Procurador Delegado detecta insuperables defectos en la postulación de los supuestos errores de hecho en la apreciación probatoria, pues el libelista emprende una crítica genérica, sin sustentar en cada caso la manera cómo habría errado el fallador al sopesar los medios

tenidos en cuenta. Adicionalmente, destaca que el censor no se ocupó del análisis que hizo el Tribunal Nacional sobre la ubicación del procesado en el momento que negociaba la liberación del cautivo, lo que sin duda es una actividad de coautoría, aunque "no perteneciera a una banda", como reclama el casacionista.

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA Para el Delegado, es claro que el casacionista no se propone demostrar la ocurrencia del falso juicio de existencia por suposición, sino que plantea la ausencia de prueba para condenar, pues alega que solo se cuenta con el indicio de presencia en el lugar, que a decir del libelista fue debidamente justificada; y de tal manera pretende transformar el criterio valorativo de los Jueces de instancia, a través de sus personales opiniones, argumentación inapropiada para la causal invocada en esta sede, toda vez que no opera un sistema de la tarifa legal, sino de sana critica. Amén de las falencias técnicas, acota la Delegada, tampoco en el fondo asiste razón al casacionista, ya que lejos dé enseñar la presencia del yerro en la apreciación del contenido objetivo de las pruebas que le interesan, presenta su propia valoración de las mismas, con la esperanza de que su criterio prevalezca frente al expuesto en la sentencia, lo cual explica que el núcleo de la crítica se ubique en el grado de credibilidad otorgado a las pruebas valoradas. En consecuencia, solicita a la Sala desestimar el segundo reparo y no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. SOBRE EL CARGO POR NULIDAD

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA Razón asiste al Procurador Delegado cuando advierte que el libelista carece de razón, y que incurre en falencias de fondo que impiden al cargo salir avante. Si bien la causal tercera de casación, 'vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales. En punto de esta causal corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar razonadamente y con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. En el marco de la causal tercera de casación, el censor pretende que se declare sin validez lo actuado a partir de la indagatoria, alegando que se vulneró el derecho de defensa de JOSÉ DE JESÚS ZAPATA

CARDONA, de una parte, porque en esa diligencia estuvo asistido por una ciudadana honorable; y de otra, porque fue reconocido en fila de personas, cuando no estaba presente su defensor, sino, otra vez, lo asistió una persona no versada en ciencias jurídicas. REPUBLICA DE COLOMBIA(cid:9) 14 ¡a Corte Suprema de justicia

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA La ausencia de un abogado en la indagatoria y el reconocimiento en fila de personas son dos temas que el libelista planteó en el mismo cargo, sin la separación lógica que era menester, debido a la técnica que es inherente en cada caso y a los eventuales efectos que generan. La impropiedad de mezclar los motivos supuestamente invalidantes se verifica una vez más, cuando el censor ninguna explicación suministra para justificar la pretensión de que se anule lo actuado, a partir de la indagatoria, con fundamento en el defectuoso reconocimiento en fila de personas, practicado algún tiempo después.

1. La indagatoria con asistencia de un ciudadano honorable 1.1 Es claro que por exigencia de la Carta (artículo 29), "quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento", manifestación esencial del Estado social, democrático y de derecho.

Sin embargo, la censura propuesta no tiene vocación de prosperidad, porque para el 31 de diciembre de 1993, cuando el implicado ZAPATA CARDONA fue acompañado en la indagatoria por una ciudadana honorable de la ciudad de Medellín, se encontraba vigente el

inciso primero del artículo 148 (personas habilitadas para la defensa del del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, que imputado) expresaba:

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA "De conformidad con lo dispuesto por el decreto 196 de 1971, e/cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiese abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público." El inciso transcrito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996 (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), cuyos efectos se producen hacia el futuro, siendo claro que a partir de entonces los ciudadanos honorables (pero que no sean abogados, ni egresados, o no formen parte de los consultorios jurídicos de las facultades de derecho), no podrán asistir en indagatoria a una persona vinculada a un proceso penal. En los siguientes términos lo planteó la Corte Constitucional: "Bajo estos supuestos es requisito indispensable que quien obre en representación del sindicado en materia penal sea un profesional del derecho; empero tampoco puede desconocerse la realidad en la que en ciertas condiciones no es posible contar con abogados titulados para que cumplan la labor de defensor de oficio en asuntos penales, lo que le ha llevado a aceptar dentro del marco de la jurisprudencia de esta Corporación que en casos excepcionalísimos, la ley pueda habilitar

defensores que reúnan al menos las condiciones de egresados o de estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurídico, desde luego, garantizando un mínimo de formación e idoneidad técnica y profesional para que pueda atender a las necesidades profesionales del defendido." REPUBLICA DE COLOMBIA(cid:9) 16 d -.. ~ -12 Corte Suprema de Justicia

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA De ahí que, siguiendo la línea jurisprudencia¡ trazada por la Corte Constitucional, el Código de Procedimiento Penal que hoy rige (Ley 600 de 2000), en su artículo 128 haya dispuesto que: "Salvo las excepciones legales, para intervenir como defensor o apoderado de cualesquiera de los sujetos procesales se requiere ser abogado titulado." 1.2 En criterio reiterado de la Sala, mientras permaneció vigente el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991,no constituía irregularidad que condujera a la invalidez de lo actuado la designación de un ciudadano honorable, no titulado como abogado, para asistir al sindicado en la indagatoria, cuando no se podía contar en ese momento con un profesional del derecho que asumiera la defensa. En decisión del 7 de diciembre de 2000, se indicó: "Unánime y reiterativamente la Corte ha sostenido que la indagatoria recibida sin abogado titulado como defensor, antes de la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 148, inciso 1°, del Código de

Procedimiento Penal y 34 del Decreto 196 de 1971, no necesariamente genera nulidad y que el fallo de la Corte Constitucional (C-049 de febrero 8/96, M. P. Fabio Morón Díaz) que decretó tal inexequibilidad, sólo produce efectos hacia el futuro, pues ningún pronunciamiento hizo sobre una hipotética retroactividad, por lo cual no incide en diligencias que, con anterioridad a esa fecha, fueron practicadas dentro de facultad claramente conferida por expresas disposiciones legales, que todavía regían en el momento de su realización, cuya aplicación mal puede tildarse de irregularidad."

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA En el mismo sentido se pronunció en sentencia de¡ 3 de diciembre de 2001: "Si bien la Corte Constitucional declaró inexequible ese precepto, mediante fallo C-049 de/ 8 de febrero de 1996, siendo ponente el Magistrado Fabio Morón Díaz, de con fomiidad con las previsiones del artículo 45 de la ley 279 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), sus efectos rigen hacia el futuro, de modo que mal se puede considerar inexistente esa diligencia, como pretende el censor, cuando se recibió de acuerdo con la preceptiva vigente en su oportunidad procesal." (Rad. No. 10.356, M. P. Nilson Pinilla Pinilla). 1.3 Cabe precisar que, contrario a lo afirmado por el censor, el hecho de que la indagatoria se hubiera recibido en la ciudad de Medellín,

donde efectivamente existen numerosos abogados inscritos, no necesariamente implica que para el 31 de diciembre de 1993, a la una de la tarde, en la sede de la Fiscalía Regional Delegada ante el C.T.I. hubiese algún profesional del derecho disponible para atender el caso de ZAPATA

CARDONA.

Por ello, no empece la indagatoria tuvo lugar en la ciudad de Medellín, esa sola circunstancia no impedía a la Fiscalía designar al procesado una persona honorable para que lo asistiera en esa diligencia. La expresión "cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella", no hace referencia a que en la localidad estén radicados profesionales del derecho, sino a su disponibilidad en el momento y lugar que se lleva a cabo la diligencia de indagatoria, de modo que bien podía darse esa circunstancia en una urbe y no sólo en pequeñas poblaciones,

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA conforme lo corroborado por la Corte en otros numerosos fallos (entre otros, los de fecha 20 de enero de 1999, Rad. 12.792, M. P. Fernando Arboleda Ripoll; 2 de febrero de 2000, Rad. 11.900, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, y 11 de abril de 2000, Rad. 11.624, M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.) Así las cosas, el reparo que hace el actor no comporta la incidencia procesal que le asigna y, por el contrario, la diligencia en cuestión, como

se vio, se llevó a cabo con sujeción a la norma entonces vigente. 1.4 Con todo, el censor no dio a conocer las razones que lo movían a pensar que si hubiese intervenido un abogado' "en la indagatoria", la situación de ZAPATA CARDONA hubiera sido diferente, ni por qué pudiese disminuir su compromiso penal o considerársele como cómplice; quedando esas ideas en el plano de las suposiciones carentes de sustento. Sin perjuicio de lo dicho, no sobra advertir que el 14 de enero de 1994, ZAPATA CARDONA otorgó poder a un abogado, quien solicitó pruebas en la instrucción, presentó alegatos precalificatorios, volvió a solicitar pruebas en la causa, alegó cuando se citó para sentencia y sustentó la apelación interpuesta contra el fallo, conjunto de actividades que demuestran que el procesado tuvo permanente asistencia profesional y que, por tanto, después de la indagatoria tampoco hubo violación al derecho de defensa. 2.Sobre el reconocimiento en fila de personas

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA En el mismo capítulo destinado al cargo por nulidad, aspira el casacionista a que se invalide lo actuado a partir de la indagatoria de ZAPATA CARDONA, puesto el reconocimiento en fila de personas a que fue sometido se adelantó sin la presencia de su abogado de confianza, sino que para esa diligencia, verificada el 2 de febrero de 1994, volvió a designársele como defensor a un ciudadano honorable.

2.1 Como adecuadamente lo resalta el Procurador Delegado, es incorrecto solicitar la nulidad de lo actuado con fundamento en que una prueba fue recaudada con desconocimiento de las exigencias legales que condicionan su producción, puesto que en tal evento es la inexistencia jurídica de dicha prueba la consecuencia que sigue á la ilegalidad. Vale decir, en la demanda se debe solicitar que se declare la inexistencia jurídica de la prueba, postulando un error de derecho por falso juicio de legalidad; caso en el cual, de llegar a demostrarse el yerro, no se tiene en cuenta o no se valora la prueba ilegal, y la decisión a que hubiese lugar se adopta con base en los medios de convicción restantes, sin que se precise decretar la nulidad de actuaciones anteriores o subsiguientes que no dependen necesariamente de la prueba incorporada sin cumplimiento de los requisitos legales. 2.2 La jurisprudencia de la Corte ha reiterado que los errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción. El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia REPUBLICA DE COLOMBIA(cid:9) 20 dCorte Suprema d Justicia

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JOSÉ DE JESÚS ZAPATA CARDONA probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio. El error por falso juicio de legalidad "gira alrededor de la validez

jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)." (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoli). Sin embargo, no es suficiente con denunciar la prueba incorporada con violación de las normas que rigen su producción, sino que, para que el cargo sea completo, corresponde al libelista demostrar con la técnica